浅议我国《民法总则》中的代理制度

浅议我国《民法总则》中的代理制度

作者：张馨元

来源：《职工法律天地·下半月》2018年第04期

摘 要：《民法总则》是我国民法典编纂的阶段性成果。中国《民法》继受了大陆法系的风格，采取抽象概括式的法律体裁，着力推动民商合一立法体例的法典化发展。其中第七章代理制度，在法条表述和制度构建上都有了骄人的进步，但仍存在些许遗憾需补充。本文旨在肯定其先进性的同时，反思代理制度，以期对我国民法典的下一步编纂工作有所裨益。 关键词：民法总则；代理制度；制度思考 一、我国代理制度法律体系基本形成

《中华人民共和国民法总则》是民法典的总则编，起着统领性作用，全文共11章、206条。其中《民法总则》第七章“代理”共15条，分为一般规定、委托代理、代理终止三节，并对隐名代理、表见代理、职务代理、自己代理、双方代理等问题进行了规制。从立法体例上看，代理遵循了显名原则，仅指代理人遵照被代理人的意思表示而为的直接代理，排除了代理人以自己名义与第三人建立法律关系的情形。在我国民事基本法层面，《合同法》总则第47条至49条和分则第二十一章“委托合同”也隐含了代理规则。由此，以《民法总则》代理法律行为为客体，以直接代理为代理基本形式，辅之《民法通则》《合同法》及《民通意见》等司法解释的代理制度基本形成。

二、《民法总则》对代理制度的继承发展 1.在法律条文上

（1）文字表述愈加精确。《民法总则》第161条将《民法通则》第63条第1款的“公民、法人”改述为“民事主体”。因“公民”和“自然人”分属于公法和私法上的概念，且《民法总则》第2条已将“民事主体”列举为“自然人、法人和非法人组织”，无需再重复列举，故该替换体现了我国立法技术的进步。《民法总则》164条亦是对《民法通则》第66条第三款作了改造，明确了该行为的主观要件“恶意”，法律只承认被代理人“合法”的权益，其余的权益被排除在代理制度之外，给认定具体的代理行为提供了行之有效的标准。

（2）适用范围更加灵活。《民法总则》第162条将“对被代理人发生效力”视为代理民事法律行为的后果，是对《民法通则》第63条第2款“民事责任”的扩张解释。范围不拘泥于被代理人未尽义务所负的责任，而涵盖了产生权利、负担义务、承担责任在内的所有法律效力，证明了代理制度的实践性。再如《民法总则》第164条第1款，在《民法通则》第66条第2款上增加了“或者不完全履行职责”的表述，添加代理人不完全履行也可能给被代理人造成损害的情形，使得本款的适用范围更加周延。

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2.在制度构建上

《民法通则》将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。指定代理是根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系，其实质上符合法定代理的构成要件，属于其中的一种特殊类型。《民法总则》第163条第1款中，将代理归纳为委托代理和指定代理两种，使得代理制度的体例愈加明晰。其次，《民法总则》增加了共同代理、职务代理和禁止自己代理与双方代理的例外情形。以上规则在之前的《经济合同法》（已废止）和《合同法》（学者建议草案）均有涉及，但《合同法》颁行时并未采纳。《民法总则》将其归入代理一章，约束私法意思自治的滥用，体现了制度自信。再次，《民法总则》使复代理、表见代理和无权代理人构成要件具体化，解决了代理人、被代理人和复代理人三者的关系；突出“仍实施代理行为”且“有理由相信”的行为要件，使一般代理制度不局限与订立合同的领域，更好契合《民法总则》的统领性地位。

三、对《民法总则》中代理制度思考 1.《民法总则》有无单列第七章代理的必要

我国一贯坚持大陆法系的民法理论，就《民法总则》第162条来看，代理的本质属于民事法律行为，现行立法将代理单独成章，置于第六章民事法律行为之后。对此问题，赞成者有之，认为代理制度是特殊的民事法律行为，自成体系并具有独特价值，分章规定利于突出特色；反对者亦有之，纵观大陆法系国家，均无将代理单独成章的先例，不能仅因制度的独特价值就大胆革新，无论从逻辑上还是体系结构上都不具严谨性。本文倾向赞成后者，《民法总则》代理一章分一般规定、委托代理和代理终止三节，但我国仍以直接代理为主，未明确表述代理的种类，也未将委托代理与表见代理、无权代理等作结构性划分，可见自成体系的优势微弱，反而放大了自身理论的些许不足。代理制度本应回归“民事法律行为”的本源，然而《民法总则》留下了这个遗憾。

2.《民法总则》和《合同法》的代理制度是否矛盾

《民法总则》《合同法》虽均为民事基本法律，但《民法总则》是一般法、新法，而《合同法》为特别法、旧法，在法律适用上的矛盾不可避免，其实质是两大法系代理制度的立法理念之争。区别论是大陆法系代理制度的基础，严格区分委任和授权这两个不同的概念，便由此产生了两个维度的民事法律关系：一是基于代理人和被代理人就委托合同达成的内部关系，二是基于代理人对第三人行权产生的外部关系，被代理人在委任合同中对代理人的权限限制原则上并不对第三人产生拘束力。《民法总则》第162条坚持以显名代理为原则，仅指以被代理人的名义所实施的民事法律行为。但《合同法》在制定过程中吸收借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则（1994）》的有关规定，于第402条与第403条引入了英美法系等同论的代理制度。该理论不关注代理的二重维度，而把代理人分别和被代理人、第三人发生的行为视为等同。通说认为第402条为隐名代理，第403条为不披露本人的代理，共性是

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代理人“以自己的名义”与第三人订立合同。我国一些学者也不断呼吁将间接代理纳入《民法典》或《民法总则》之中，但显然《民法总则》未有回应。 四、结束语

《民法总则》的第七章“代理”，从各部门法中提取公因式，形成适用于各编的共同规则——代理制度，使立法体例结构系统化，并体现了中国特色和时代精神的较理想状态。与此同时，两大法系理论的碰撞，也为我国构建代理制度设置了障碍。作为一个民商合一立法体例的国家，我们既要兼收并蓄又应立足本土，在实践中解释完善《民法总则》，以期为民法典的编纂工作有所裨益。 参考文献：

[1] 中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过.中华人民共和国民法总则

[2]方新军《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足[J].华东政法大学学报2017年第3期

作者简介：

张馨元（1997～ ），女，汉族，吉林通化人，本科。研究方向：民商法。