论行政诉讼中对行政瑕疵的处理

作者：裴铭光

来源：《吉林省教育学院学报·上旬刊》 2016年第2期

裴铭光

（中国社会科学院研究生院法学系，北京100010）

摘要：本文从审判实践中对行政瑕疵的一般认识入手，考查行政瑕疵的特点和性质。行政瑕疵可以分类为内在的实体瑕疵、外在的程序和形式瑕疵，针对这两种类型，诉讼中应有不同的处理方式。我国行政诉讼实践应在现有处理方式的基础上，强化明示原则，引入补正判决，并根据社会的发展趋势对行政行为采取更为严格的合法性审查标准。

关键词：行政瑕疵；行政诉讼；合法性审查

doi:10.16083/j.cnki.1671—1580.2016.02.042

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1671—1580（2016）02—0143—03

来稿时间：2015—05—01

作者简介：裴铭光（1984—），吉林舒兰人，中国社会科学院研究生院法学系2012级宪法学与行政法学专业博士生。研究方向：宪法学与行政法学。

在行政诉讼中，有时会存在一种矛盾的现象：被诉的行政行为虽有违法之处，但却未被撤销或确认违法。这种情况在判决中常常表述为“瑕疵”。我国的相关法律没有关于“瑕疵”处理的具体规定，因此成为行政相对人上诉、申诉的理由之一。在行政诉讼中，正确认识和处理

行政瑕疵，才能更好地发挥行政诉讼保护行政相对人合法权益和促进行政主体依法行政的功能。

一、行政瑕疵的基本法理

（一）行政瑕疵的内涵和性质

行政瑕疵的特点主要体现在和行政行为其他与法律不符的情况的对比中，司法实践中的困难主要表现为行政瑕疵与行政违法的性质界定以及行政瑕疵与笔误的表述混淆。在对比前述两组概念的基础上，不难归纳出行政瑕疵的性质和内涵。

1.行政瑕疵与行政违法。瑕疵，即轻微的违法，行政瑕疵是广义行政违法中的一种，与狭义的行政违法相对。狭义的行政违法，是某个程序或步骤上出现了与法律不符的地方，从而导致整个行政行为违法，下文所说的与行政瑕疵相对的行政违法即是狭义的行政违法。两者的区别在于：首先，违法程度不同。行政瑕疵的违法程度轻微，但“轻微”的标准是什么，如何判断是轻微的，是认识这一区别的关键。行政违法必然导致行政相对人的权益受到影响，包括实体权益和程序权益。其次，法律后果不同。对于违法行政行为，法院可以依法律的规定直接否认其合法性。而对行政瑕疵，法院不能简单地依法律的规定确定其合法与否，而要从行政行为的整体来考量，当该“不法”不导致整体的违法时，承认行政行为整体的合法性。虽然都属违法，但行政瑕疵不影响行政行为的合法性，而行政违法导致行政行为不具有合法性。第三，主观上不同。行政机关的行为是由其工作人员具体完成的。对于行政违法，工作人员主观上既可能是故意、也可能是过失导致的，因为客观上已严重违法。瑕疵则不同，如果证明是故意，那么就不再是行政瑕疵，而是行政违法。

2.行政瑕疵与笔误。无论是理论还是司法实践中，有时也常把笔误作为瑕疵，导致对行政瑕疵的认识容易出现混乱，尽管有时两者的外在表现形式很相似，都表现在行政行为相关的文书中，但两者是有本质区别的。第一，违法与否不同。行政瑕疵是广义行政违法中的一类，本身是违法的，只不过是程度轻微。笔误表现出来的虽然与事实不符，但行政主体真实的意思表示并不违法。第二，主观不同。行政瑕疵是文书记录的实际内容与行政主体的意思一致，只不过意思的形成过程中存在轻微的违法。笔误是行政主体原想表达的意思正确，但文书记录的实际内容错误，是违背行政主体本来意思的。

3.行政瑕疵的内涵和性质。通过上述的对比可见，行政瑕疵的内涵表现在两个方面：一是在构成要件上，行政瑕疵欠缺某些行政行为合法性要件；二是在处理结果上，考虑到行政效率的要求，不产生行政违法的效果。如前所述，行政瑕疵从构成要件上看是违法的，但从效果上看是合法的，须指出的是，不能因此把行政瑕疵作为合法与违法外的第三种状态，即既不合法也不违法，因为行政行为是行政权的运用的外在表现，行政权需要有法律的授权，所谓“法无授权即禁止”，必须严格按法律的规定来行使，这一点与民事权利的“法不禁止即许可”不同。因此，从根本上说行政瑕疵属于行政违法的范畴。

（二）处理行政瑕疵的理论依据考察

1.诉讼经济原则。人类活动需要资源，资源是稀缺的，所以人类的理性活动都以经济为原则。诉讼活动的进行也需要消耗多种资源：对当事人而言，应诉需要消耗时间、诉讼费用等；对法院而言，要占用国家的司法资源。因此，无论是诉讼当事人还是法院，实践中都会考虑诉讼经济原则。对于行政瑕疵，虽属违法，但若撤销并令行政主体重作，重作的行政行为很可能与原行政行为产生同样的实际效果，并不会给行政相对人带来实际的利益，甚至会消耗其更多资源。所以，行政瑕疵不导致撤销或重作的后果，是对诉讼经济原则的妥协。

2.信赖保护原则。信赖保护原则是行政法的重要原则，甚至被称为行政法领域的“帝王条款”，它根源于法的安定性，指行政主体对自己作出的行为应守信用，不得随意变更，是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。信赖保护原则中信赖的对象是行政行为，无论合法行政行为，还是违法行政行为，当然也包括行政瑕疵在内。信赖的主体既包括行政相对人，也包括与行政行为有利害关系的社会其他公民或组织。行政行为依据对行政相对人权益的影响不同，分为授益行政行为和不利行政行为。在授益行政行为中，如果出现行政瑕疵，行政相对人因自己的利益未受负面影响，不会关注行政瑕疵；行政主体受依赖保护原则的限制，也不会因行政瑕疵而改变原行政行为。在不利行政行为中，如果出现行政瑕疵，行政相对人因自己的利益受到负面影响，必然会关注行政行为的合法性，强调行政瑕疵的违法性；此时，作出不利行政行为的行政主体也是受依赖保护原则的限制，只不过主要体现为受行政相对人之外的社会其他公民或组织的信赖的限制，也不会因行政瑕疵而改变原行政行为。

二、处理行政瑕疵的审判实践研究

笔者对某中级人民法院2007、2008两个审判年度受理的一、二审行政案件中被诉行政行为存在瑕疵的情况进行了统计。

（一）行政瑕疵的表述方式

审判实践中对“行政瑕疵”较一般认识是尽管被诉行政行为存在某一或某些不符合法律规定的地方，但这一或这些不合法之处并不影响行政行为最终的合法性认定，或即使被诉行政行为最终被认定是违法的，但其违法并不是这一或这些不合法之处造成的。这种对“行政瑕疵”较为一致的认识，却产生了多种的表述。分为三大类：第一种直接使用“瑕疵”指称，包括“瑕疵”、“程序瑕疵”、“工作瑕疵”；第二种使用与“瑕疵”含义接近的词汇来指称，如

“问题”、“程序问题”、“错误”；第三种使用“未及时裁决”、“超过法定期限”、“与规定不符”等词句来具体描述，而不用“瑕疵”或其近义词来指称。

（二）行政瑕疵的存在比例

2007 年，该院审结行政案件554 件，其中判决263件，判决书中体现出行政瑕疵的有20件。2008年，该院审结行政案件443件，其中判决246件，判决书中体现出行政瑕疵的有14件。从两年的情况看，提及行政瑕疵的判决书占所有判决书的6.68%。在涉及行政瑕疵的判决书中，对行政机关的瑕疵予以告诫的有7 件，占全部涉及行政瑕疵判决书的20.59%；针对行政机关的瑕疵，判后作出司法建议书的有2件，占全部涉及行政瑕疵的判决书的5.88%。

（三）行政瑕疵的表现形式及分类

1.超过期限。比如拆迁行政裁决超过期限，劳动行政处理调查超过期限，治安行政处罚决定超过期限等。

2.告知、送达有不合法之处。比如未告知鉴定结果、送达不符合法定方式等。

3.遗漏签章。主要存在于拆迁行政裁决中，比如协商谈话笔录上无签名、房屋估价报告遗漏签章等。

4.内容记载有误。如行政处罚决定书的记载有误，拆迁行政裁决中裁决申请人名称有误,对在户人数的认定有误等。

为了便于认识行政瑕疵，上述多种表现形式可以根据行政行为的构成要件进一步划分为两类。行政违法是行政行为不符合合法要件，所谓合法要件即行政行为合法所必须具备的条件，包括行为的主体、权限、内容、程序、形式等5个方面的合法。其中，前3个方面彼此联系更为紧密，关系到行政行为的实体内容；后两个方面，则是侧重于外在程序和形式方面。

三、我国行政诉讼中对行政瑕疵的处理之完善

（一）判决书坚持明示原则

行政瑕疵尽管对整个行为的合法性没有影响，但仍应明确指出其不合法之处。我国行政诉讼对被诉行政行为的合法性采取全面审查的原则，行政瑕疵作为行政行为的一部分，也要受到法院的司法审查。司法审查的结果要明确体现在判决书中：对于实体方面的证据瑕疵，应在对证据认定的过程中加以说明；对于程序和形式方面的瑕疵，应在判决书中明确指出，并对瑕疵为何不影响整个行政行为的合法性进行简要论述。须强调的是，明示原则要求指称用语的一致性，若用语混乱，将影响判决的权威性，这有待通过行政诉讼立法对行政瑕疵制度的完善。

（二）逐渐严格合法性审查标准

严格地说，行政瑕疵不影响行政行为合法性这种处理是违背法治原则的。法治原则要求政府依法办事，即依法的明文规定或无明文规定时依法的原理、原则办事。法治原则在根本含义上是相对稳定的，但对行政瑕疵的界定在不同国家或同一国家的不同时代，区别则较大。行政瑕疵不影响行政行为合法性这种处理与法治原则的冲突是一直存在的，只不过因对行政瑕疵的界定不同而时小时大，但总的趋势应该是减少行政瑕疵，向法治原则靠拢。公正与效率是法律永恒的价值追求，但就法律最直接的作用来看，公正是第一位的。就我国社会目前的情况来看也是如此，在经济快速发展后，社会对公正的需要比效率更紧迫。

（三）立法引入补正判决

对于实体方面的证据瑕疵，由于可以在证据认定的过程中比较证明力大小，从而对有瑕疵的证据不予认定和使用，所以没有补正的必要。但对于程序和形式方面的瑕疵，由于其表现于外，若不补正，会使瑕疵一直表现在行政行为上，长期影响行政行为，也影响对此类行政行为不予以撤销或确认违法的行政判决的权威性。目前，我国行政诉讼法对被诉行政行为的不同情况规定了不同的判决方式：对违法行政行为，规定了撤销、确认违法或无效、变更等判决方式，由于行政瑕疵不导致行政违法，这些方式都不适用；对合法行政行为，规定了维持、驳回、确认合法等判决方式，但这些方式都未将行政瑕疵涵盖在内。针对这种情况，有必要引入一种新的判决方式，即补正判决，其意义在于，在补正可行的情况下，使行政行为具有完全的合法性，有利于行政主体重视并减少行政瑕疵，有利于缓解行政相对人的对抗情绪。

总之，行政瑕疵是轻微的行政违法，其内涵的因素是：在构成要件上，行政瑕疵欠缺某些行政行为合法性要件而违法；在处理结果上，考虑到司法和行政效率的要求，又不产生行政违法的效果。此种处理行政瑕疵的方式在理论上的依据主要是诉讼经济原则和信赖保护原则。针对内在的实体瑕疵和外在的程序形式瑕疵这两种行政瑕疵类型，诉讼中应有不同的处理方式。我国行政诉讼实践应在现有处理方式的基础上，强化明示原则，引入补正判决，并根据社会的发展趋势对行政行为采取更为严格的合法性审查标准。

［参考文献］

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［2］杨伟东.行政裁量问题探讨［M］.行政法论丛，法律出版社，2000（351）.

［3］（法）孟德斯鸠.论法的精神［M］.北京：商务印书馆，1982（154）.

［4］罗豪才.行政法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1996，281～ 282.

［5］胡建淼.中国行政法比较研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1993，24.

［责任编辑：马妍春］