对建设工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的研究(下)——兼论菲迪克合同

维普资讯 http://www.cqvip.com ＿＿　！囤Ｊ　ＦＩＤＩｃ研究　对建设工程总承包　合同　文件组成的　完整性和设定合同生效前置条件的　正确性的研究（下）　兼论菲迪克合同的组成要件和设置合同生效前置条件的原则　沈显之　（上接第五期）　质要件　钥匙总承包建设工程，应该明确地　凡对施工有特殊要求的，应该在规　术规定和标准，工程目的，其中对于　承包和交钥匙总承包的雇主要求应　（四）建设工程总承包合同的实　标明现场位置，工程范围、适用的技　范要求中进行详细的描述。一般总　检验建设工程总承包合同完整　交钥匙总承包工程还应标明主要的　该详细地列明国家对环境保护和资　性的尺子有二把，其一是构成建设　运行指标；对于施工总承包工程应　源利用效率方面与本工程有关的规　工程总承包合同文件完整性的形式　该提供尽可能齐备和确定的图纸。　定和国家对这部份图纸和施工质量　要件，其二是构成建设工程总承包　对施工总承包建设工程中的设备等　的审批和验收要求，以便总承包商　合同内容完整性的实质要件，只有　货物采购的内容，应该明确标明名　在投标书中作出回应，对总承包商　同时达到上述二个标准的建设工程　称、规格、型号，如有特殊要求的，应　上述涉及国家社会、公众利益部份　总承包合同才是一个完整的合同。　该在雇主要求中明确规定对货物的　所作出的技术回应的评估，应该成　建设工程是一项百年大计，对　建设工程总承包合同的实质要　性能、质量等指标的要求，以便承包　为中标的重要条件之一。　件有四个，即对标的的描述正确无　商能在投标书中标明具体的设备选　误、对当事人权利义务的约定平衡　型乃至生产厂商，对于建设工程总　资源利用、环境保护和投资者的经　公正、合同执行科学有序和合同文　承包中劳务采购的内容，如交钥匙　济效益有深远的影响，加强对于建　件和谐统一。　１．对标的的描述正确无误。　总承包工程中的运行指导和对雇主　设工程的文件形成过程中各个环节　方人员进行相关技能培训，必须对　的审查是一个重大的课题。其中，对　对于建设工程，这是一个很高　承包方派出人员的资质和运行成本　于已经进入招标程序的建设工程，　的要求，需要付出艰巨的努力，鲜有　的分配方案作出明确的描述，以便　在招标阶段，承包商做好对招标文　一个建设工程在执行过程中不对标　总承包商在投标书中作出回应。　件中关于标的描述性文件的质疑工　的作出更正的，这里所说的是对标　的描述的基本要求。　综上所述，对建设工程标的所　作，在投标阶段，雇主做好对承包商　包括的各种内容的采购要求，都必　投标书中对标的描述性文件的质疑　有着重要的作用。建设工程开工以　１）建设工程是一个综合性的标　须在标的描述性文件中作出确定　对于提高标的描述正确无误的程度　的，很可能同时包括工程性、货物性　的、可操作的和无以混淆的规定。　和劳务性的内容，对工程性、货物性　２）建设工程是一个社会性的标　后，当事人双方及时发现，解决对标　和劳务性标的的描述在客观上都有　的，建设工程的合理性和先进性直　的描述中的错误，并且通过书面文　不同的要求，有不同的构成要件，对　接关系到国家和社会资源的利用效　件予以更正，对于提高标的施工质　此，联合国、世界银行，亚洲开发银　率，建设工程对环境和相邻财产权　量也是重要的。　行等国际机构编写的“采购指南”和　属所有人的影响更是直接关系到社　设工程总承包合同中对标的的描述　总承包对标的描述中针对上述部份　２．对当事人权利义务的约定平　建设工程总承包合同对当事人　菲迪克的相关文件都有所规定，建　会、公众的利益。因此建设工程施工　衡公正。　文件应该体现和满足上述要求。　的内容，凡国家有法定的审批程序　之问权利义务关系的约定应该平　对于一般总承包建设工程和交　的应该揭示业已通过的相关程序，　衡、公正、透明和便于操作，菲迪克　３４　中国工程咨询２００６年第６期总第７０期　维普资讯 http://www.cqvip.com ＦＩＤＩｃ研究ｊ图一为此付出了很大的努力，并且在菲　工程总承包合同的完整性的实质要　归属，菲迪克认为如果上述决定权　迪克条款中取得了硕果，笔者将在　件之一。　以后的各篇专题文章中予以系统的　阐述。对当事人权利义务的约定是　在雇主，如采用施工总承包发包方　式，则不宜采用固定总价的定价方　４．合同文件和谐统一。　建设工程总承包合同文件的和　式。因为让承包商以一个业已固定　确定的标的显然对于总承包商是不　准和扩大标的范围，承包商将无以　商面临着巨大的风险，因此菲迪克　否平衡公正是判断建设工程总承包　谐统一包括工程总承包的发包方式　的工程总价去相对一个最终由雇主　合同完整性的一个方面，对当事人　与合同标的描述文件的和谐统一。　　程总承包合同重要的实质要件之　谐统一。权利义务的约定平衡公正是建设工　合同标的确定方式与定价方式的和　公正的。如果雇主提高标的质量标　１）工程总承包的发包方式与合　在工程价款上得到补偿，无疑承包　３．合同执行科学有序。针对建　同标的描述文件的和谐统一。　如果工程采用施工总承包的发　条款认为施工总承包应该采取固定　一０　设工程交付具有检验环节多，验收　社会化和交付可以采用多种方式的　包方式，则与之相匹配的标的描述　单价的定价方式，使承包商在雇主　特点，建设工程总承包合同必须对　文件是技术规范和图纸，其中图纸　扩大标的范围或提高标的质量时有　合同在技术上的执行程序予以科学　应该是施工图，菲迪克认为采用施　权按约定的单价得到补偿。菲迪克　的规定，菲迪克条款对此有具体的　工总承包形式发包工程，并不排斥　认为如果上述决定权在雇主与总承　规定，将在以后的论文中予以剖　总承包商承担部份施工设计任务，　包商之间有明确的分配，则可采取　析。现就对合同执行科学有序的基　比如对建筑和公共交通工程的配筋　固定总价的定价方式，如采用一般　本要求概述如下。　设计等，关键在于对图纸的审定权　总承包或交钥匙总承包发包方式，　１）对上道工序转入下道工序的　和对工程变更的决定权的归属，如　雇主对标的提出雇主要求，具体的　程序有明确规定。如材料的启用、隐　果上述权利在雇主，则应该认定为　设计权归属于总承包商，承包商对　蔽工程的复盖、设备的投入安装，设　施工总承包，雇主应该提供大部份　雇主负有其交付的合同标的必须符　备单机试验、设备联动试验等。　有明确规定。　理程序有明确规定。　的施工图，交给总承包商设计的一　合雇主要求的义务，雇主则应作出　优势的施工详图，对此，合同文件也　设计进行实质性审查的承诺，这就　２）对每一检验环节的执行程序　般是少量雇主认为应该发挥承包商　不更改雇主要求和不对总承包商的　３）对施工过程中发现问题的处　应该包括详细的由雇主提出的设计　是采用固定总价定价方式的基本前　要求。如果工程采用一般总承包或　置条件，理解上述固定合同总价的　的标的描述文件是雇主要求，其中　合法权益都十分关键。笔者了解到　上述程序是对建设工程施工质　交钥匙总承包方式，则与之相匹配　适用条件对于承包商和雇主维护其　量进行全面控制和管理的保障。　此外，为保障建设工程双方当　交钥匙总承包工程的总承包方对工　我国的对外承包企业在过去和现在　事人的合法权益，对商务条件的执　程投入使用后的运营指标负有更大　都有以一个确定的不能变动的固定　行程序也应该予以科学的规定，菲　的责任，因此雇主要求不宜过细，以　总价去对应一个不确定的标的的情　迪克为此做了大量的工作，其中有　赋于总承包商相对于一般总承包商　况，而且雇主对图纸有审批权，对工　部份内容在菲迪克条款中有规定，　更大的设计自主权。　笔者也将在以后的论文中予以解　　剖。商务条件的执行有序包括雇主　式和谐统一。程范围有变更的权利，无可置疑地　２）合同标的确定方式和定价方　可以认定这样的合同条件隐含着承　包商极大的风险。在先行确定发生　合同标的确定方式与工程价款　任何情况都不能变动的固定总价，　开立支付保证、雇主支付预付款、总　承包商开立履行保函、总承包商开　定价方式之间的对价关系是一个仅　即在工程价款上完全包死，而合同　立预付款保函，工程进度款的支付、　次于雇主的支付义务和承包商交付　标的的范围，适用的技术规范都没　工程支付凭证的形成、增加的工程　合同标的义务间的对价关系的一个　有完全确定，且雇主对总承包的设　款的支付、相应的签证单的形成等　基本对价关系，对于雇主和承包商　计有绝对的审批和决定权的极端情　一系列与双方的利益发生密切关系　的利益非但是至为重要而且很可能　况下，最终的工程成本仅因为雇主　的事项的执行次序，对合同执行在　是决定性的。合同标的确定方式的　对承包商的设计方案、图纸的变更　程序上有合理的规定也是判断建设　核心是图纸与工程变更的决定权的　致使超过固定总价逾百分之十甚至　　ｊ中国工程咨询　２００６年第６期总第７０期　３５　维普资讯 http://www.cqvip.com 一图｛ＦＩＤＩｃ研究　更大的可能性是完全存在的，一个　确定方式与定价方式的和谐统一对　法性，各国的规定是不相同的，不在　　几亿美元的工程仅就上述合同条件　于合同当事人的利益有重大的影　本文论述的范围。然而对于承包商，在对价上的严重失衡而隐含着数千　响，是判断建设工程总承包合同的　是决定是否参与投标的前置条件，　万美元的风险，在国际建设工程总　完整性的不可忽略的实质要件。　承包市场激烈竞争的条件下，上述　从笔者收集的案例看，在国内外承　包工程中，由于不了解工程所在国　风险非但吞食了承包商为数不多的　预期利润和不可估计的费用，而且　还可能给总承包商带来巨大的亏　损。　的相关法律，承包商化了大量的人　力、财力参与了议标或邀请投标，最　建设工程非但对雇主是一项百　后因工程所在国的法律规定该工程　年大计，而且关系到社会、大众乃至　必须进行公开招标而作废的例子有　上述对价关系的失衡在总承包　国家的长期利益甚至是核心利益，　之；承包商化了大量的人力、财力参　商对标的有决定权或有机可乘的情　即使是私人投资的建设工程，也必　与投标并最终中了标，然而由于雇　况下也会对雇主带来隐含的风险，　然关系到对有限的自然资源和社会　主没有获得施工许可，致使开工滞　笔者曾遇到雇主在雇主要求中对标　资源的配置、整合和利用的效率，因　后，甚至工程被取消，致使承包商与　的描述得不充分，合同规定对总承　此国家对建设工程进行严格的有效　雇主对簿公堂的例子也有之；由于　包商的设计，总承包商需向雇主备　控制，关系到资源利用的合理性和　工程没有通过法定的审批程序，例　案，但雇主无权作实质性审查，最后　利用的效率，对国计民生有着重大　如没有通过环境保护当局的审批，　导致承包商在设备选型上以次充　的影响。对建设工程总承包合同生　致使工程中途被下令整顿甚至下马　好，给雇主带来损失的案例。在采用　效设置必要的前置条件非但关系到　的例子更有之。上述各种情况除非　固定总价的情况下，上述建设工程　当事人的利益，也是国家对建设工　合同有相应的生效前置条件的约　总承包合同条件的设计是符合菲迪　程进行控制和规范建设工程市场的　定，否则必然导致承包商的损失。菲　克条款的，也是公正的，问题出在雇　个必要环节。从广义看，建设工程　迪克推荐的投标邀请等相关文件要　主提供的标的描述文件上的瑕疵，　总承包合同生效的前置条件至少应　求雇主出具关于工程的合法性和招　一没有对设备尤其是主要设备在描述　该包括以下环节。标方式的合法性的相关证据材料，　　上进行全面的定位，致使承包商有　１．建设工程的立项已经通过法　以维护承包商的权益，承包商应该　机可乘。如果出现没有或仅有非常　定的审批程序。进行认真的验证。慎重地参与投标，　　简单，无法对标的进行有效定位的　２．建设工程的规划已经通过法　是承包商合理控制项目前期开发费　雇主要求，在固定总价的情况下任　定的审批程序。用的一个重要手段。后二个环节是　　由承包商进行设计的极端情况，则　３．建设工程的施工已经通过法　本文以菲迪克推荐的设定建设工程　属于标的确定方式和工程价款定价　定的审批程序。总承包合同生效前置条件的原则为　　方式在对价关系上的失衡，这种情　　４．建设工程的招标方式和招标　出发点进行论述的重点。况在一般的承揽合同中多见，在建　文件已经通过法定的审批程序。　设工程总承包合同中是很少出现，　５．建设工程的资金已经落实。　除非有雇主方工作人员受贿等非正　常情况。　６．建设工程总承包合同主体间　（一）建设工程资金落实与建设　工程总承包合同生效的关系　菲迪克认为资金不落实的建设　涉及合同生效的担保关系已经成　工程不具备投入施工的条件，建设　综上所述，建设工程总承包合　立。工程资金的落实必须成为建设工程　　前四个环节涉及的是招标的合　总承包合同生效的前置条件。菲迪　同文件的和谐统一尤其是合同标的　本栏目协办单位　本栏目协办单位　一ｉＩ叩ｊ；五　屠珏强闭　２蕊－　本栏目协办单位　福建省厦门市莲花南路６号　（３６１００９）　总经理：傅庆阳　电话：（０５９２）５　１３８７６８　广西柳卅Ｉ市弯塘路２６号　（５４５００１）　上海市浦东张杨路７６９号　（２００１２０）　总经理：庞运城　总经理：陈明军　电话：（０７７２）２８５８１２６　电话：（０２１）５８３６６６００转　３６　中国工程咨询　２００６年第６期总第７０期　维普资讯 http://www.cqvip.com ＦＩＤＩｃ研究ｊ图　　克提出在招标的相关文件中应该明　下来源：示工程的资金来源，在招、投标的过　疑，并出示进一步的证据，在合同条　安排有知情权，在合同执行中有权　菲迪克条款２．４款）以预先控制收　程中雇主有义务回答投标人的质　构贷入的资金。　国家计委、财政部关于严格禁止在　【１９９６ｊ　３４７号文）因此不再展开讨　１）雇主通过专项借款从金融机　工程建设中带资承包的通知，建房　２）雇主通过发放股票、债券等　论。　件中应该规定承包商对雇主的资金　形式自行募集的资金。　随时了解雇主的资金落实情况，（见　润的投入。　不到工程价款的风险。现就不同资　第一种和第三种的组合为多。　５．由承包商投资或参与融资的　在对外承包工程中尤其在建设　资或参与融资的项目越来越多，在　３）雇主股本金和累积未分配利　建设工程。　４）上述三种形式的组合，尤以　工程的议标项目中，要求承包商投　金来源工程的相应资金来源已落实　的关系分别叙述如下。　同）开支的建设工程。　无论雇主自有资金的来源如　我国，要求民营企业参与建设工程　的资金来源负责，凡进入招标的此　于一身的项目方兴未艾，研究这些　作为准入的前置条件。该类建设工　题，本文仅就这类项目的资金落实　的凭证与建设工程总承包合同生效　何，菲迪克认为雇主应对其有足够　的投资与建设，集投资者与承包商　１．由国家预算（含地方预算，下　类建设工程都应该以资金已经落实　项目特有的规律是一个专门的课　这类工程应该列入国家预算并　程一旦签订总承包合同，雇主的资　情况与建设工程总承包合同生效前　具有相应的国家批准文件和预算项　金被认定已经落实并应该按约定承　置条件的关系扼要论述如下。　下资金的具体的投入安排。菲迪克　担支付义务，雇主资金来源的实际　认为由国家预算开支的建设工程，　落实情况不应该成为建设工程总承　１）由承包商投资的建设工程。　长期以来，由承包商投资的项　目和承包商的投资形式都在发展之　无论雇主是国家的行政部门还是项　包合同生效的前置条件。　目公司，该建设工程项下资金的落　上述三种情况属于雇主自行落　中，承包商投资的具体形式可以不　实是该项目进入招、投标程序的前　实资金，菲迪克认为雇主对其资金　断延伸，然而其核心都是以承包商　置条件。因此这类资金来源的工程　的落实与否负有完全的责任，对雇　取得项目一定时期的特许经营权为　旦签订总承包合同，雇主的资金　主资金落实情况的审查应该由负责　前提条件，比如最早的ＢＯＴ形式就　定时期对此项目（如电力、交通　一被认定已经落实，并应该按约定承　招、投标的国家行政机构或其它由　是通过承包商在建设项目建成后的　担支付义务，预算资金的落实不应　国家组建的公司负责进行，承包商　前置条件。　一该成为建设工程总承包合同生效的　对此有知情权，但是，由于承包商并　等）的特许经营权作为承包商收回　不参加项目的融资，因此凡是由雇　投资的保障，与此相配套的有政府　２．国际金融组织（如世界银行、　主自行落实资金的建设工程项目，　对这些项目运营后形成的产品的收　亚洲开发银行等）贷款项下的建设　建设资金的落实情况不应该成为建　购协议（如电力项目）或收费站点的　工程。　设工程总承包合同生效的前置条　设置和每个站点的收费标准（如公　这类项目进入招、投标的前置　件。　路项目）。以后上述投资方式的延伸　的结果，关系到建成后是投资者在　条件也是该项贷款已经落实而且该　供贷款的国际金融组织的相应采购　４．由承包商垫资承包的建设工　都是以特许经营权为核心进行演变　由承包商垫支承包的建设工程　特许权期限内通过运营该项目收回　类项目的招、投标必须严格按照提　程。　指南执行，并接受该金融组织的检　指的是由承包商垫支按惯例雇主应　投资还是直接通过不同的转让特许　查。该类建设工程一旦签订总承包　该支付的预付款，工程进度款等工　经营权的形式收回投资等不同的利　合同，雇主的资金被认定已经落实　程价款，之后与雇主进行结算的承　用经营特许权收回投资的具体方　并应该按约定承担支付义务。该贷　包形式。菲迪克认为这种承包形式　式。　款项下资金的落实不应该成为建设　势必影响到招标的公正、公允和透　工程总承包合同生效的前置条件。　上述项目的总承包合同一般应　明，干扰正常的建设工程秩序，因此　设定以总承包商通过以特许经营权　３．由雇主自有资金开支的建设　在菲迪克发布的各类文件中从未承　和收购协议作为担保的主要形式的　工程。　认过上述承包形式，是予以否定　银行贷款协议生效作为生效的前置　雇主的自有资金一般可能有以　的。在我国也是禁止的。（见建设部、　条件，除非承包商有足够的资金，无　中国工程咨询２００６年第６期总第７０期　３７　维普资讯 http://www.cqvip.com ＿图ｊ　ＦＩＤＩｃ研究　须向银行贷款。　程。　密切的关系，并不能完全于归属于　都不应该成为建设工程总承包合同　２）由承包商参与融资的建设工　借款方的责任，因此，按法理应该设　生效的前置条件。但是，承包商能否　定相关贷款合同的生效为建设工程　收到预付款与其能否按期开工有密　由承包商参与融资的建设工程　总承包合同生效的前置条件，并且　切有关系，因此在国际上形成的惯　最常见的融资方式为卖方信贷，买　在实践中已成为被广泛认可的国际　例是雇主按约定支付预付款是承包　方信贷和福费庭。卖方信贷是由承　惯例。　商开工的前置条件之一，与工期的　包商向银行借款为建设工程提供资　计算发生因果关系，同时，雇主支付　金来源（最高为工程价款的８５％）的　预付款与承包商出具预付款保函应　融资方式。卖方信贷需要向贷款银　该互为生效的前置条件。　。　行提供以其作为受益人的信用保　总之，在法理上双方当事人可　险，而买方（即雇主）应该向承保信　１．雇主的支付保证和承包商的　以建立附有条件的民事法律行为，　用保险的保险公司提供合格的担　履约保函。菲迪克条款没有雇主必　附条件的民事法律行为在符合所附　保，因此卖方信贷虽然以承包商为　须出具支付保证的条款，然而由于　条件时生效，（见我国民法通则第六　借款人，然而承包商能否成功地借　尽管在理论上可以认定凡资金来源　十二条），在实务上，通过缔结建设　到款项与雇主的资信和项目的潜在　与承包商无关的建设工程，雇主应　工程总承包合同建立的是一个极为　效益有密切的关系，因此以卖方信　该在招标前已经落实相应的资金，　复杂的民事法律关系，因此从法学　贷作为主要资金来源的建设工程总　但是，实际上由于雇主资金不足拖　原理上分析，从实务需要出发，应该　承包合同应设定以卖方信贷合同生　效作为生效的前置条件。买方信贷　欠工程款的情况还是大量发生，在　认定凡是在缔约时并不具备执行基　是雇主以其本国的银行作为转贷银　我国发生的上述性质的案例更是举　础，必须在缔约后通过当事人双方　行向承包商所在国银行借款（最高　不胜举。因此雇主必须出具支付保　的共同努力才能创造履约基础的建　为工程价款的８５％）作为项目资金　证的认识已经愈来愈成为国际上的　设工程总承包合同不能采取当事人　来源的融资方式，买方信贷的虽然　共识，至于具体的保证形式，是采用　签字即生效的做法，而必须正确地　以雇主为借款人，然而雇主能否成　循环使用的信用证还是采用担保的　设定合同生效的前置条件。　功地借到贷款与承包商的资信和能　方式，也有许多有益探讨和成功的　所以说，建设工程总承包合同　案例，我认为雇主出具支付保证和　否成功地取得以贷款行为受益人的　文件的完整性和设定生效前置条件　承包商出具履约保函都应该成为建　信用保险有密切的关系，因此以买　的正确性非但对签约当事人有重大　设工程总承包合同生效的前置条　方信贷作为主要资金来源的建设工　的利益关系，对国家、社会和大众也　件，退一步说，也应该成为建设工程　程总承包合同应设定以买方信贷合　有重大的利益关系；对提高建设工　开工的前置条件。此外，雇主的支付　同生效作为生效的前置条件。　程总承包合同执行的成功率和效率　福费庭一般用于进出口贸易，　保证和承包商的履约保函应该互为　有决定性的影响，对规范建设工程　　在建设工程中罕有使用的实例。因　生效的前置条件。总承包市场有重大的意义，是一个　此不再展开论述。　２．雇主支付预付款和承包商出　应该引起广泛关注的重要研究课　在上述２种由承包商投资或参　具预付款保函。　与融资的情况下，建设工程项目资　（作者单位：上海市中建律师事　金的落实有待于雇主和承包商在签　预付款保函应该以建设工程总承包　务所）　订合同后的共同努力，和双方的资　合同生效为前置条件。因此，雇主支　责任编辑杨新民　信情况以及项目预期的经济效益有　付预付款和承包商出具预付款保函　本栏目协办单位　一　岍蹰疆ｌ　藕　嘲目糯＿　雇主支付预付款和承包商出具　题。■　本栏目协办单位　＿磐引Ｉ髓罩　嗣隧隧（６１００４１）　总经理：崔薇　圈口　ｌ亩＿　广西柳州市八一路９８号１１栋１—　２—１座（５４５００１）　成都市武侯祠大街３号　执行董事：欧阳韬　电话：（０７７２）２８２２１５５　电话：（０２８）８５５８７９２２　３８　中国工程咨询２００６年第６期总第７０期