刑诉法

刑诉法

1、如何理解“不冤枉一个好人，不放纵一个坏人”？（如何看待惩罚犯罪与保障人权的关系？）

二者既对立，又统一。追求正确控制犯罪，就不能忽视保障人权；保障人权也离不开对正确控制犯罪的追求。在刑事诉讼中，如何对待控制犯罪与保障人权的关系，直接反映出其刑事诉讼价值取向。

（1）.对立性。二者有相互矛盾、冲突的一面。（1）在惩罚犯罪的过程中，很容易侵犯到人权，比如为了查明案件事实、获取犯罪证据而刑讯逼供、非法取证。（2）保障人权往往会影响到惩罚犯罪的进程，比如对非法获取的证据予以排除等，虽然实现了保障人权之目的，但可能会因此延缓甚至妨碍案件侦破，影响惩罚犯罪目的的实现。因此，当控制犯罪与保障人权发生冲突时，应当采取权衡原则，综合考虑国家利益、社会利益和个人利益，权衡利弊得失，作出有利于实现刑事诉讼根本目的的选择。当然，在不同国家的不同时期，因社会经济发展和犯罪状况不同，往往对惩罚犯罪与保障人权有所侧重，二者总体上是一种动态平衡关系。

（2）.统一性。正确惩罚犯罪和保障人权是统一的。（1）追求正确惩罚犯罪，就不能脱离开程序性权利的保障。如果在刑事诉讼中违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，甚至刑讯逼供、诱供等，往往会造成冤假错案，导致错案率较高，最终既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪。因此，追求正确惩罚犯罪，就不能忽视保障人权。（2）保障人权也不能脱离开惩罚犯罪。如果不去查明案件真实、惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障也就失去了原本的含义。因此，惩罚犯罪与保障人权是联系密切、同等重要的两个方面。

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2、试分析英美法系与大陆法系在刑事诉讼模式上的差别？

以德、法为代表的大陆法系国家采用职权主义诉讼模式，强调惩罚犯罪，追求实体正义。而以英、美为代表的英美法系国家则采用当事人主义诉讼模式，强调保障人权，追求程序正义。其具体区别如下：

1、法律的表现形式不同。大陆法系国家多制定成文法，通过制定完整、全面的刑事诉讼法典来规范刑事诉讼的实体和程序，惩罚犯罪。英美法系国家则采用判例法形式，没有统一的刑事诉讼法典，依靠法院积累的大量判例和习惯法来保障刑事诉讼制度的顺利运行。

2、追求的诉讼价值不同。大陆法系以实体真实为目标，强调通过对罪犯的刑事追究和审判，发现事实，并惩罚犯罪，维护国家公权力和国家利益。英美法系则追求程序正义，要求获取证据的手段和途径必须正当合法，注重保护当事人的权利，防止国家公权力对公民权利的侵犯。

3、运作方式不同。大陆法系以国家职权主义为特色，突出国家公权力的代表者法官的重要作用，强调发挥检察机关追究犯罪的职能作用，而弱化当事人的地位和影响，表现为“线形结构”。英美法系则采取对抗制，强调公诉机关和被告人的当事人地位及权利，法官只是一个居中的、公正的并且是被动的裁判者。这种当事人主义的对抗制则体现了“三角结构”的特点。

4、具体诉讼程序不同。这表现在诉讼的各个阶段之中。

（1）在侦查阶段：大陆法系国家对被告人的诉讼权利限制较多，国家机关的侦查权力广泛，法院也被赋予在一定条件下的调查取证权，实行所谓的“单轨制”模式。英美法系国家则赋予被追诉人以充分的诉讼权利，对侦查机关的侦查行为限制较多，实行“平等武装”，法院不享有侦查权，采用所谓的“双轨制”模式。

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（2）在起诉阶段：大陆法系国家坚持起诉法定原则，要求将全部案卷移送法院，只要证据充分，追诉人就必须起诉犯罪嫌疑人。英美法系国家则实行起诉状一本主义，即起诉便宜主义，只移送起诉书而不移送相关证据材料，但在审判阶段开始前设有证据开示制度，以使被告人的辩护人做好辩护准备。

（3）在审判阶段：大陆法系国家中，法官居于主导地位，掌握审判活动的主动权，并享有调查取证权，控辩双方居于辅助地位。英美法系国家则奉行“沉默的法官，争斗的当事人”，法官被动裁判，控辩双方积极对抗，采用交叉询问的方式，使案件事实呈现于法官面前。

3.试述正当程序的基本内容。

1权利的行使要符合正当法律程序的规定。程序公正是结果公正的一项必要条件，强调程序正义一方面有助于克服长期以来存在的“重实体轻程序”的心态，提醒人们对程序法律制度应予以必要的重视与研究，从而达到矫枉过正的目的。将法律程序本身的正当性、合理性视为与实体结果的公正性具有同等重要的价值，强调法律实施过程要符合正当法律程序的基本要求，就会在原有的实体正义或实质正义的基础上发展程序正义的观念。

2裁判者不能做自己的法官。这就是说，与程序法律结果有牵连的人不能成为决定程序法律结果的法律主体，作为决定程序法律结果的法律主体与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它利害方面的联系。

3注意听取当事人的意见。应当给予当事人申辩的机会，法律面前人人平等意味着无差别对待，权利义务相当，即不允许出现无义务的权利和无权利的义务。保障法律当事人有信息获得与传递的机会，即被告知和听取陈述意见的机会，保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下(时间、方式、内容、数量等因素相同)，从决定程序法律结果的法律主体获得相关信息

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并有相同的机会和向决定程序法律结果的法律主体陈述自己的看法的机会。

4必须具有人道性。正当的法律程序本身必须有助于实现理性、人道、尊严等“善”或曰价值。刑讯逼供作为一种极端的诉讼手段，尽管其在某些情形下采用可能会有助于实体真实的发现，但这是以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性。

5个人隐私不应受到侵犯。侵犯个人隐私可能是强迫一个人揭露自己的信仰或历史，也可能是侵入个人的住宅和工作场所等。法律程序的许多特征就是为了防止这些侵犯而设计的。个人隐私不可侵犯的理由，并非是为了保证好结果的实现，相反，这些为了防止个人隐私受到损害的程序特征，在很多情况下都会成为准确查明事实真相的障碍。尽管如此，正当的法律程序仍珍视对个人隐私的保护，将其视为一项重要的“程序价值”。

4.如何评价我国刑事诉讼法第12条？

我国刑事诉讼法的第12条规定“未经法院依法判决，对任何人不得确定为有罪”吸收了无罪推定原则的合理内容。无罪推定原则是一种法律推定，即在法院判决有罪之前，受到刑事指控的人只具有被告人的法律地位，不能假定他有罪。建立该原则的目的在于确定被追诉者能够成为诉讼中的主体，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。无罪推断原则的确定是人权保护的一大进步，它的核心内容包括非法证据排除规则，不得强迫自证其罪原则等，很大程度上排除了刑讯逼供的可能性。但第12条规定中使用“推定”一词，“推定”在《现代汉语词典》中解释为，“经推测而断定”，是对结果的一种判断，条文表述的不明确时目前我国还没有完全意义上的无罪推定的原因之一，而且重口供轻证据，重实体轻程序仍成为对受追诉者人权保障的障碍。

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5.试分析司法独立的制度保障。

法院作为司法机构，应独立于其他机构，与立法、行政的机构设臵上保持分立，成为国家权力体系中独立的一支，不受其它机关的指挥、控制。为了实现独立自主的审判，法院须在关系到整个法院系统正常运转的管理司法行政事务方面保持独立性，包括法院的编制、法院财政供应体制，如经费的预算与拨付方式，法院的基础设施与设备等。国家应该在上述诸方面面提供充分之保障，使法院不受制于人。美国司法委员会主席考夫曼说：“不能要求各级法院为了生计手捧帽子，向他们的主要诉讼当事人（政府）乞讨。”

为了确保法官独立，使其裁判仅服从“理性与良心”而不受外来的干涉，各国为此提供了多重保障：

(一) 对法官任职资格与程序的严格限制。法官不仅要熟悉法律、精通业务，而且还要具备崇高的品质，了解事故人情，要有“父辈般的慈严”。各国对法官的任用均有严格之限制，例如在英国，只有具备10以上资格的出席律师才能分别被国王任命为上诉法院法官或高等法院法官；各级各类法官均由最高法院大法官提名，英王委派或任命。在日本，最高法院要从见识高，有法律素养，年龄40岁以上，并已担任高等法院院长、法官、检察官、律师、大学法律系教授或副教授共计20年以上的人中任命；在简易法院、地方法院、高等法院的法官亦有严格的资质限制，并同样有严格的任免制度。

(二) 对法官的经济保障。各国均给予法官高薪待遇，法官待遇比较优厚，从而不至为物欲所驱动而贪赃枉法。高薪可以养廉，而且可以培养法官的独立精神。在美国，制宪者们经过激烈的争论最终把法官的酬金条款写入宪法中，明文规定法官的薪金只能增加不能减少。汉密尔顿曾对酬金条款与司法独立间的关系有段精彩论述，他指出：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定。”因为“对某人的生活有控制权，等于对其意志有

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控制权。”

(三) 法官终身制。法官一经任用便不得随便更换，只有在严重违法或其它法定情形才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。如日本宪法第78条规定：法官除依审判决定因身心故障不能执行职务外，非经正式弹劾不得罢免。这样才能有效地免除法官的后顾之忧，使其没有顾虑地行使职责，而且这对于手握军政大权的政界要员能施以有效制约。若非如此，谁敢死死揪住克林顿的小辫，弄得世人皆晓? 最后，法官裁判独立制。即法官的内部独立，指法官在审判过程中所实施的行为与作出的裁判不受同事与上级法院的干预，法院不得通过对其内部司法行政事务的决定而间接干预某一法官的审理与裁判。“世界司法独立宣言”作了这样的规定：“在作出裁决的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何等级组织，以及等级和级别方面的任何差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。”

另外，法官独立还应有其他方面的制度保障，如法官退休制，法官的豁免权制度，法官专职及中立制等。

我国当前在司法独立保障制度中存在的问题

我国现行宪法已将“司法独立”采纳为一项宪法原则。然而在司法体制的实际运行中，主要是实行“块块”领导或“条块结合”，仍然是司法隶属行政，实行的是党委领导，人大和上级法院监督指导，政府管理人财物的体制。这种体制缺乏科学性，无法为司法独立的宪法原则提供切实保障，与司法独立原则所强调的机构独立与人员独立的要求相去甚远：

首先，法院机构独立缺乏保障。从法院机构与其它国家机构关系看，虽然宪法强调法院的独立审判权，但法律没有相应规定保障审判独立的基本条件。在现行体制下，法院不仅在法官的任免等人事管理方面受制于地方党政机关，而且在编制、经费的预算与拨付方式、基础设施、

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设备等司法行政事务亦受制于行政机关，在人财物受到重重牵制的情况下，要求贯彻司法独立的原则，实属强人所难,更不可避免的导致司法工作中的地方保护主义，使法律失去公正与权威。这在行政审判中表现得尤为突出。

其次，法官独立缺乏保障。这表现为：

1.从法官的待遇上，我国向来主张法官生活方式以平民化为尚。西方主张“高薪养廉”，给法官以优厚俸禄，务使其生活优裕，而我国则力倡俭以养德，法官穷而廉。然而，法官也是生活在社会中的人，并非“不食人间烟火”的神仙，他们有着与常人相同的生活需要，当一个法官为下一顿饭发愁时，面对物质利诱，即便坚忍抵抗亦大耗精力，亦难能专于审判，更何况为物欲驱使之下的贪赃枉法？

2.从法官的任职资格与程序上，西方主张严格加以限制，因为独立的司法离不开一个高素质和有力量的司法群体；但在我国，法官这一本该是高度职业化的领域却普遍能力达不到要求。

3.在法官的独立审判上：法官在法院内部不存在独立，法律直接规定了法官须服从内部的决定命令，在审判中不仅审判委员会可合理地不审理案件而作出裁判，法官所在庭的组长、副庭长、庭长、主管副院长、院长都可以按“内部工作程序”合理地干预主审法官对案件的审判。

4.在法官的其它保障上，亦缺乏相应措施。如西方主张职务终身制，非经法律规定及合法程序不被免职，“铁饭碗”坚不可摧。而有的国人则主张砸掉法官的“铁饭碗”换成“泥饭碗”，此种呼声屡见报端，并将之视为司法改革的新举措。又如西方主张法官的日常行为追求庄重，法官与其他人间保持一定程度的隔离，而我国则主张法官“田间地头、大槐树下”与百姓打成一片，甚至可以与当事人“三同”——即外出办案由当事人负费，法官与当事人同吃、同住、同行等等。这些皆与司法独立保障制度的要求相去甚远，甚至是背道而驰。

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此外，在上下级法院间的关系上，亦破坏了审判独立的应有之义。下级法院习惯于“主动请示”上级法院，以避免判决被撤而导致“错案追究”，上级法院也可以通过“指导”、“答复”等方式“提前介入”，从而使不同审组的法院关系行政化，破坏了下一审级法院的独立性、自主性，导致“未审先定”、“两审终审变一审终审”。

6.如何保障被告人辩护权的有效行使？

（一）赋予被告人享有沉默权。因为我国现行刑事诉讼结构仍然属于职权主义为主的诉讼结构，控诉的力量远远大于辩护，如果按照刑诉法规定犯罪嫌疑人有向侦查机关\"如实陈述\"的义务，那么处于弱势地位的被告人的陈述将作为证据采用，势必造成控方为取得口供而刑讯逼供，诱供、骗供等等，导致被告人自证其罪，这与被告人自己的诉讼地位自相矛盾。

（二）规定辩方享有的任意调查取证权。刑事诉讼作为一种解决社会冲突的法律机制，控方和被告方形成一定的诉讼对抗，法官则是居于其中、踞于其上的仲裁者，居间做出公正的裁判。然而形成均衡的诉讼对抗的基础是双方调查取证的权利，因为证据是法官公正裁判的基础，控方或辩方任何一方没有调查取证权或调查取证权不均等，便会形成有调查取证权或调查取证权强的一方的举证能力强于另一方，从而使双方无法形成对抗，法官根据证据所做出的裁判自然是不公正的裁判。

（三）在审查起诉阶段开始在控辩双方形成证据开示制度。作为辩方查阅的只有证据目录、证人名单和很少的主要证据复印件等有限的内容，控方却掌握着全案的所有证据材料，可以想而知在打官司就是打证据的法庭上，辩方连证据都不清楚的情况下，如何能提出有力的维护被告人权利的材料和意见，尤其是涉案人数多，案情复杂的案件，控方在匆匆忙忙的法庭上闪电般的举证出击，辩方更是难以应服，最终导致不能提出正确的意见，被告人的辩护权得不到保障。

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被告人辩护权的行使对于被告人是否有罪、罪之大小具有重大的影响。因此，在刑事诉讼中摆布好控、辩、审三方关系，对于保障被告人的辩护权具有重要意义。

7.试分析非法证据排除规则对禁止刑讯逼供的意义。

确立和完善非法证据排除规则有着重要的意义，是建立法治国家的需要，法治的一个核心方面就是以法律制约公共权力，防止公共权力的滥用，从而制止侦查机关非法取证行为，规范执法办案行为特别是防范和遏制刑讯逼供这种执法的顽症，可以从根本上杜绝刑讯逼供和暴力取证的发生。是保证程序公正的一个有效的措施。此外，非法证据排除规则体现了我们尊重保障人权的宪法原则，体现了诉讼民主、诉讼文明，维护公民的人身财产安全和人格尊严，也是维护刑事诉讼法自身权威的要求。

8.我国有罪判决的证明标准是什么？谈谈你的看法。

我国刑事诉讼法规定了明确的证明标准，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。也就是说，侦查机关对案件侦查终结移送人民检察院审查起诉，人民检察对犯罪嫌疑人提起公诉，人民法院对于被告人作出的有罪判决，都必须做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。所谓犯罪事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是指对作出定案根据的证据质和量的总要求。证据确实，即每个证据都必须真实，具有证明力。证据充分，即证明必须达到一定的量，足以认定犯罪事实。根据法律规定和司法实践经验，犯罪事实清楚，证据确实、充分，具体是指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实。（2）每个证据和待查证的事实均有相应的证据加以证明。（3）所有证明在总体上已足以对所要证明的犯罪得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。

我国犯罪事实清楚，证据确实充分的排他性证明可以说是“客观真实”说的典型体现。这

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种客观真模式有许多不合理的因素：

（一）客观事实模式是对唯物主义的僵化理解。我国刑事证明标准追求绝对的真实，而事实上对于已经发生的事件，是不可能完全认识清楚的。因为辩证唯物主义认为，世界是可以认知，但这种认知是有条件的，是相对的，受主观条件，主观认识能力等诸多因素的制约。

（二）客观事实模式还容易导致不良的法律后果，由于主客观的原因，有些案件无法查明，因而形成疑案。由于要求在处理此类案件时做到“案件事实清楚，证据确实、充分”。所以在无法做到时，要么会出现久拖不决，超期羁押的现象，要么会通过刑讯逼供来实现。

（三）客观真实模式与追求诉讼效率的原则不符，极易造成诉讼拖延。

“案件事实清楚”是一个模糊性的规定，给具体实践的把握带来了不少困惑，与案件有关的事实繁多而庞杂，有的与定罪量刑有密切关联，也有的对定罪量刑影响不大，如果一味要求案件事实清楚，对与案件有关的事实进行全面搜集、查明必然导致诉讼效率下降。

以上分析了客观模式的弊端，但并不是对它是一概否定的，应该承认，客观真实模式是理想的证明模式，他有利于实现对司法权的制约和对被告人人权的保障，具有一定的积极意义。然而，我们又必须认识到，由于主客观条件的限制，单一的客观真实模式下的证明标准并不我国的国情，因此我们必须进一步完善。

9.简述我国证明责任的分配制度。

我国刑事诉讼公诉案件中的证明责任的分配界定为三个层次：初级证明责任、中级证明责任（或二级证明责任）和终级证明责任。由于证明责任具有等级性，所以将负担证明责任的证明主体也有相应的等级即为初级证明主体、中级证明主体和终级证明主体，各等级的证明主体

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负各级的证明责任。

所谓“初级证明责任”，是指在公诉案件的立案、侦查阶段，由侦查机关作为证明主体就控告方（实际上的报案方、控告方或举报方、报案人）向其提出证明一定的案件事实发生的证据或证据线索加以判定的责任。负该等级证明责任的证明主体是侦查机关包括公安机关、安全机关及自侦案件的检察机关等。

所谓“中级证明责任”，是指在公诉案件的审查起诉阶段，由检察机关作为证明主体负对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查，依法决定是否提起公诉的责任。

所谓“终级证明责任”，是指在公诉案件的审判阶段，由人民法院作为证明主体就控诉机关提出公诉的案件进行认定，作出最后裁判的责任。

10.简述侦查监督的方式。

侦查活动监督， 是指人民检察院对于公安机关所进行的侦查活动是否合法，实行监督。其监督内容，包括公安机关从立案侦查开始至侦查终结为止所进行的讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉等专门调查活动，以及对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，是否符合刑事诉讼法规定的条件、要求和时限等。侦查活动监督的主体是检察机关，具体承担此项工作的是审查批捕和审查起诉部门。

对侦查活动的监督一般通过以下方法进行：

1、审查案卷材料。人民检察院在受理公安机关提请批准逮捕的案件后，要认真审阅案卷

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材料，注意发现违法的线索。审查的具体方法主要有⑴审查犯罪嫌疑人的基本情况和犯罪事实；⑵审查有关侦查活动的法律手续、文书是否齐备，对犯罪嫌疑人的羁押是否超过法定期限；⑶审查证据的来源，获得的方法和可靠程序；⑷审查证据之间有无矛盾，有无假证、伪证可能；⑸审查有无违法收集证据的情况和侦查活动中有无其他违法情况。

2、复核证据。在审查逮捕工作中，遇到证据不充分或证据之间有矛盾，或证据的真实性有疑问等情况时，应采用复核证据的方法，消除矛盾，排除疑点，确认证据的真实性。复核的方法主要有：⑴讯问犯罪嫌疑人。通过讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人的供述和辩解，注意其供述与侦查中已作的供述是否一致，并与其他证据相对照有无矛盾的情况，借以复核案内认定的事实与证据是否准确、可靠。通过讯问犯罪嫌疑人还应了解公安机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人有无刑讯逼供、诱供行为；在讯问时是否少于二人；传唤、拘传是否超过12小时；对无阅读能力的犯罪嫌疑人是否向其宣读笔录等违法行为。⑵询问证人、被害人。对案内有疑点之处，应重点进行询问。通过询问证人、被害人，应了解公安机关对证人、被害人取证是否存在指供、诱供、骗供的事实，注意发现违法线索。

3、提前介入公安机关的侦查活动。审查批捕部门对公安机关侦查的重、特大犯罪案件，要派人参加对案件的讨论和其他侦查活动。事实证明，“提前介入”不仅有利于提高办案效率，保证案件质量，防止错捕，而且有利于及时纠正侦查活动中的违法行为。检察人员在参与这些侦查活动时，要树立明确的侦查监督观念，其职责是熟悉案情，监督违法。要侧重对公安机关的侦查活动是否合法进行监督，及时发现和纠正侦查人员的违法行为，保证侦查活动的合法进行。

4、受理群众检举、控告。公安机关在侦查活动中的违法行为，人民群众特别是受到违法行为侵害的当事人及其亲属，往往向检察机关提出检举、申诉。这也是发现侦查人员是否有违法行为的一种途径和方法。检察机关受理后，经过调查核实，应向公安机关提出纠正意见。

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5、对逮捕执行情况进行跟踪监督。人民检察院批准和不批准逮捕的决定作出后，要加强跟踪监督，注意发现公安机关在逮捕执行中的违法行为。监督的主要内容有：⑴对于人民检察院批准逮捕的决定，公安机关必须立即执行，并将执行情况及时通知人民检察院。“执行情况”包括是否已将罪犯抓获，予以逮捕，并押何处；如果没有抓获，说明无法执行逮捕的原因，是否采取通缉措施、上网追逃等。⑵对于检察机关不批准逮捕的，公安机关应当立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院，其中包括犯罪嫌疑人是否释放，是否采取取保候审、监视居住等强制措施。⑶公安机关发现对犯罪嫌疑人采取逮捕强制措施不当，撤销、变更逮捕措施，应当通知原批捕的人民检察院，人民检察院如有不同意见可以提出纠正。

11.分析比例原则在侦查中的运用。

所谓比例原则，本身并不是一个单一的概念，而是包括了三个次要概念：妥当性原则、必要性原则和均衡原则（狭义比例原则）。妥当性原则是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的。必要性原则是指在妥当性原则获得肯定后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利最少侵害的方法。也就是说，在以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应当选择对人民权利侵犯最轻之方法。均衡原则，是指一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可以给予人民过重之负担。所谓过重负担，是指法律（或一公权力措施）所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。比例原则所关注的，是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性，禁止国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。

侦查措施中的人权保障体现主要体现在讯问犯罪嫌疑人、勘验、检查，侦查实验，搜查，扣押物证、书证，查询、冻结存款、汇款等侦查手段运用的正当程序上。但刑事诉讼法对这些侦查行为的规范过于简单，容易使侦查行为行使对公民基本权利进行限制和剥夺。然而，侦查机关不能为了实现犯罪的追诉而不顾公民个人权利，一个完善的侦查制度，必须赋予侦查行为

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以必要的强度，以保证其有效性，但同时也要限制侦查权的不当运用以保障人权，以寻求保障人权与惩罚犯罪之间的平衡。而侦查权与保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权达到平衡，不能寄希望于侦查人员的善意或道德操守，而必须依法限权，以权制权，比例原则正体现了这一核心内容。

比例原则在控制强制侦查手段的应用，在预审阶段，无罪推定原则要求在与一切强制措施有关的活动中适用比例性原则。根据这一原则，必须使政府干预刑事被告人基本权利的严重程度与限制的代替性措施的目的存在合理关系。这一点推动立法者把规定审前羁押的代替性措施臵于首位，审前羁押在任何情况下都应视为例外情况。同时，比例原则还适用于对侦查人员在案件的侦破过程中使用武器、警械的法律约束。如我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”，同样体现了比例原则的要求。

12.谈谈对辩诉交易的认识。

辩诉交易，即在法官开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人利益的辩护律师进行协商，以控诉方撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。辩诉双方达成协议之后，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。

任何事物都具有两面性，同许多法律制度一样，辩诉交易也有利有弊。辩诉交易的优点在于：首先，辩诉交易体现了个人自由和独立的观念，赋予了审判以正当化色彩；其次，在一定条件下，辩诉交易可以实现更高层次的社会效益。正式的审判制度本身并不是目的，它只是服务于更高层次的社会目的的手段。从社会的角度看，充分发挥当事人作为程度主体的作用，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将

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这种努力反映在程序及其结果中，可以获得较正式审判更为积极的社会效益；第三，辩诉交易大大节省了司法资源，且有利于提高效率。

辩诉交易也可能带来一些问题。首先，尽管查明真相不是刑事诉讼的唯一目标，但追求真相历来是刑事诉讼追求的目标之一，而辩诉交易可能掩盖事实真相，使重罪被告人逃避本应受到的最严厉的处罚，使无辜的人蒙冤受辱。在辩诉交易中，真正的犯罪人通过有罪答辩可能掩盖罪行或情节，无罪的人也可能因种种原因承认有罪，因而导致轻纵犯罪或冤枉无辜的后果，损害社会利益；其次，辩诉交易使“相同情况相同对待”的公平、正义原则难以实现，导致定罪量刑上的不平等，如果其超出一定限度，将有悖于刑事司法的宗旨；其次，辩诉交易可能损害被害人的利益。辩诉交易仅在被告方和检察官之间进行，如果没有相应的程序保障，其交易可能损害被害人利益。如果被害人被排斥于刑事司法体系之外，其受到的伤害得不到安抚，会影响社会秩序的稳定，同样有悖于刑事司法的宗旨。

13.我国便宜起诉制度及其完善。

我国的便宜起诉制度体现了诉讼效益的精神，符合宽严相济刑事司法政策的要求，符合当今世界起诉便宜主义发展的趋势，有利于保护当事人的合法权益，但这一制度仍有需要完善的地方。

便宜起诉制度的缺陷

（一） 起诉裁量权过小且不易把握。我国酌定不起诉的案件，在许多省被控制在4％－5％左右，不起诉适用率极低，未充分发挥该制度分流部分轻微刑事案件的作用，起诉裁量权过小且不易把握是重要原因。

1、不起诉适用范围过窄。《刑事诉讼法》第142条第2款规定，案件符合“犯罪情节轻

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微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”条件的可以作出不起诉的决定。因此，只有案件既具备犯罪情节轻微的前提条件，又具备不需要判处刑罚或免除处罚的具体条件时，检察院才可以作出不起诉处理。这样，便宜起诉的范围仅限于轻微犯罪，较为彻底地排除对其他案件基于刑事政策的考虑和刑罚目的的需要，参照被告人主观恶性和人身危险性大小而适用不起诉决定的可能性。

2、便宜起诉的标准和条件不明确。目前法律就“犯罪情节轻微”无统一规定，只能由检察院根据具体情况酌定。如果处理不准确，公安机关可能要求复议、复核，被害人可能申诉或到人民法院自诉，被不起诉人也可能申诉，这就会导致其他司法程序的启动，多耗费司法资源，某种程度上难以发挥便宜起诉制度的节约司法成本的作用。

（二） 适用程序繁琐

《人民检察院刑事诉讼规则》第289条明确规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”在司法实践中，承办案件的检察官经审查案件认为可以作出酌定不起诉决定后，要将意见报部门负责人，部门负责人如同意再把自己和承办人的意见一并报主管公诉工作的检察长，检察长决定后提请检察委员会讨论决定。这些规定不仅导致有些案件承办人为了规避这种繁琐的程序而对本可以适用酌定不起诉的案件选择了起诉，而且复杂的内部制约机制也耗费了大量的人力、物力，使得酌定不起诉程序节约司法资源的内在价值得不到彰显。

（三）制约机制不完善

1、被不起诉人缺失参与不起诉程序的权利。我国的酌定不起诉决定虽然不具有法律上最终定罪的效力，但是它毕竟对被不起诉人是一种消极的法律评价，对其实体权益会产生消极后

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果。在此涉及犯罪嫌疑人切身利益的程序之中，犯罪嫌疑人并没有参与程序的权利，没有机会以主体的身份通过自己的行为影响不起诉决定。现行刑诉法虽然为此设置了事后的申诉制度，但事后救济难以有效维护被不起诉人的权益。

2、“公诉转自诉”制度不合理。《刑事诉讼法》第145条赋予被害人向上一级人民检察院申诉请求提起公诉和不经申诉、直接向人民法院起诉的权利。“公诉转自诉”制度的设置为被害人主张其合法权利留有补救的机会，它照顾了被害人要求严惩犯罪嫌疑人的感情，但实际上由被害人负担举证责任指控犯罪，不具有现实操作性。另一方面，被害人直接起诉使不起诉决定缺乏确定力，侵害了检察机关公诉权的完整性，人民检察院对不起诉不再拥有最终决定权，检察机关在法律范围内酌定不起诉的裁量权的正当行使不能得到尊重。

便宜起诉制度的完善

（一）适当扩权和规范不起诉的裁量标准

1、扩大酌定不起诉的适用范围。突破“犯罪情节轻微”的规定，将并列的两个适用条件改为两个选择条件，只要满足条件之一的，即可适用便宜起诉制度。一是依照刑法规定可以免除刑罚的，如防卫过当、自首后又重大立功、从犯、胁从犯等依照《刑法》规定可以免除刑罚的案件，无论情节是否轻微，检察机关都有权在综合权衡的基础上作出酌定不起诉决定。二确立不起诉公益原则。所谓“不起诉公益原则”是指检察官在审查起诉案件过程中，应当根据社会公共利益以及被告人、被害人双方利益的平衡进行裁量，考虑对被告人起诉是否符合社会公共利益的需要，来决定案件是否起诉的准则。当前，世界许多国家如英、美、德等国及我国香港地区均将公益作为不起诉裁量的重要因素，将公共利益视为检察官决定案件是否起诉的基本条件。我国现行立法尚未明确规定不起诉公益原则，但在司法实践中出现不少以此为据作出酌定不起诉决定的实例。如我院对2起由于父亲违反交通法规造成自己子女死亡的交通肇事案作

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出酌定不起诉决定，避免了当事人在法院审理时再一次受到精神上刺激，较好地维护了家庭和社会的和谐稳定。我国应明确规定，是犯罪情节较轻的（可以考虑限定为最高法定刑在三年以下的案件），考虑公共利益可以免除刑罚的。即检察机关根据社会公共利益的要求对犯罪嫌疑人、被害人双方利益的平衡进行裁量，从犯罪嫌疑人社会危害性、人身危险性、社会和被害人的反映等因素综合考虑，决定起诉是否符合公共利益，不符合则作出酌定不起诉决定。

2、明确作出酌定不起诉决定的一般标准。在立法中明确作出酌定不起诉决定的一般标准，既可以为我国检察官不起诉裁量权的实际运作带来方便，也可最大限度地防止自由裁量空间过大导致滥用不起诉权。因而，立法上应当进一步细化适用酌定不起诉的条件，对“不需要判处刑罚或者免除处罚的”、以及“犯罪情节轻微或铰轻”加以准确和具体的规定，在立法体例上尽量采取列举的方法。

（二）简化酌定不起诉的程序和强化检察官责任追究制。配合主诉检察官制度改革发展趋势，下放不起诉决定的行使权限，规定主诉检察官可独立决定是否酌定不起诉。当主诉检察官认为是否适用酌定不起诉决定有争议时，应当报检察长审批，检察长认为必要时，可报请检察委员会讨论决定。这样既能保证不起诉案件质量，又能提高不起诉的办案效率，充分发挥便宜起诉制度的提高诉讼效益的功能。将不起诉裁量权转移给主诉检察官的必然逻辑，就是提高检察官的素质和强化滥用不起诉裁量权的检察官责任追究制。可以建立对不起诉案件的定期检查、抽查和错案责任追究制度，促使检察人员在不起诉裁量过程中谨慎、公正地行使不起诉裁量权。

（三）完善监督制约机制

便宜起诉制度使检察官拥有一定的自由裁量权的同时，也易使检察官产生恣意与独断。应当对其作适当制约和监督。监督制约机制应当全面考虑被害人利益与被不起诉人利益、平衡检

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察机关的追诉权与当事人的诉讼权利。

1、建立不起诉案件公开听证程序。在作出酌定不起诉决定前，举行公开听证，由经办检察官告知酌定不起诉案件的事实、证据和处理意见，被害人、犯罪嫌疑人和侦查机关可以阐明自己的观点和理由，当事人的家属可以旁听。这种事前的制约程序，给当事人充分表达意见的机会，有助于增强不起诉决定的可接受性。有助于化解被害人和犯罪嫌疑人之间的矛盾，消除双方的对立情绪，取得较好的社会效果。

2、赋予犯罪嫌疑人选择审判权。为防止检察官滥用不起诉裁量权，很多国家都赋予犯罪嫌疑人选择审判权以制约检察机关自由裁量权。笔者认为，我国应当在便宜起诉制度中赋予犯罪嫌疑人选择审判权，即公诉部门在作出酌定不起诉之前，告知犯罪嫌疑人作出酌定不起诉的事实和理由，并征求犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，如果犯罪嫌疑人不同意不起诉决定，检察机关就应当作出起诉的决定，将案件提交法院审判。

3、赋予被害人启动法院审查程序的权利。鉴于“公诉转自诉”的弊端，笔者建议我国刑事诉讼法借鉴德国的强制起诉和日本的准起诉制度的有益实践，赋予被害人启动法院审查程序的权利。即对检察机关的不起诉决定不服的，不允许被害人直接提起自诉，而是赋予其向法院提出申请审查不起诉决定正确与否的权利，由法院对不起诉进行外部监督。法院通过审查，听取检察机关的意见和理由后，认为不起诉决定不当的，应当建议检察机关提起公诉，启动审判程序；对于不起诉决定适当的，法院应当裁定驳回申请，对于这一裁定，被害人可以进一步向上一级法院提出上诉。

（四）建立附条件的便宜起诉制度

司法实践中，检察机关在作出不起诉决定后，被不起诉人就放任自流了，没有人再关心他

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的表现，被不起诉人往往再次走上违法犯罪道路。建立附条件的便宜起诉制度有利于解决这一问题。附条件酌定不起诉是在决定不起诉时设置一定的考察期（如6个月或1年），规定被不起诉人在该期间内应履行的义务。如果在考察期内，犯罪嫌疑人未违反法定义务，考察期届满，检察机关不起诉决定生效，否则重新提起公诉。笔者建议结合目前试点的社区矫正制度，落实被不起诉人的帮教措施，将参加社区矫正、接受学习帮教作为酌定不起诉后对被不起诉人附加的义务。同时，可将不起诉与刑事和解程序结合起来。刑事和解是犯罪者与被害人之间进行的一种协商，被害者获得损害赔偿，犯罪者获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复。我国酌定不起诉程序中可考虑将刑事和解作为主要考察的要素之一。在确定可以适用酌定不起诉后，可要求双方当事人达成和解。若加害人在和解协议达成后反悔或者不履行和解协议的，经被害人申请，检察机关可以撤销不起诉决定，重新起诉，被害人也可就民事赔偿单独提起民事诉讼。

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