商法与民法的关系

商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。

民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。

商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②

关于民法与商法关系有以下几种论述： 一、 商法是民法的特别法；

二、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究； 三、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系” 现分述之。

第一， 商法是民法的特别法。

持此观点认为民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属特别法。商法作为特别私法，主要调整各种商事关系。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后

者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。” 第二， 反对把商法说成是民法的特别法。

持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。因此认为不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。

第三， 认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。 王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：

首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。

其次，商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。 民法与商法有着天然联系，二者不可分割，并不等于我们否认在具体制度上民法与商法还存在着差别：

第一，商事关系不同于民事关系，民事关系包括财产关系和人身关系，民法关于人身关系的规定一般不具备营利性，这点与商事关系判然有别。因此，民法中关于人身关系的规定对商法基本上不发生效力。

第二，某些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。例如，在我国。破产制度只适用于企业，而不适用于公民和个人。

第三，在商事关系中，等价有偿原则得以普遍使用，而在民事关系中，有些情况并不适用等价有偿原则，如婚姻家庭关系，继承关系。民法与商法的差别导致两个结果，一个是商法只是民法中的特别法，二是，民法又逐渐“商法化”。 正是民法与商法存在着上述关系，使得在法律适用上，应遵守以下规则： 1、民法的一般适用与补充适用 在商事法律关系的法律调整中，民法的一般适用是一个重要的原则，诸如权利能力、行为能力、诚实信用原则、公平原则、等价有偿原则和合同自由原则等，均无一例外的适用于商事活动，贯穿商事活动的始终。同时，如果商法对某项商事事项予以特别规定，民法的规定则可以补充适用。 2、商法的适用优于民法

由于商法是特别法，依照特别法优于普通法的原则，关于商事的事项，应首先适用商法。如果商法未予规定者，则依照前述的民法补充适用的原则，适用民法的

有关规定。例如，公司法 关于公司的登记许可、内部组织等规定，应先于民法上关于法人制度的规定适用。再如海商事件应先于民法上运输合同的规定而适用海商上运输合同的规定。 3、商法的效力优于民法 商法和民法虽然都属于私法，但商法中规定的事项不仅限于私法。如公司法关于设立程序的规定，公司法、票据法、保险法、海商法关于商事登记。行政处罚的规定等，都涉及行政法。刑法，诉讼法。此类规定，其效力无疑优先于民法。 法律的历史沿革所造成的民商合一和民商分立的讨论

民商分离：是指将民事商事分别立法，于民法典之外，再制定商法法典，民事法典和商事法典各自独立存在。法国、德国。

1673年法国《陆上商事条例》世界上第一个商法。1861年《德国普通商法典》 民商合一：即将民事商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，或编入民法法典之中，或将其制定为民法法典的单行特别法规，在立法逻辑和制度体系上具有内在的适应性。 瑞士、意大利和荷兰。

民法和商法是从横向调整社会经济关系，他们是一般和特殊的关系，而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门，但并非纯然无涉，而是应相互配合，相互辅助，从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。单纯以某一个部门法为主体，其必将有害于我国改革开放大业的顺利进行。

商法是不是一个独立的法的部门。在中国有没有必要形成一个“商法部门”应坚持理论联系实际的原则，经过深入研究，力求取得共识。主张形成“商法部门”的学者在有关论著中提出论据有三个

一、实行“民商分立”的国家不仅制定了《民法典》，而且制定了《商法典》，表明其承认商法是一个独立的部门。 二、中共十四届三中全会作出的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出在我国要进一步完善商法，而过去我们党和国家始终没有使用过商法的概念。

三、认为商法成为一个独立的部门法，是发展商品经济、实行市场经济的需要。 法理学理论告诉我们是否形成为一个独立的法的部门，同是否制定相关的法典没有必然的联系。没有制定《经济法典》、《行政法典》不影响经济法、行政法等作为独立的法的部门存在。反之制定了《商法典》并不等于说形成了商事部门法。 根据我国的历史传统和现实的国情，我们已经有了全面调整社会主义市场经济关系的民法和经济法这两大法的部门，他们既充分发挥其各自的职能，又相互紧密配合。共同引导，推进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善，推动国民经济的持续、快速、协调、健康发展。因而，不需要也不应该把一部分本应分属于民法和经济法的法律规范凑合在一起，称其为独立于民法和经济法的“商法”部门。