20世纪末以来的国际私法新问题

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｒａｄｉｏ＆ＴＶ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ＆Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　Ｎｏ．３，２００６（Ｓｕｍ　Ｎｏ　１３８　２Ｏ世纪末以来的国际私法新问题　Ｎｅｗ　Ｐｒｏｂｌｅｍｓ　ｉｎ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｐｒｉｖａｔｅ　Ｌａｗ　Ｓｉｎｃｅ　ｔｈｅ　Ｌａｔｅ　２０ｔｈ　Ｃｅｎｔｕｒｙ　章尚锦　ＺＨＡＮＧ　Ｓｈａｎｇ—ｊｉｎ　（中国人民大学，北京１００８７２）　（Ｒｅｎｍｉｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆＣｈｉｎａ，ＢｅｉｊｉｎｇＣｈｉｎａ　１００８７２）　［摘　要］国际私法基本理论和制度中涉及我国的问题包括：我国的国家法律制度问题、“依法治国”与国际私法、世界　贸易组织规则与国际私法、和平发展与国际私法。国际民商事交往中主要是法律运用问题，主要有：当事人的权力能力和行　为能力、物权、知识产权、债权、海洋开发、婚姻家庭、继承及“一国两制”下地区间法律冲突的定性。国际私法主体、国际民事　诉讼和国际经济贸易仲裁方面也出现了需要研究的新问题。　［关键词］国际私法；一般问题；国际私法主体；民商事交往；国际民事诉讼和贸易仲裁；新问题　［中图分类号］Ｄ９９７［文献标识码］Ａ［文章编号］１００８—０５９７（２００６）０３—００５９—０３　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｎｅｗ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ　ｉｎ　ｒｕｄｉｍｅｎｔａｒｙ　ｔｈｅｏｒｙ　ａｎｄ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｌａｗ　ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ　ｏｕｒ　ｃｏｕｎｔｒｙ　ｉｎｃｌｕｄｅｓ　ｔｈｅ　ｔｙｐｅ　ｏｆ　ｓｔａｔｅ　ｌｅｇａｌ　ｓｙｓｔｅｍ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｎｇ　ａ　ｃｏｕｎｔｒｙ　ａｃｃｏｒｄｉｇ　ｔｏ　ｌｎａｗ，Ｗｏｒｌｄ—Ｔｒａｄｅ—Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ　ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ，ｉｎｔｅｍａｔｉｏｎａｌ　ｐｅａｃｅ　ｎｄ　ａｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ　ｎｄ　ｉａｎｔｅｍａｔｉｏｎａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｌａｗ．Ｉｎ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｃｉｖｉｌ　ｎｄ　ｃｏｍｍｅｒｃｉａａｌ　ｃｏｎｔａｃｔ　ｔｈｅ　ｐｒｉｍａｒｙ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ　ｉｎｃｌｕｄｅｓ：ｄｉｓｐｏｓｉｎｇ　ａｎｄ　ｌｅｇａｌ　ｃａｐａｃｉｔｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｐａｒｔｙ’Ｓ，ｒｉｇｈｔ　ｉｎ　ｒｅｍ。ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ，ａｎ　ｏｂｌｉｇａｔｏｒｙ　ｒｉｇｈｔ，ｏｃｅａｎ　ｅｘｐｌｏｉｔａｔｉｏｎ，ｍａｒｒｉａｇｅ　ａｎｄ　ｆａｍｉｌｙ。ｓｕｃｃｅｓｓｉｏｎ　ｎｄ　ｄｅｔａｅｒｍｉｎｉｎｇ　ｔｈｅ　ｎａｔｕｒｅ　ａｂｏｕｔ　ｒｅｇｉｏｎａｌ　ｃｏｎｆｌｉｃｔ　ｏｆ　ｌａｗ　ｉｎ　Ｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｗｏ　ｓｙｓｔｅｍ、Ｂｅｓｉｄｅｓ　ｔｈｅｓｅ，ｎｅｗ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ　ｅｘｉｓｔ　ｉｎ　ｌｅｇａｌ　ｓｕｂｊｅｃｔ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｌａｗ，ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｃｉｖｉｌ　ａｃｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｅｃｏｎｏｍｙ　ｔｒａｄｅ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ、　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｌａｗ；Ｐｒｉａｒｍｙ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ；Ｌｅｇａｌ　ｓｕｂｊｅｃｔ　ｏｆ　ｉｎｔｅｍａｔｉｏｎａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｌａｗ；Ｃｉｖｉｌ　ａｎｄ　ｅｏｌＴｉｒｆｌｅｒｃｉａｌ　ｃｏｎｔａｃｔ；　Ｉｎｔｅｍａｔｉｏｎａｌ　ｃｉｖｉｌ　ａｃｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｅｃｏｎｏｍｙ　ｔｒａｄｅ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ；Ｎｅｗ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ　世界上的万事万物都是在不断发展变化、吐故纳新的运　一行着，国际私法及其科学也不例外。从国际私法立法来说，　从古罗马的《万民法》、我国唐代《永徽律・名例》中的规定、学　说，到十三世纪意大利的“法则区别说”，到１７５６年、１７９４年　巴伐利亚和普鲁士立法中现代冲突规范的规定，１８０４年法国　、国际私法一般问题中的新问题　国际私法的基本理论和基本制度问题的研究自第二次世界　大战后一直有新的进展，如对反致、法律规避的态度、对先决问　题的正确理解等都有新发展，特别是，在美国出现了“冲突法革　命”、在欧洲出现了“冲突规范软化处理”等重大发展，等等。这　些问题，书上基本上已有所介绍。这里，只涉及与我国有关的、　—《民法典》中大量国际私法规范的规定，１８３４年和１８９６年美　英的《法律冲突论》（判例法国际私法），１８９６年德国的《民法　施行法》，１８９８年Ｆｔ本的《法例》，１９１８年中国的《法律适用条　例》，从无到有，从少到多，从分散到集中，国际私法在不断地　发展着。到目前，集中制定专门成文法、条约法和判例法的　般书上尚未涉及的问题。　（一）关于我国的国家法律制度问题　这里的法律制度指是制定法制度还是判例法制度。众所周　国家已有百余个，规定在民法典中的约１５国，其他为分散立　法，形成了法典化、条约式发展趋势。特别是出现了一系列　新的国际私法问题，需要研究解决和予以立法规定，国际私　知，国际上基本上存在着两大法律制度国家，即制定法（成文　法）制度国家和判例法制度国家。反映在国际私法上也是这两　类法牵制度。问题是，中国属于哪一类法律制度国家。自清末　以来，学术界一直认为，中国自成法系，为中华法系，既有制定　法，又有民刑不分、重刑轻民的特点；同时又认为，受大陆法系制　定法的影响，又属于大陆法系法律制度国家。但近年来，一方面　法大有研究和发展的空间，不像有人预言的那样是即将消亡　的一门法律。本文就国际私法教材和专著中没有或很少研　究或介绍的２０世纪末叶以来的新国际私法问题，大致梳理　一下，主要是提出问题，汇集问题。　出现了最高人民法院的司法解释不仅补充了法律没有规定的缺　［收稿日期］２００６—０４—１７　［作者简介］章尚锦（１９２５　），男，中国人民大学法学院，教授。　５９—　维普资讯 http://www.cqvip.com

漏，甚至作出了与法律规定不同的解释；另方面，一些部门、团　体、地方政府未经授权就出台了和法律、法规规定不同的规定，　际私法学界尚未很好地进行研究。　（一）自然人　此夕卜还有—些不符合法治观念，甚至违反宪法的现象。司法部　门的领导同志则提出了可否视司法解释为“准立法”的观点。所　有这些，引起了社会上的强烈反响。问题的关键是：（１）宪法规　的是制定法还是判例法，还是别的法律制度。（３）对国际私法来　随着科学技术特别是生物工程的发展、新的国际民商事　关系的发展，出现了试管婴儿、代孕、克隆人、安乐死，以及国　际交往中的绿卡等新问题。各国立法清况不同，民事法律地　决，这些问题是否可按通常的自然人适用的原则处理，绿卡　住所和居所的确定、管辖权和法律适用原则应该如何解　定，实行—级立法权但可授权，立法权属于全国人大。（２）实行　位、讲，司法解释、函复、最高人民法院的判决先例，可否被冲突规范　援引作准据法用。其中关键的关键是：我国实行的是什么法律　制度。如果我国实行的是以制定法为主、判例法为辅的法律制　度，那就可视司法解释为“准立法”，但必须要有法律规定授权。　事实上，中国自古以来都是以制定法为主、判例法为辅的法律制　度，可视司法解释为“准立法”，但必须要有法律规定授权。因　为，重刑轻民导致民事问题往往依照习惯解决，而习惯又往往已　成为判例。但要明确和完善我国是以制定法为主、判例法为辅　的法律制度的国家，还必须在理论和立法的实践中加以解决：理　论根据是什么；立法上的根据如宪法或部门法上的有关规定；实　践上，还要把判例作广义解释，包括判例、司法解释、批复和函复　等。这样，判例也就可以被冲突规范援引作准据法了。　（二）“依法治国”与国际私法　“依法治国，建设社会主义法治国家”本来是国内法问题，但　是国家存在于国际上，“依法治国”实际上涉及国内与国际两方　面。在国际民商事交往中也应有法可依，同时，也要求国际上实　现“法治世界”。因此，要求我国有完善的调整国际民商事交往　的立法，特别要有完善的国际民商事交往的基础法一国际私　法；同时，也要求国际上按通行的国际私法的原则办事，同时按　照世界贸易组织规则等来处理国家之间的事务…１。　（三）世界贸易组织规则与国际私法　这方面，已有少量文章进行论述。关键是：二者如何更　好地分工合作，互相协调，各司其职。世贸组织解决争议并　不解决当事人间的国际私法争执；同样，国际私法不能用来　处理世贸组织缔约方间的争议。但二者既有相同或相似的　基本原则，也有互相促进的内容，并在有的领域如服务贸易　领域、连接点方面等促进了国际私法发展　ｌｊ。　（四）和平发展与国际私法　我国正在“和平发展”，大步走向世界，需要充分地运用　国际公法、国际私法和世贸组织规则，为我国实行“和平发　展”保驾护航，争取一个和平友好的周边和世界。国际私法　正是国际民商事交往和友好合作的法律工具。因此，我们必　须大力健全和完善我国国际私法立法。　二、国际私法主体中出现的新问题　国际私法主体的总的概念和分类并无多大变化，实际就　是国际民商事关系的主体，包括自然人、法人、国家和国际组　织；但在这些主体中出现了一些新的情况和问题，目前在国　一６０一　可作为确定居所或惯常居所的证明。　（二）法人　主要是两方面的问题：一是不断膨胀发展的跨国公司的　界定，民事法律地位的确定，权利能力和行为能力的确定，权　利义务关系的确定，特别是如何区分总公司和子公司、孙公　司的职责，如何区分或统一由总公司负责还是各自负责。这　些问题国际上颇有争议。二是随着ＩＴ业的发展，网址、网上　公司（虚拟公司）等，如何确定其法律地位和权义。　（三）国家　国家作为国际私法主体，享有特殊的国际民事诉讼地位　——豁免权。当一国发动了侵略战争，其军队和法人、自然　人，借助侵略战争侵害了被侵略国国家及法人、自然人的人　身、财产、名誉时，侵权人应负的损害赔偿责任应如何处理，　例如，日本军国主义犯下的奸淫烧杀、慰安妇、强拉民工、化　武毒害等，民间战争损害赔偿等问题。这类问题涉及：（１）侵　权人应包括侵略国家、法人和自然人。（２）被侵略国政府放　弃对侵略国的国家战争赔偿，并不等于放弃民间战争损害赔　偿责任，受害的自然人和法人有权要求侵权人（包括侵略国　家、法人和自然人）予以赔偿。（３）时效问题。因侵略战争而　受到的损害赔偿，没有时效限制。２０世纪６０年代联合国曾　有过这方面的决议。（４）管辖权的法律适用问题。依国际私　法，涉及侵略国家侵权时，到侵略国法院依公认的国际私法　的原则处理；侵权人为自然人和法人时，由侵权行为地国家　法院依侵权行为地法处理。（５）受害方作为受害人，有权得　到损害的相应赔偿。　（四）国际组织　目前，政府间和非政府间的国际组织，简直不可胜数，必　须加以区分界定：政治组织还是非政治组织、行政性组织等。　如，世界贸易组织，在国际私法上它的民事法律地位、民事权　利能力和行为能力怎样，等。　三、国际民商事交往关系中的新的法律适用问题　随着新的国际民商事关系的发展，出现了许多的新的国　际私法问题，其中主要是法律适用问题。　（一）当事人的权利能力和行为能力问题　例如，试管人、克隆人，作为自然人，虽然出生特殊，仍应　享有自然人的民事法律地位和民事权利能力、民事行为能　力，适用自然人权利能力和行为能力的法律适用原则。问题　维普资讯 http://www.cqvip.com

是：作为自然人有没有“安乐死”的权利，现在世界各国意见　不同。在美国，夏沃之死，闹得沸沸扬扬＿２　Ｊ。　（二）物权　问题，似应属于国际私法问题。　（六）婚姻家庭问题　这里新出现的问题主要有：（１）同性恋和同性婚姻问题，　是否按一般的跨国结婚和离婚的法律适用原则和管辖权原　物权的对象，即其所指向的客体，有些新事物应如何界　定，是否属于物权客体，主要有：（１）权利。过去把财产概括　为动产和不动产。２０世纪８０年代，有的国家又区分出权利　财产，如股票、债券、信息等，这就出现了如何界定权利财产　的问题，依何国法界定。最近报纸上又出现了“权证”，“权　则处理？实质要件和形式有何新发展？（２）试管婴儿、代孕　及克隆人，其父母子女关系、监护及扶养、抚养、赡养义务按　何国法处理？代孕母亲有无亲权？是否按属人法解决？克　隆人的父母是谁？依细胞提供者所属国法？　（七）继承　证”是否属于权利财产？（２）知识产权。也是一利权利，早已　认为是无形资产，是否属于权利财产，而不必另立知识产权？　（３）人体器官和血液。最近一段时间以来国际上出现了大量　人体器官和血液的买卖，这些器官和血液既已为买卖的标　主要问题在于试管婴儿、克隆人的继承权如何确定？是　否依一般的法定或遗嘱的继承管辖权和法律适用原则处理？　（八）“一国两制”条件下的地区间法律冲突的定性问题　的，当然也是一种物，是不是物权的客体？如何定性？依何　国法定性？在我国物权法讨论中也进行了热烈的讨论。在　国际私法上似应依物之所在地法或交易地法确定。（４）文艺　港澳回归，我国实现了“一国两制”。在“一国两制”的条　件下，地区间的法律冲突的性质是有所不同的。目前存在着　两种不同的意见：一种意见，不论内地与港澳间还是港澳台　间的法律冲突，一律定性为区际法律冲突。另一种意见，在　演出。随着文化贸易的发展，原来属于知识产权的文艺演出　等，作为贸易对象，当然也成了买卖标的物，怎么定性？依何　国法定性和处理？ｌ：ｌ￣｝ｔｎ是依贸易地法、演出人所属国法、演　出地法？到底是物权还是债权？　（三）知识产权　民间，首先由香港学者提出，认为，内地与香港、澳门间的法　律冲突同港澳之间的法律冲突，在性质上是有所不同的，即　使都称为区际法律冲突，两者也是有所不同的，前者带有中　央法制和地方法制间的法律冲突的性质，而后者港澳间则全　部为地方间的法律冲突。当然，内地有同样的类似意见，文　件上也从未把内地与港澳法律冲突称之为区际法律冲突。　这里涉及的问题有：（１）数据库、信息、文化贸易等。这　些关系属于知识产权。债权还是物权？依何国法确定？依　网站地、服务商所在地或演出地法确定？（２）知识产作为权　利财产，如上所述，属于物权还是单独作为知识产权？　（四）债权　既然法律冲突的性质有所不同，解决法律冲突的原则似乎也　应有所不同，不能违反“一国两制”原则。　包括合同、准合同、非合同和侵权之债；新发展的主要是　合同和侵权之债。合同之债中，突出的一个新问题是电子商　务合同争议的管辖权和法律适用问题，已有所规定和研究，　四、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁中的新问题　这方面不仅国际私法条约中的有关规定有不少的发展　变化，而且也出现了新问题，如电子商务等的网络管辖权的　确定，虚拟法庭和虚拟的仲裁法庭的有关问题（网络仲裁管　辖权、法律适用、仲裁裁决的执行等），等等。这些都已有所　但不深透和完善。当然，也涉及信息服务、多式联运（已有所　研究）、海底和太空开发问题等。侵权方面的新问题较多，　如，网上侵权（如网上的知识产权侵权，窃取个人和法人信息　侵权，诽谤等）、高危险物质损害、跨国环境污染（如大气、河　流污染、烟雾等）等。此类问题的管辖权和法律适用问题如　研究，意见不一，而且仍在发展之中，仍然值得进行研究　国际私法新问题，属于国际私法学研究的范围，借用有　的学者的话来说，那是国际私法学“自己的田”ｌ３　Ｊ，有撰写专　何解决：侵权行为地法院？侵权行为或最密切联系地法？　（五）海事　著的专家学者也不乏其人。本拟撰写专著，但限于材料和时　间，暂先将问题进行初步梳理，日后再结合其他的问题，以及　ＷＴＯ规则对国际私法的促进，进行更深入系统地研究，并愿　这里从海洋开发来看，包括海底矿产资源和渔业资源开　发，不仅涉及国际公法问题，也涉及国际私法和国际经济法　问题，这类问题是包括在海事问题中还是包括在债中？如何　界定？其中，当事人的权利义务、争议的管辖权和法律适用　与有志者共同努力，促进国际私法继续向前发展，构建更完　善的作为１４个核心法律部门之一的国际私法。　［参考文献］　［１］章尚锦，孙智慧．国际贸易法与世界贸易组织规则比较研究［Ｊ］．　北京政治干部管理学院学报，２００４，（２）：６—９．　［３］林　欣，李琼英．国际私法理论诸问题研究［Ｍ］．北京：中国人民　大学出版社，１９９６．　［２　京青年报，２００５—０４—０２（Ａ１２），２００５—０４—０３（Ａｌ１），２００５一　０４—０７（Ｂ５），２００４—０６—１９（Ａ１１）．　［责任编辑：降小宁］　一６１—