知识产权私权性研究

知识产权私权性研究　李　翠　（烟台大学法学院２６４００３）　【摘要】人类社会不管是生产方式还是交流方式都已经有明显的质　法》等也都有关于行政程序的明文规定。　变，从农业社会到工业社会，如今已经进入高速发展的知识社会，知识　２、知识产权的国家审批与确定。世界各国都基本确定行政权　力对知识产权领域的公法渗透，这种趋势也日益明显．我们可以在　《Ｆｒｏｍ　Ｗｉｋｉｐｅｄｉａ，ｔｈｅ　ｆｒｅｅ　ｅｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａ｝中查阅到世界各国有关知　产权作为一种财产权，其他民事权利一样具有私权属性，但恰恰因为其　具有的特殊性，以致于一些学者在不否定私权属性的前提下提出知识　产权公权化理论，但是知识产权私权属性不会因为公权理论的出现而　变的具有双重属性。　识产权设定流转等涉及政府行政管理的详细资料，这都体现了知　识产权私法中公权力的扩大。我国关于知识产权的法律法规同样　体现了这种趋势，在知识产权的认定、审批、核查、侵权诉求救济等　多种方面都体现了公权力的介入，行政权力对知识产权的影响。　例如知识产权领域最为显著的专利权，从申报到最终获取都需要　经过特殊的程序，经特殊部门的确认。同时各国关于知识产权侵　权案件的处理很多都交流特殊部门而不是统一由法院处理，很多　【关键词】知识；产权；私权　一、私权理论挑战之“知识产权公权化学说”　（一）知识产权公权化之背景　知识产权私权化理论是我国目前最为盛行的理论，其原因大　多是源于《与贸易有关的知识产权协定》（ＴＲＩＰＳ）的相关规定。当　然这其中还牵扯到对于“ｐｒｉｖａｔｅ　ｒｉｇｈｔｓ”一词的翻译，此处不对其详　细论处。既然如此，那么就要反问在通说之下为什么会有公权化　理论的诞生和发展呢？。哈贝马斯说：“与自由资本主义时期不　同，（晚期资本主义社会阶段的）国家机器不再只是一般的生产保　障条件。”１９世纪中叶，资本主义在自由经济理论在支配下，每一　个市民在追求私人目的的同时，带来了生产力持续不断的大力发　展。其中最为突出的表现便是政府作为公权力只需要在背后做好　“守夜人”身份即可。亚当？斯密对这样的经济社会进行了美好　的设想：在一只“看不见的手”的引导下，每个人为了自己的私人　学者认为知识产权领域里受到如此大规模的公权力涉入，知识产　权私权具有公权化属性更加容易。　３、知识产权的利益平衡机制。从这意义上来说，源于知识产　权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。冯晓青教　授的知识产权法平衡理论在认同洛克关于财产权劳动学说对于知　识产权私权性的论证基础上，认为知识产权同时包含公权的部门，　任何知识产权人不可能独自占有享有对于此权利的无限制的所　有，因为在其权利创建过程中包含了一部门公共利益的基础，这时　候纯私权性质的知识产权显然无法保护公共利益，这时候公权力　的介入便是利益的平衡剂。这种利益平衡机制就是在公法介入的　目的，为增进社会福利而努力，不仅每个人实现了发展，同时也会　带来整个社会的最优状态。这就是所谓的“看不见的手”原理。　过程中形成，既保护了知识产权权利人的利益，使他获取合适的回　报，同时也是的包含其中的社会公众利益得到保护，体现了私法和　公法的整合。　二、私权理论之财产权劳动学说证成　随后，在凯恩斯政府干预理论的支持下，“国家之手”开始全面介　入市民生活。　（二）知识产权公权化之理论依据　（一）个人私权之证成。古典自然法学派的代表人物洛克在　１、知识产权私法之公法渗透。自由包括形式自由和实质自　由，按照哈耶克对传统自由主义的区分，不难看出：一是亚当？斯　密等人认为ｆｒｅｅ　ｆｒｏｍ　ｌｉａｂｉｌｉｔｙ乃是自由的本质。哈耶克认为这是　其《政府论》中系统的解答了财产权产生根据，创立了财产权劳动　学说，该学说核心内容为：１、每个人对他的身体享有所有权，并对　他的身体所从事的劳动和双手所进行的工作享有所有权；２、基于　自然理性（也就是自然法）。人类对自然状态中公共的东西享有　真正的自由，是实质的自由。另一种是以笛卡尔为代表的唯理主　义学派，认为自由只有在集体目的中体现。哈耶克认为这会导致　专制。由于国家干预的出现和盛行，带来的必然是原来私法性质　自然权利３、每一个人只有通过自己的劳动使自然状态中公共之　物脱离自然状态，他才能将对此物的自然权利转变成私人财产权。　的法律规定中公法条款的介入，而知识产权之所以相对于其他民　虽然在洛克时代还并没有出现知识产权理论，但是不可否定的是　知识产权的客体智力成果像其他全力课题一样都是劳动者劳动的　结果，虽然洛克将劳动局限在身体劳动，但是随着时代发展，我们　可以讲这种劳动扩展到脑力劳动，那么智力成果也就符合了洛克　事权利更加显著，被学者推到风口浪尖便是因为知识产权本身的　特性：公权力的介入相较而下跟更加深入、更加普遍。经济生活面　对一些原有理论不能克服的问题从而导致凯恩斯理论的应运而　生，同样法律体系问题的出现导致了解决新方法的出现——公法　私法化。　的财产权劳动理论学说，因为智力成果的产生也是权利人通过自　己的劳动挖掘出来的无形财产，这个挖掘的过程就是权利人劳动　的过程。那么权利人当然享有对劳动产品——智力成果的权利。　（二）公众私权之证成。知识产权公权化理论在承认个人劳　动对劳动成果享有权利的前提下，论证知识产权作为特殊的权利，　最为明显的例子莫过是：知识产权的保护和救济不仅靠民事　方式，很多时候需要行政权力的介入干预以调和知识产权领域的　矛盾以免激化。同时行政裁判权逐渐得到国际公约的认同与肯　定。例如，在ＴＲＩＰＳ协议中的４９条中，赋予各成员国的行政机关　可以通过行政程序裁判知识产权案件。而我国《商标法》《著作权　．．——其是在代表公共利益的公共领域基础之上产生的，即承认私权性　的基础上，承认知识产权具备了公权化倾向，具有公权性。这也就　４８．－——　是利益平衡理论的论证知识产权私权公权化的方式。但是这种理　是否定交流，而是以维护权利人为首要目的，只有这样，才能激发　整个民族去创造的潜力，加入没有私权化制度，任何人创造出的任　何智力成果都会及时的被人们分享，被广泛传播，似乎这样就会更　快的带动社会发展，其实长期来看，这样每人都会丧失发现新事物　论存在着缺陷，特别是对于其自身认为存在的公共领域性质本身　的理解出现了偏差。此理论先入为主的认为公共领域代表着公众　的利益，可是我们不难发现，任何知识产权产生其中的公共领域无　疑都是个体私人劳动转化而成的。那么是不是说没有私权的　存在？　所以按照洛克财产权劳动学说理论，这种从自然状态下发掘　智力成果的过程并不是在绝对公共领域之上发掘，而是在其他人　的能力，因为即使什么都不做，也能享受别人创造的智力成果，显　然这不是人们愿意看到的。所以应该维护知识产权私权化的基础　上，在制度上进行创新，能够保证科技成果得到切实保护的基础上　能在一定范围内分享。　的劳动之上的创新。同时每个人为之付出的公共领域不能就等同　于公共利益。而是出行为人以外公众享有的私权。这边能合理解　其次，整个世界所面临的问题要求我们对关乎生死存亡的技　术进行限度的交流。“人类取得进步的关键在于各民族之间的可　释为什么知识产权者获得排他性权利后为什么先完成者却没有申　请的人可在他原由劳动范围内享有使用该专利的权利。　综上所述，所谓的知识产权公权化只是一种错误理解，知识产　接近性，最有机会与其他民族相互影响和相互学习的那些民族，最　有可能得到突飞猛进的发展。”这种基于权利人利益保护而付出　的社会成本就会陡然增加，对社会本身毫无益处。因此，面对智力　权认识私权，不会因为公法条款的进入，法律调整手段的内部变更　就照成了知识产权私权属性的变更。　三、私权理论之私权功能分析　成果这一特殊财产，应该建立机制既要赋予权利人一定期限的垄　断利益，这样才能激发民族的创造热情，但是要社会进步，民族进　步还要注重智力成果的交流。私权基础上对制度进行改良，以实　现交流，既可以个人利益的保护，也可以实现社会利益的兼顾。　【参考文献】　［１］（美）哈贝马斯著．合法化危机［Ｍ］．上海人民出版社，２００６　［２］冯晓青，刘淑华．试论知识产权私权属性及其公权化趋向［Ｍ］．浙　江大学学报，２００４　关于知识产权私权功能理论界有诸多争议，一方面有人认为　这是对于权利人的保护，是体现法律以人为本，对人尊重的体现，　还有一部分人认为，对知识产权的保护限制了社会的更进一步发　展，因为智力成果的保护使得其不能广泛传播应用。也有学者采　取折中的态度，对于目前僵化的知识产权私权进行改良，以适应社　会发展需要，提出修正的办法。　首先，从权利人角度来看，知识产权私权化对于权利人是～种　激励机制，能激发行为人的创作动力。但是必须要明白私权并不　（上接第４７页）　的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》当中　［３］（德）黑格尔著．小逻辑［Ｍ］．重庆出版社，２００６　法和法律相抵触，危害了党的依法执政。因此，提高党的依法执政　能力，还应当要求党员领导干部要严格遵守法律规定的程序，严格　依照法律规定的程序进行党的活动，这样才能对自己行为的法律　后果进行预测，从而判断出自己的行为是否合法，是否会对他人产　也只是规定了“各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、　人民法院和人民检察院的工作实施监督．．．．．．”因此，完善监督机　制，从法律制度层面解决对执政党的权力监督和制约问题才是最　根本的出路。　生危害，才能有效地控制自我的行为不进入法律的禁区，从而提高　党的依法执政的水平。　２、有效发挥各类监督主体的监督作用。我国实行中国共产党　领导的多党合作和政治协商制度，中国共产党作为执政党受各民　三、完善监督机制，切实发挥各类监督主体作用　１、完善监督机制。在我国，党组织本身事实上已构成了一种　社会公共权力，相对独立于国家组织而又超越了国家组织，以党代　主党派的监督，但在实践中，各民主党派的监督也存在不少问题，　因此，应大力支持并有效保证发挥他们的监督作用。其中，民主党　派的监督是政治主体之间监视、控制和制衡的一种监督方式，是实　政的情况客观存在，党直接或间接行使着国家权力机关行使的国　家权力，宪法对权力的制约没有给予党的权力，使党的法律责任难　现政治分权和权力整合的协调机制，而且是一种特殊的监督方式，　是一种特别的“在协商中监督、在监督中协商”的民主监督。因　以确定。党章规定“党要在宪法和法律范围内活动”；现行宪法也　明确规定“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业　事业单位组织，都必须遵守法律和宪法。一切违反宪法和法律的　行为，必须予以追究”，“任何组织和个人都不得有超越宪法和法　律的特权”。这些规定为中国共产党依法执政提供了一些致关重　要的原则，包含了制约党的行为的依据。然而，这些规定仅仅是原　则性的依据，并没有解决对党在宪法和法律范围内活动的宪法监　此，应当继续坚持以协商讨论和批评建议为主要形式的监督，加强　民主党派的监督与其他监督的联系，如与党内监督的联系、政府监　督的联系、群众监督的联系等，将这些监督方式结合在一起，以便　更好地增强监督的影响力，从而有力地提高党的依法执政的水平　和能力。　【参考文献】　督和宪法程序问题，虽然规定对一切违反宪法和法律的行为必须　予以追究，但追究的程序性条款在我国宪法中并没有规定，对党的　［１］陈健．新时期中国共产党执政方略研究［Ｄ］．兰州大学，２００７（２）　［２］周叶中，邓联繁．论中国共产党依法执政之价值［Ｊ］．武汉大学学报　执政行为没有具体的法律规定和法律制度支撑，缺乏宪法层面的　执政党违宪行为的制约和监督，即使是在２００７年１月１日起施行　（社会科学版），２００３（０２）　［３　３高元庆・依法执政：社会主义政党政治现代化的必然要求［Ｊ］・政治　与法律，２００４（０２）　一４９—