论缔约过失责任

[内容提要]自耶林提出缔约过失责任理论之后，大陆法系诸国家在立法或司法判例中普遍建立了缔约过失责任制度，并影响到英美法系和国际商事统一立法，我国合同法也对此作了专门规定。然而，在各国作出相应的制度安排后，对该制度的理论探讨却远未完善。其中，对缔约过失责任的一些基本问题，诸如概念、性质、适用类型、赔偿范围等，并未从理论上加以厘清。本文运用实证分析、比较研究等方法，对缔约过失责任的概念、性质、构成、适用类型、赔偿范围等问题作了一定探讨，希望能对缔约过失责任制度的完善有所裨益。

[关键字]缔约过失责任 先合同义务 构成要件

第1章 前 言

1861年德国民法泰斗耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，标志缔约过失责任理论的正式诞生。被德国法学家Hans Doll教授誉为法学上的发现。作为大陆法系的民法理论，对英美法系也产生了重大影响。英美法系中的允诺禁反言原则与缔约过失责任相近。缔约过失责任不仅在理论上影响深远，而且在立法上得到了充分的体现。《德国民法典》、《意大利民法典》、我国台湾地区民法典、《希腊民法典》均规定了缔约过失责任。该制度起源于契约制度，但已成为民法上的一项基本制度。即使在立法上该制度没有被制定为基本制度，但在判例上也成为一项习惯上的基本制度。我国因历史原因，商品经济不发达，新中国成立后又由于政治上的原因阻碍了商品经济的发展，体现在民法上，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》都没有明确规定缔约过失责任制度。在理论上的研究上，基本上处于空白状态。随着我国经济体制改革及社会主义市场经济的建立，广大民法学者对缔约过失责任理论进行了广泛而深入的研究，为缔约过失责任的建立奠定了理论基础。《中华人民共和国合同法》作为国家基本法，第一次确立了缔约过失责任制度，标志着我国缔约过失责任制度的理论和立法迈上新的台阶。尽管如此，在理论上对缔约过失责任的概念、类型、请求权基础、责任的范围等问题争议很大，有许多全过程研究的问题。本文就是在广大学者研究的基础上，对缔约过失责任的概念、类型、请求权基础、责任的范围等制度进行研究，并提出自己浅薄的见解，以求教于专家及同仁。以期为完善缔约过失责任的理论并对我国缔约过失责任的理论和实践提供借鉴。

第2章 缔约过失责任概述

2.1缔约过失责任的产生和发展

在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存于合同的成立和履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓责任可言。即\"有契约才有责任，无契约便无责任\"，因此，在合同因当事人一方缔约时的过失不成立或无效时，如何保护损失的

另一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题，缔约过失责任就是为了解决这一问题而产生的。

通说认为，在罗马法上，缔约过失责任的观念已经出现。罗马法上有一名言：\"契约已不能之给付为标的者无效。\"此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下买受人的基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损失。但是总体来讲古罗马法并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整的制度。缔约过失责任完整的理论和制度上系统化是近代以来的事情，它由德国法学家耶林提出。耶林1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失--契约无效与未成立时之损害赔偿》一文。他在该文中指出，德国普遍通法过分注重意志说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立时，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林的回答是：\"从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。\"[1]这就是耶林关于缔约过失责任的理论，它被称为法学上的发现。自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究，而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践予以采纳。

在《德国民法典》制定之际，学者们就对缔约过失问题展开了讨论。多数起草者认为，缔约过失责任理论不易全盘接受而作为一般原则加以规定，只能在特殊情况下予以承认。所以1900年的《德国民法典》的起草者并未完全接受缔约上过失的理论，仅在错误的撤销(122条)、无权代理(179条)、自始客观不能(307条)等有限范围内采纳了这一观点，但是缔约过失理论在德国司法实务和学说上得到了迅速发展，并逐渐形成了精细、庞大、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。

在日本民法中，判例上也承认了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和城实信用原则出发，寻找缔约过失责任的根据，于是把这种责任的适用范围扩大到了如下领域：(1)自始不能履行合同使合同不成立或无效；(2)合同只停留在准备磋商阶段；(3)合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，足要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。《希腊民法典》第197条规定：\"从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负有遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。\"第198条规定：\"于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立亦然。关于此项请求权的时效，准用基于侵权行为请求权时效的规定。\"《意大利民法典》第1337条规定了\"谈判和契约前的责任\"，既\"在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应根据诚信原则进行之\"；第1338条规定：\"知道或应知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。\"

我国台湾地区民法在修正前，如同德国民法一样业没有规定缔约过失责任德一般规则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任，1999年4月21日台湾地区公布了民法债编修正案，特增订第245条之一规定：\"契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立受损害之他方当事人，负赔偿责任：(1)就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或不实之说明；(2)知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予以保密，而因故意或重大过失泄露之者；(3)其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。\"可见，我国台湾地区民法在缔约过失责任上已经完成了有特别规定到一般规定的转换。

法国一直未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般会按照侵权行为法的规定处理。但近年来的司法实践表明，以合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护等。

在英美法中，虽然没有缔约过失的概念，但自从1933年曼斯菲德将诚信义务纳入英美法中，并获得了广泛的赞同之后，普通法也承认违反诚信义务构成过失。1933年美国学者富勒等在《耶鲁法律评论》上发表了《合同法中信赖利益的损害赔偿》一文，详细讨论了期待利益、信赖利益和履行利益问题，指出了信赖利益的赔偿主要是为了弥补合同法规则的不足，强化\"禁止反言\"原则，弥补受害人的损失而创设。《美国统一商法典》也确认了诚信义务，认为诚信是指事实上的忠实，\"对于商人来说是指遵循正当交易的合理的商业标准。\" 英美法中的信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用。\"允诺不得反悔\"是英美法中保护信赖利益的一项原则，类似于大陆法上的缔约过失制度。英美法要求法院在确立信赖利益的赔偿时无须考虑允诺人主观意思如何，只须考虑被告所为的允诺，是否可以使一个合理的人产生信赖。 此外，在英美法中，合同的内容包括默示条款。违反默示义务所致的损害，也应负赔偿责任。这都类似于大陆法中缔约过失责任适用的一些情况。

我国在关于缔约过失责任的立法上，采用了大陆法国家中希腊模式。我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条之规定，随后《经济合同法》第16条、《民法通则》第61条从本质上体现了缔约过失责任的内涵。而我国1999年3月15日公布的《合同法》第42条、第43条及第58条，明确确立了缔约过失责任制度。

综观自耶林缔约过失责任提出以来各国对这一制度的规定可以看出缔约过失责任制度已形成一个体系，较之耶林当初的理论主要有以下几点发展：一是适用范围的扩大。缔约过失不仅仅适用于缔约阶段也可以适用于合同被确认为无效和被撤销的情况而且在要约人违反其发出的有效要约而应承担缔约责任的情况下也适用缔约过失责任；二是耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍在于契约责任，未能指出契约责任与缔约责任的严格区别，现代法学普遍认为缔约责任是一种独立的责任，与契约责任和侵权责任有严格的区别。三是世界上大多数国家都接受了缔约过失责任理论，在制定法或判例法中有明确的规定和体现。四是缔约过失责任的\"过失\"不但包括\"不注意\"等过失，还包括故意。

2.2 缔约过失责任的基础

在民法上，债的请求权包括合同的请求权、不当得利的请求权、无因管理的请求权和侵权行为的请求权。那么，缔约上的过失致他人损害，受害人请求赔偿的请求权基础即缔约过失责任的理论依据是什么？在国外的判例和学说中一直存在着不同的观点。归纳起来，主要

有四种学说，此四种学说，依其先后次序，代表了缔约过失理论发展的四个阶段：

(一)侵权行为说

该说认为民法上任何有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。因此缔约过失致他人损害实际上是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按有关侵权行为的规定追究行为人的责任。这种学说在《德国民法典》制定后的10年内独占优势。缔约过失责任理论从德国传到法国后，法国有不少学者援引《法国民法典》第1383条关于侵权行为的规定：\"任何人不仅对其行为所致的损害，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任\"，认为据此可以追究缔约上过失致他人损失的行为人的责任，并以此来支持这一说法。

(二)法律行为说

侵权行为说之后，取而代之的是法律行为说。该学说主张从法律行为理论来说明缔约过失责任，认为缔约上过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务之违约行为。 该学说可分为：目的契约说和默示缔结责任契约说。前者认为缔约上过失责任的基础在于当事人后来所订立的契约。 此说是耶林所倡导的，另一个德国教授温地赫德（Leonhard）也赞成。后者认为当事人在从事缔约行为之际，默示了缔结责任契约。 德国帝国法院1911年12月7日判决的\"软木地毯案\"基本上采用此学说，创设了\"默示的缔结责任契约\"的概念。

(三)法律直接规定说

此种学说为布洛克（Brock）所倡。他认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是基于法律的直接规定。 德国帝国法院曾经采用类推适用方法以建立缔约过失责任的基础，认为德国民法中的有关规定也包含了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害，应负赔偿责任，而此项原则在其他法律没有规定时，也应类推适用。这实际上是承认了缔约过失责任是由法律直接规定的说法。

(四)诚实信用说

此乃通说。该说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示出缔约过失责任的本质。

笔者认为\"侵权行为说\"、法律直接规定说\"、法律行为说\"不能很好地说明缔约过失责任请求权的法律基础。首先，缔约过失侵害的对象的信赖利益，这种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得探讨。所以，依侵权行为说会使受害人在许都情形下所受到的损失得不到赔偿。同时，\"侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种利益。人在缔约之际已由一般的关系进入特殊的信赖关系，此时相对人的注意义务显然要超过侵权行为法所要求的一般注意义务，因此违反了该义务不应由侵权行为法来调整。其次，法律行为说则混淆了缔约过失责任和违约责任的从理论上看，缔约过失责任与违约责任存在着密切的联系，但两者性质上完全不同，缔约过失责任发生在缔约阶段，因违反先合同义务而产生，只有损害赔偿一种责任方式，而违约责任发生在合同履行阶段，

因一方违反合同义务而产生，除赔偿损失外，还有实际履行、支付违约金等责任方式。 而且所谓\"默示地缔结的责任契约\"纯属于对当事人意思的拟制，当该拟制的意思与当事人表示的意思不一致时，结论显然是不能成立的。再者，法律直接规定说只是从表面上说明了缔约过失责任请求权的基础，并未从本上揭示该请求权的基础。因此他不能揭示缔约过失责任和侵权责任的区别，因为后者产生的基础也是法律的直接规定。而且该说所主张的\"类推适用说法\"从实务方面讲并没有提出独立里可行的方案。德国学者拉伦兹认为：\"法律规定说的主张貌似公允，但并不现实，因为民法典中有关侵权责任和违约责任的 各项规定过于分散 ，其适用范围又受严格限制，借总体类推方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥\"。[2]

综合上述笔者认为，缔约过失责任的法律基础是诚实信用原则。首先，之所以追究有过错一方的缔约过失责任是因为它违反了先违约义务，而先契约义务产生的根据则是诚实信用原则。其次，缔约过失责任不同于侵权责任和违约责任，他们之间虽有共同点但有根本的区别，所以不能将缔约过失责任的基础归于侵权行为或法律行为。再者，诚实信用原则为缔约过失责任提供了最强有力的法律依据，有利于缔约过失责任摆脱侵权责任、违约责任的纠缠，成为一种独立的民事责任，有利于缔约过失成为一种真正独立的债发生的原因。还有，从实务方面看，我国《合同法》第42条所规定的\"其他违反诚实信用原则的行为\"，十分明确地揭示了缔约过失责任的根据就在于诚实信用原则。

第3章 缔约过失责任与相关责任的区别

3.1缔约过失责任与违约责任

由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

(一)责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

(二)责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同义务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务。

(三)责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

(四)归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

(五)赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：\"违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。\"[3] 而且这两种责任的免责情形也不同：\"在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。\"[4]这些观点都有一定的道理。

3.2缔约过失责任与侵权责任

基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

(一)这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

(二)缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。

(三)这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围主要是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。而侵权责任的损害赔偿范围即包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，还依法享有所谓非财产损害赔偿问题。

(四)这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

(五)这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；但违约责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。

第4章 缔约过失责任的概念和特征

4.1缔约过失责任的概念

有关缔约过失责任的概念，理论界争论非常大，还没有统一的定论。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：\"当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益\"；而且\"于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵

契约未成立亦然。\"[5]而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为\"于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。\" [6]刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指\"在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。\"[7]王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：\"是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。\"[8]此外，也有人认为：\"缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。\"[9]王利明先生也表示了类似的观点。他认为，\"在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。\"[10]我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，\"缔约上的过失责任是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。\"[11]崔建远先生也认为：\"缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。\"[12]综合以上各种观点主要有以下几个方面的不同：(1)缔约过失责任的地位，即缔约过失责任是一种独立的责任还是隶属于违约责任，在不同的概念中具有不同的观点。(2)缔约过失责任的使用范围，有的学者在该概念中明确指出其适用于合同不成立，无效或可撤销情况。而有的学者未在该概念中注明。(3)缔约过失责任的赔偿。有的学者指出是赔偿信赖利益的损失，有的学者仅指出是\"赔偿损失\"。

笔者认为以上各种概念的不同实质上反映了我国理论界关于缔约过失责任研究中的发展和分歧。综合目前各种概念的相同之处和笔者对这一问题的研究，笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，缔约人因故意或过失违反了先合同义务并给相对人造成损失而应依法承担的民事责任。

4.2缔约过失责任的特点

关于缔约过失责任的特点，余延满先生认为有两个：(1)缔约过失责任，以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。(2)缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任(亦即缔约过失责任，笔者注)所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。[13]王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：(1)缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；(2)是缔约人一方违背依诚信用原则所应员的义务；(3)造成他人信赖利益的损失。也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：(1)缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任；(2)缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的先契约义务，如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任；(3)缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。这一特点也为大多数民法学者所认可。在大陆

法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立；(4)缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为先契约义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务，而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任.也有学者认为，由于缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。

笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。 由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。

第5章 缔约过失责任的构成要件

5.1缔约过失责任构成要件概说

任何一种责任都有其构成要件，构成要件的不同是区别各种责任的一个重要方面。缔约过失责任的构成要件是指缔约人违反先契约义务致使相对人损害，造成利益损失，承担民事责任所必需具备的条件。

关于缔约过失责任的构成要件，学者们有许多不同的观点，概括起来有以下几种：

(一)二要件说。有学者认为缔约过失责任的构成要件有二项：(1)过失；(2)因行为人的过失而适合同步成立、无效或被撤销，而给相对人造成了损害。

(二)三要件说。有学者认为缔约过失责任的构成要件有三个:(1)缔约人一方有过错；(2)契约未发生有效效力；(3)缔约人一方意思表示不真实，致使另一方基于这种意思表示与客观实际的差距而受到损害。还有学者认为是：(1)存在损害事实；(2)当事人一方或双方具有过错；(3)过错行为与损害事实之间具有因果联系。

(三)四要件说。持这种观点的人认为缔约过失责任的构成要件为四个。这四个要件，有学者认为是：(1)缔约当事人一方具有过错；(2)须发生于缔约阶段；(3)存在损害事实；(4)过错行为与损害事实之间有因果关系。也有学者认为是：(1)缔约人发生违反先契约阶段中所应承担义务的行为；(2)缔约人违反先契约阶段中应承担的某种义务已给信赖契约能够有效成立的一方造成财产损害；(3)缔约人违反先契约阶段所应承担的某种义务时必须有主观过错；(4)缔约人违反契约义务的主观过错行为所造成的财产损害有因果关系。

(五)五要件说。这种观点认为缔约过失责任的构成要件应该有五个。如台湾学者王泽鉴先生根据台湾《民法典》第245条规定，认为缔约上过失责任的构成要件为：(1)准备或商议订立契约；(2)违反诚实信用原则及有可归责事由；(3)须加害人有行为能力；(4)须致他方当事人受有损害；(5)须侵害行为与损害之间具有因果关系。 大陆学者杨立新认为构成缔约

过失责任，须具备以下五个要件：(1)一方或双方当事人意思表示瑕疵；(2)缔约的相对人误信合同已经成立；(3)合同尚未成立；(4)缔约当事人须受有损害；(5)缔约当事人一方或双方须有过错。还有的人认为构成缔约上过失责任应当符合下列条件：(1)缔约上的过失责任发生在合同订立过程中；(2)缔约一方违背了其依诚实信用原则所应负担的义务；(3)一方或双方当事人订立合同的意思表示不真实；(4)缔约的相对人误信合同成立；(5)缔约当事人受到了财产上的损害。

笔者认为，二要件说过于简单，且很不完备。三要件说也不够完备，未能包括缔约过失责任的特征，也未能将缔约过失责任与侵权责任相区别。五要件说过于繁杂，把不是缔约过失责任的要件也作为构成要件，如\"意思表示不真实或有瑕疵\"，就不是缔约过失责任的必备要件。因为当事人意思表示真实，合同成立，但因一方过错违反告知义务致另一方受损，仍可能适用缔约过失责任。\"合同尚未成立\"也不应作为要件，笔者前面已谈到合同成立并生效情况下的缔约过失责任，这是一个有待探讨的问题。四要件说较为合理，但上述列举的四要件，笔者认为不科学，不完整。如第一种四要件说没有把违反先合同义务的行为作为构成要件，而把发生在缔约阶段作为要件；第二种四要件说仅限于当事人的主观过错，当事人客观上的过错也可能构成缔约过失责任。

笔者认为缔约过失责任的构成要件，应遵循关于民事责任构成要件的一般原理，即民事责任的构成一般应包括四个方面：行为具有为发行、损害的存在、损害事实与违法行为之间的因果关系、行为人主观上的过错。缔约过失责任也应该具备以上四个基本的构成要件，缔约过失责任也有其特殊性。所以笔者将缔约过失责任的构成要件归纳为以下几个方面：缔约过失发生在缔约过程中； 缔约人存在违反先契约义务的行为；缔约对方受有损阿害；违反先契约义务的行为与损害事实之间有因果关系；违反先契约义务放有过错。

5.2 缔约过失责任的具体构成要件

(一)缔约过失发生在合同订立过程中

从缔约过失责任产生的原因来看其是为了弥补传统合同法的不足，而且先合同义务也只有在缔约过程中才能产生并存在。所以缔约过失责任只能在合同缔结过程中产生。在这里我想说明两个问题：(1)缔约过失责任产生于缔结合同过程中，并不是说在合同有效成立的情况下就不可能发生缔约过失责任因为\"在有些情况下，即使在契约缔结过程中存在缔约过失行为，如果这一行为并不必然导致合同欠缺生效要件，合同仍有效成立。\"[14]因此是否应当承担缔约过失责任关键是看在缔结过程中是否存在缔约过失行为，如果存在缔约过失行为，而且符合其它构成要件，那么在以后合同又达成并有效地情况下，过错方仍应承担缔约过失责任。(2)如何确定\"缔结合同\"的存续期间？这是一个十分重要的问题，如果不能准确地确定他的起止点，有可能造成该责任适用的扩大或缩小，不利于充分发挥它的作用。那么，缔约过失责任产生的起始时间到底应从何时开始呢？有的学者认为，要约邀请在特殊情况下也可能产生缔约过失责任.[15]这实际上将缔约过失责任的起始时间推延到要约生效以前。但多数学者认为，缔约过程应始于要约生效时。[16]关于缔约过程的终点也存在两种观点有的学者认为，应以合同成立为临界点。\"合同已经成立，因一方当事人的过失而致他人损害就不应适用缔约过失责任，应按违约责任处理。所以，正确把握合同成立的时间是衡量缔约过失是否成立的关键。\"[17] \"合同的成立，是区分合同责任与缔约过失责任的根本区别。\"[18]有的学者则认为，应以合同生效为临界点。\"缔约过失责任与违约责任其区分的标志在于合

同有效成立，合同没有有效成立之前发生的损害赔偿责任就是缔约过失责任；合同已经有效成立之后发生的损害赔偿责任应为违约责任。\"[19]笔者认为缔约过程只能开始于缔约双方有某种定约上的联系，并且有合理的信赖之时，这一事件界点，只能以要约生效为准，而且这里的要约应为首次发出的要约。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。要约生效前，如果发生了损失，且这一损失是由一方或双方的故意欺诈等行为造成的，如符合侵权行为构成要件，可依据侵权行为法的规定，由行为者承担侵权上的责任，而没有必要附以缔约上过失者责任，由缔约过失责任制度来解决。对于缔约过程的终点，笔者认为应终于合同成立时。因为合同成立之后，双方的权利义务已基本确定下来，双方的关系也就由接触磋商进入期待合同生效，并取得合同中规定的利益时期。此时，如果因为一方的过错，致使合同未生效或被撤销，笔者认为应当参照适用违约责任的规定才足以保护受损害方的损失。此时也可能包括信赖利益的赔偿，但有信赖利益的损失并不一定就是缔约过失责任。如果由于一方的过错，虽然未导致合同的无效或可撤销，但也给相对人造成了其它一些损失。笔者认为这是主要是侵权或合同内容的变更，所以应当按照侵权行为法或合同变更的相关规定处理，而不是适用缔约过失责任。

总之，综合上述，缔约过程的始点是要约生效，它是区分适用缔约过失责任和侵权责任的临界点；这一过程的终点是合同成立，它是区分缔约过失责任和违约责任、其他责任的临界点。

(二)缔约人存在违反先契约义务的行为

义务是责任的前提，一般而言，有义务才有责任。那么缔约过失责任违反的是哪种义务呢？这一问题涉及缔约过失责任的性质和核心内容。笔者认为缔约过失责任违反的是先契约义务，这是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的主要区别所在。

什么是先契约义务呢？理论上还没有定论。主要有以下几种观点。第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。[20]第二种观点认为，先合同义务指\"契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务\"。[21]第三种观点认为，缔约任双方为签订合同相互磋商以诚实信用原则而逐渐产生的注意义务，它包括互相协助、互相保护、互相通知、互相保密等义务。[22]笔者认为弄清什么是先合同义务，首先应弄清先合同义务产生的基础、性质、存在的期间以及主要内容等问题，只有弄明白这些问题，才能给先合同义务下一个正确的答案。

先合同义务产生的基础是诚实信用原则，这一点已得到理论界的普遍赞同。笔者亦赞同；先合同义务的性质，理论界比较一致的看法是: (1)先合同义务是一种法定的义务，无需当事人的事先约定，也不允予以排除；(2)先合同义务是一种不确定的义务，其发生的时间和内容无法事先确定。理论界有争议的看法是：先合同义务是不是附随义务？一种观点认为：先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务；[23]另一种观点认为先合同义务与附随义务各在一合同阶段，将其等同是极其错误的。笔者认为先合同义务与附随义务虽有诸如皆依诚实信用原则产生，随债的关系发展而不断产生，但先合同义务不是附随义务。因为附随义务是相对于合同主义务而言的从义务，不能离开主义务而独立存在，它是为了保证合同主义务完成情况的变化而不断变化的，而喜爱内合同义务则是在缔约磋商到合同成立这段时间里

缔约人所负有的义务，它不依附于任何义务，可以独立存在，相对于附随义务而言，先合同义务内容比较确定的；关于先合同义务的存续期间，笔者认为先合同义务的存续期间应等同于缔约过程的期间。因为只有在这个过程中产生的义务才是先合同义务，和同一旦成立，即使未生效或被撤销，但当事人之间的权利义务已得以确定，此时双方存在的只能是预期生效的合同义务和保证合同义务顺利生效和实现的附随义务。所以笔者认为先合同义务起于要约生效时，终于合同成立； 关于先合同义务的内容，学者有不同的概括。例如，有的认为，先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。[24]有人认为先合同义务包括协助义务、必要告知义务、保密义务。[25]有人认为，先合同义务包括使用方法的告知义务、瑕疵告知义务、合同订立前重要事情的告知义务、协作和照顾义务、不得欺诈义务、忠实义务等。[26]笔者认为先合同义务的内容具有开放性，理论上不足以归纳完毕其具体类型。以上概念所列举的都是其内容的一部分。先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一保证合同的真实性，即合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同成立，因当事人自己的过失，导致重大误解的也是不真实的合同；其二，保证合同的合法性，即合同的主体、客体、内容诸方面不得违背法禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益；其三，保护相对方的利益，即要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护、通知义务等。具体情形包括协力、通知、保护和照顾、保密、忠实等义务。在这里还有一个问题是保护是不是先合同义务？有的学者认为先合同义务不应包括保护义务。因为就保护义务的实质而言，是法律赋予任何人的不得侵害他人的人身或财产的义务，而不仅仅是缔约双方之间所承但的义务。如果在缔约过程中，因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的，完全可以通过侵权法加以解决，而没有必要借助缔约过失责任。[27]笔者认为保护义务应属于先合同义务。因为此时的保护义务虽与侵权法所规定的义务实质是相同的，但是它们还有许多不同，此时的保护所要求的注意义务显然应高于侵权法上的注意义务，而且这里的保护义务主要是一种作为义务，侵权法规定的义务主要是不作为义务。基于以上两点考虑，将保护义务纳入先合同义务是合适的，对于该义务的违反发生侵权责任和缔约过失责任的竞合。

综合以上考虑笔者认为先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。

违反先契约义务就是指缔约人在先契约阶段违反通知、说明、保护、照顾、忠实等附随义务。判断当事人是否违反了先契约义务应当从客观上看，缔约人是否存在违反先契约义务的行为，包括作为而不作为，也包括应不作为而作为。不考虑违反义务的缔约人主观上是否应注意到这些义务。是否应注意到这些义务是缔约过失责任的另一要件，即过错要件问题。因为缔约过失行为作为一种违法行为，也存在主观违法和客观违法的问题，主观违法是指缔约人主观上有过错，客观违法是指缔约人的缔约行为在事实上存在违反先契约义务的行为，因此，在考察这一要件时只要确定缔约人在当时负有某一先契约义务，且该缔约人在客观上违反了这一义务，即应当视为缔约人的行为符合这一要件。

(三)缔约对方受有损害

民事责任一般是以损害事实的存在为其构成要件的，有损失才有赔偿，无损失则不赔偿。损害事实的发生是民事责任的构成要件之一。缔约过失责任也不例外。将损害事实的存在作为缔约过失责任构成要件之一，意味着即使缔约一方客观上实施了缔约过失行为，如果没有造成对方的实际损失，也无缔约过失责任可言。

缔约一方的行为对另一方造成损害，该损害的内容是什么呢？也就是说他它对相对方哪种利益造成损失？通说认为是信赖利益的损失，但也有学者认为是既包括信赖利益的损失也包括固有利益的损失。对于信赖利益是什么，它的范围如何确定？理论界多有争论。对这一点笔者将在第五章对其进行说明，此不赘述。

(四)违反先契约义务的行为与损害事实之间存在因果联系

缔约人违反先契约义务的行为与损害事实之间存在因果联系，是指违反先契约义务的行为，是造成缔约上损害的发生原因，而损害事实的产生，则是违反先契约义务的行为的结果，二者互为因果关系。缺少这一因果关系，既是存在缔约过失行为和损害事实，也不产生缔约过失责任。

(五)违反先契约义务方主观上有过错

这是构成缔约过失责任的唯一主观要件，其含义有四：(1)表明缔约过失责任的归责原则是过错原则；(2)此过错包括故意和过失两种形态。这较之耶林在创设缔约过失责任理论时，所认为的主观过错之心理状态有所扩大；(3)过错发生在缔约阶段，非发生在该阶段的过错不够成缔约上的过错；(4)该过错是指缔约人实施违反先契约义务行为造成对方损害的过错，而非指造成合同不成立、无效或被撤销的过错。

过错包括故意和过失。过错是指行为人预见到自己的行为的后果而仍然希望或放任该结果发生的心理状态。过失是指行为人应当预见到或能够预见到自己行为后果的心理状态，对于过失，以注意程度的不同，可分为重大过失、具体轻过失、抽象轻过失。重大过失是指显然欠缺一般人的注意程度；具体轻过失是指欠缺与处理自己事务统一注意程度；抽象轻过失是指欠缺日常生活所必要的注意程度。罗马法上称为善良家父注意义务，德国民法称为交易上的必要注意义务。

考察缔约上的过错，故意构成缔约过失责任之过错要件，不成问题，重大过失往往与故意发生同样的效果，故构成缔约过失的过错不存在争议。存在争议的是轻过失应采用和标准。笔者认为，应从采用抽象轻过失之标准，因具体轻过失实际上是以每个人的注意程度为标准，具有相当大的幅度，且会造成同一情形对不同人产生不同的过错认定之后果。而抽象轻过失所没有尽到的是必要的注意义务，其实质是以社会上一般勤勉诚实且具有相当经验的中等程度的注意理智人的注意程度为标准，即符合客观实际，又公平合理，且易于操作。由于其是对过失上的注意义务标准化的结果，不会造成同一情形对不同人产生不同的过失认定之不良后果。

第6章 缔约过失责任类型

6.1缔约过失责任类型概说

关于缔约过失责任的类型，又称缔约过失责任的适用范围或缔约过失责任形态，在法学界有许多不同看法。如有学者认为缔约过失责任类型有：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务、合同无效和被撤销、无权代理。 有的学者认

为缔约过失责任适用于：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务。又有学者认为，缔约过失责任在《合同法》上的类型有：假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、其它违背诚实信用原则的行为、侵害商业秘密、合同被确认为无效、合同被撤销、合同尚未成立。笔者认为出现不同类型的原因是由于分类标准不统一，在对缔约过失责任的分类标准上，学术界也有分歧，主要有以下几种分类标准：(一)以是否违反先合同义务为标准，缔约过失责任包括：(1)违反协力义务之缔约过失；(2)违反告知义务之缔约过失；(3)违反保护义务之缔约过失；(4)违反照顾义务之缔约过失；(5)违反保密义务之缔约过失。违反先合同义务的责任，学者们几乎都认为是缔约过失责任；二)依据法律的规定来确定缔约过失责任类型。 持这种观点的人，有两种不同的理解。少数学者认为，缔约过失责任以法律规定为限，法律没有规定的情形，不能按缔约过失来处理。多数学者认为，缔约过失责任不限于法律的规定，法律没有明确规定，只要在缔约过程中，违反诚实信用原则给他人造成损失的行为，都可以构成缔约过失行为。以我国《合同法》规定为例，少数学者认为我国合同法关于缔约过失责任的规定仅限于《合同法》第42条、第43条的规定，应当根据这些规定来确定缔约过失责任的类型。 多数学者认为，缔约过失责任不限于《合同法》第42、第43条的规定；(三)根据合同是否成立来确定缔约过失责任类型。这种观点认为，应当根据合同是否成立来确定缔约过失责任；合同成立前的阶段所发生的过错行为，都属于缔约过失责任，即缔约上的过失责任也称为合同不成立的缔约过失责任。而合同成立以后发生的过错行为，属于违约行为和违约责任的范畴，不存在缔约过失责任；(四)根据合同关系是否有效存在来确定缔约过失责任类型。 此种观点认为，在合同关系有效存在时发生的过错责任，应当承担违约责任，不构成缔约过失责任；如果发生在合同关系存在以外的阶段的过错责任，则属于缔约过失责任，即认为缔约过失责任包括合同无效或者被撤销以后的过错责任。

笔者认为，缔约过失责任是指行为人在缔约过程中违反了依据诚实信用原则所产生的义务，并造成了受害人信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任，它是与债的其它制度相对立的一种独立的责任形式。因此，判断是否属于缔约过失责任，不能简单的根据某一标准来划分，而要根据缔约过失责任的概念、特征和构成要件综合加以认定。当事人在缔约过程中，违反诚实信用原则的行为是多种多样的，因此缔约过失责任，不能仅以是否违反先合同义务为标准，它不仅限于现行法律规定的情形，还可能包括法律没有规定的情况，不仅发生在合同不成立阶段，在合同成立、合同有效、合同无效或者被撤销、合同终止甚至违约强制订约义务的情况下都可能产生缔约过失责任。

6.2缔约过失责任列举

如上所述，缔约过失责任不能以某一简单的标准进行分类，根据某一标准划分缔约过失责任的类型，都难以穷尽和概括缔约过失责任的所有类型。只要行为人缔约过程中因过错违反了依据诚实信用原则所产生的义务致他人造成损害，就应承担缔约过失责任，而不论合同是否成立、是否有效、是否生效、是否终止。笔者结合我国《合同法》的规定，列举以下几种缔约过失责任并加以说明。

(一)违反告知义务责任。

这是指当事人在缔约之际根据诚实信用原则的要求应尽告知、照顾、保护等必要的注意义务，然而其却违反此项义务并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。例如，

甲答应将房屋卖给乙，约定乙于某日前往甲处看房，但甲在几天前已将该房屋卖给了他人，又未告知乙，致使乙徒劳往返，支出了一定的费用。对此，甲应负赔偿责任。

(二)恶意磋商责任。

这是指当事人假借订立合同恶意进行磋商并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据合同自由原则，当事人在缔结契约过程中，享有谈判或磋商的自由，经过磋商订立或不订立合同是当事人的自由权利。但是，这种自由并不是毫无限制的。按照诚实信用原则当事人必须进行善意的磋商，而不能违反诚信原则进行恶意的磋商，并给对方造成损害。根据《国际商事合同通则》第2、15条规定，所谓恶意，特别指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。它必须包括两个方面的内容：一是行为人主观上并没有磋商的意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。简单的讲，\"恶意\"是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。恶意磋商致对方损害，就应承担缔约过失责任。我国《合同法》第42条规定了假借订立合同，恶意进行磋商，构成缔约过失责任。所谓\"假借\"就是根本不想与对方订立合同，与对方进行磋商只是个借口，目的是损害对方或他人的利益，或者说一方本来并没有打算和对方磋商，进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。所以，当事人在订立合同磋商过程中，是否具有恶意，是构成此种缔约过失责任的关键。

(三)致使合同无效或被撤销责任。

这是指由于一方或双方当事人在订立时有过错致使合同被宣告无效或被撤销从而所引起的缔约过失责任。这里笔者认为需要说明的是，合同被宣告无效或被撤销，是由于当事人一方或双方的过错所致，这种过错也是发生在缔约阶段，由于一方或者双方违反法律和社会公共道德或者其它原因导致合同无效或者被撤销，而不是发生在合同订立以后的阶段。有过错的一方承担无过错一方的损失，双方都有过错适用过错相抵的原则。损失的范围，也是由于当事人在缔约阶段的过错给对方造成的信赖利益的损失，而不是全部损失或履行利益的损失。没有过错，或者有过错没有造成对方信赖利益的损失，都不需要承担缔约过失责任。我国《合同法》第58条规定了合同无效或被撤销的缔约过失责任。

(四)无权代理责任。

这是指行为人因无权代理致相对人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据我国《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定，所谓无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。行为人无权代理以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，相对人可以依据缔约上过失行为追究行为人无权代理的缔约过失责任。因为无权代理人以被代理人名义与相对人之间订立合同，表明无权代理人在订立合同过程中存在着过错，即行为人明知自己无权与相对人订立合同却仍然为之，造成相对人对无权代理人具有代理权也存在着一定的信赖，由于合同不能成立或不能生效使相对人信赖利益遭受损失。因此，相对人可以基于缔约过失要求无权代理人赔偿损失，相对人这种赔偿损失的责任即为无权代理的缔约过失责任。但是，如果相对人对无权代理人的信赖达到了合理信赖的程度，足以使相对人相信其具有代理权，则无权代理转化为表见代理。构成表见代理时并不导致这种缔约过失责任。 (五)泄露商业秘密责任。

这是指当事人在缔约过程中泄露他人的商业秘密并致他人财产损失从而所产生的缔约过失责任。当事人在缔约过程中知悉对方商业秘密，而泄露该商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任，这种责任构成泄露商业秘密的缔约过失责任。当事人在缔约中泄露商业秘密构成缔约过失责任的理由是：一方面，此种行为发生在缔约过程中；另一方面，此种泄露商业秘密行为违反了依据诚信原则所产生的义务即保守商业秘密义务。同时，此种行为也可能造成对方信赖利益的损失，因为双方进入实际的谈判过程中，已经发生实质的接触关系，一方对另一方会产生信赖关系，即相信对方不会泄露商业秘密。而一方违反泄露商业秘密，违反保密义务，给另一方就会造成损害。所以，受害人就可以依据缔约过失追究行为人的缔约过失责任。我国《合同法》第43条也规定了当事人在订立合同过程中泄露或不正当地使用商业秘密的缔约过失责任。当然，在缔约中泄露或不正当的使用商业秘密也可能形成侵权责任和缔约过失责任的竞合，这种情况下，可以由受害人进行选择。

(六)其他违背诚实信用原则责任。

依我国《合同法》第42条第3项的精神：\"有其他违背诚实信用原则的行为\"也可以产生缔约过失责任。这是一个概括性条款，即除了第42条第1项、第2项所列情形外，其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，也应当承担缔约过失责任。这里的\"其他违背诚实信用原则的行为\"，可以根据社会发展和经济交往的需要加以适用。目前，立法机关和最高人民法院并没有作出解释，笔者认为在实践中主要有以下几种情况：

(1)违反初步协议

所谓初步协议是指当事人在商务实践中，特别是进行非常复杂的交易时，经过协商，已就合同的主要条款或内容达成初步的非正式文件，例如协议备忘录、意向书等，该文件记载了当事人之间已达成的一致意见，有的甚至已经签字，但依据法律规定和当事人的约定需要以书面正式合同的形式达成，或者依据法律和合同规定该文件需要报请批准，或者一方要求签订确认书，等等。在此种情况下，合同虽未成立，但双方已建立了信赖关系，如一方因过错违反了初步协议，致合同不能成立和另一方信赖利的损失，则应承担缔约上的过失责任。

(2)要约人违反有效要约

要约生效后能否撤销，各国法律规定不一。我国合同法允许要约人撤销要约，但要约人在下列情况下不得撤销要约：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。在这两种情况下，要约人如违反已发出的有效要约，擅自撤销要约给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。

(3)违反有效的要约邀请

要约邀请的指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在要约邀请发生后，要约邀请人撤回其邀请，要约邀请人一般不承担法律责任。但在某些特殊情况下，要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出要约并支付了一定的费用，

若因为邀请人的过失行为违反要约邀请致相对人损失，要约邀请人就应承担缔约过失责任。

(4)违反强制订约义务

强制订约义务是指法律规定当事人之间必须订立合同的义务。如我国《合同法》第38条规定：\"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。\"《合同法》第289条规定：\"从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。\"这些都是强制订约义务的规定。当事人违反强制订约义务是否构成缔约过失？大多数学者认为不构成，应该按违约处理。笔者认为，在违反强制订约义务的情况下，由于合同并没有订立，不能认为当事人已构成违约，而只能认为当事人可能构成缔约过失责任。理由为：第一，违反强制订约义务发生在订立合同阶段；第二，违反强制订约义务的一方也因违反诚实信用原则给对方造成信赖利益的损失。因为一方有理由相信另一方会遵守法律规定的订约义务与其订约，而另一方不遵守法定订约义务又不及时通知对方，致使一方信赖另一方会订约而支付各种费用，受害方可以要求对方赔偿，所以违反强制订约义务，可以构成缔约过失责任。

(5)关于合同生效情况下的缔约过失责任问题。

合同生效是否存在缔约过失责任问题？我国学者大多数不主张将缔约过失适用于合同成立有效的某些场合。少数学者主张：不论最终合同是否成立，是否生效，只要在订立合同过程中一方当事人违反法定的附随义务，给对方造成信赖利益的损失，过错方均应承担违反先契约义务的责任。 我国法律没有明确规定合同生效后当事人承担缔约过失责任的情形。

我国台湾地区许多学者主张契约成立和有效情形下的缔约过失责任。如刘得宽先生认为：\"因当事人一方之故意过失，怠尽说明或释明之义务而使对方缔结不利之契约时，对方得以契约缔结之际之过失为理由，请求损害赔偿\"，\"契约缔结之际的过失理论，及以诚信原则为前提。不论是契约之成立或未成立，在契约缔结开始交涉时，当事人间就负有这种注意义务。\" 国外和国际商事立法明确规定了合同有效之缔约过失责任。《意大利民法典》第1337条规定：\"在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。\"第1440条规定：\"如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺，则尽管没有诈欺该契约会根据不同的条件缔结，但是契约有效，不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。\"可见，不导致合意的诈欺情况下，契约有效，但恶意缔约人要承担缔约过失责任。《国际商事合同通则》第3、18条规定：\"无论是否宣告合同无效，已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。\"

笔者认为，只要当事人在缔约过程中因过错违反了依据诚实信用原则所产生的义务给对方造成信赖利益的损害，就应承担缔约过失责任，而不论合同是否成立、是否有效。一般情况下，合同成立后，信赖利益的损失会从合同的履行中得到补偿，因此不产生信赖利益损失的赔偿问题。但在某些特殊情况下，因缔约一方的过错使他方信赖利益的损失，而合同有效，受害方又无法根据违约责任和侵权责任要求对方赔偿，受损方可以依据缔约过失责任请求信赖利益之赔偿。所以，缔约过失是缔约过失，合同是合同，缔约过失责任是独立于合同之外的一种独立的民事责任。

第7章 缔约过失责任的赔偿

7.1缔约过失责任保护的信赖利益

信赖利益是合同法上一个重要的概念，也是合同法所保护的对象之一。然而对于何谓信赖利益？历来学者们有不同的见解。在大陆法系国家，信赖利益是指：\"法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受的不利益。\"[28]在英美法系国家，信赖利益是指：\"基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境……我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出。在这种场合受保护的利益可叫做信赖利益。\"[29]我国学者对信赖利益的阐述大都沿着这两种说法进行的，纵观这两种说法，它们的最大区别在于前者对信赖利益采狭义的见解和界定，后者是广义上的信赖利益。实际上\"信赖利益确实是一个含义比较广泛的概念，涉及多项请求权\"\"信赖利益涉及缔约过失的请求权、合同上的请求权等各项请求权内容。\"\"合同不履行所产生的信赖利益损失是指合同当事人因信赖对方将履行合同而致富的代价或费用，因一方不履行或不适当履行合同，将造成另一方上述代价或费用的损失。\"[30]缔约过失责任所保护的是那种信赖利益呢？笔者认为，大陆法系国家的概念比较符合缔约过失责任所保护的信赖利益，但是这个概念有些太窄。缔约过失责任所保护的信赖利益应当是缔约人在缔约过程中，因对相对人缔约行为的合理信赖而享有的、与正在缔约的合同存在直接联系的现有利益。它有以下几个特点：

(一)合理信赖性。缔约过失责任所保护的信赖利益必须是给予合理的信赖而产生的利益。此中合理的信赖意味着当事人虽处于缔约阶段，但缔约人所表现出来的外在的缔约行为，已使相对人产生了足够的信赖，以至于相对人相信其会善意地、无过失地与自己缔约并促使契约有效成立，并因其信任从而做出了相应的缔约行为，并为此支付了一定的费用，如果从客观的现实条件看，相对人并不可能产生足够的信赖，即使支付了大量的费用，这些费用也不属于缔约过失责任的保护范围。

(二)与正在缔结的合同有直接关联性。信赖利益是信赖认为促成有效成立的契约之目的，因信赖对方的缔约行为而做出相应的缔约行为，并为此付出一定的费用和机会而产生的利益。故其与正在缔结的契约有必然的联系。

(三)形式上的负价值性。信赖利益从权利人的角度看，是一种利益的支出，而非一种利益的收入。

(四)存在于缔约过程中。这是缔约过失责任特有要求。

7.2缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任的赔偿范围学者们存在以下争议：(1)信赖利益的赔偿包不包括间接损失；(2)缔约过失责任的赔偿范围包不包括固有利益；(3)缔约过失责任的赔偿是否已履行利益为限。笔者认为应当确立以下观念：

(一)缔约过失责任的赔偿范围应当包括固有利益。固有利益是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益，缔约过失责任的赔偿范围包不包括固有利益问题实际上是对先合同义务内容的认识问题。如前所述，我认为，先合同义务包括保护义务，所以缔约过失责任

的赔偿范围应当包括固有利益。

(二)缔约过失责任所保护的信赖利益应当包括间接损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。具体包括：(1)缔约费用，包括因信赖对方的要约而与对方联系的通讯费用，赴实地考察或检查标的物等所支出的各种合理费用；(2)准备履约费用，包括信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作而支出的各种合理费用；(3)其他直接财产损失，包括为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息等。间接损失是指如果行为人将会缔约，受害人必将获得各种机会，而在因行为人的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。有的学者认为不应包括间接利益。笔者认为，在某些情况下，信赖利益的直接损失很小，而机会损失十分明显，且容易确定，就应考虑机会损失的赔偿，这样才能充分保护缔约过失中受害人的权利，发挥缔约过失作为一种独立民事责任的法律作用，促进交易。

(三)缔约过失责任的赔偿以不超过履行利益为原则。信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益（履行利益）;但是因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益，可能远远超过履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。此时发生缔约过失责任和侵权责任的竞合。

7.3关于缔约过失责任赔偿中的其他几个问题

(一)缔约过失责任的赔偿范围不包括非财产损失，当事人不得要求由于缔约不能所造成的精神损失。对于信赖利益的损失，违反先合同义务的缔约方应当给予赔偿。对于信赖利益的赔偿，应当恢复到未缔约之前的良好状态，从而体现对当事人的救济。

(二)当双方都有过错且需要承担缔约责任时，应该适用过失相抵原则，各自承担相应的责任。

(三)缔约过失责任的承担方式主要是赔偿损失，也可能包括其他情形。\"在合同有效型的缔约上过失中，作为救济手段，承认减价请求权的存在，也是可能的。另外，还可能存在履行拒绝权（参照《职业病防治法》第30条第3款）\"[35]

第8章 结论

缔约过失责任理论自耶林提出以来,已经过一百多年的历史了,在这个过程中得到了长足的发展.这主要表现在：世界各国尤其是大陆法系国家大都通过制定法确立了该理论,比如德国、意大利、希腊等；适用范围不断得到扩大；对先契约义务和信赖利益的认识得到深化。然而正如马克思所言\"一切事物都是在发展中\"该制度也不例外。还存在一些不足，对一些理论还有很大的争议，实践中也出现更多的使用该责任的情况，而在法律上却找不到相关依据。我们建议今后应立足于实践，加强对这一理论的研究，以保护交易的顺利进行和经济的健康发展。

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