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法律硕士研究生考试刑法总结

2021-07-24 来源:步旅网
一、刑法概述:

1.刑法:刑法典(狭义刑法),即《中华人民共和国刑法》

单行刑法(针对某种或某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律),如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

附属刑法(非刑事法律中的其他法律、法规中有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定),如《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国公司法》等法律中关于刑事法律条款的规定。 2.刑法的特点: 3.刑法的任务:

(1)保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度

(2)保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产 (3)保护公民的人身权利、民主权利和其他权利

(4)维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行 4.刑法的机能:规制、保护、保障

规制:即行为规制机能,就是刑法通过将一定的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚处罚,从而发挥维持社会正常秩序的作用。

保护:即法益保护机能,就是刑法通过惩罚侵害法益的犯罪,从而发挥保护人民、社会、国家的法益的作用。

保障:即自由保障机能,就是指依据刑法的规定惩罚犯了罪的人,而不能对未犯罪的人动用刑罚以及对犯罪人施以不恰当的刑罚处罚,从而发挥刑法保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的作用。 5.刑法的解释:

(1)以解释的效力为标准划分为立法解释、司法解释和学理解释。

立法解释(有权解释):全国人民代表大会及其常务委员会对刑法规范含义进行阐明。

① 用条文对有关刑法术语所作的解释

② 在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释 ③ 在刑法施行中全国人大常委会所作的解释

司法解释(有权解释):最高人民法院和最高人民检察院 学理解释(无权解释):国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学术理论角度对刑法规范含义进行的阐明。

(2)以解释的方法为标准划分为文理解释和论理解释。

文理解释:对刑法条文的文字字义的解释

论理解释:按照立法精神,联系有关情况,对刑法条文从逻辑上所作的解释。分为扩张解释(对刑法条文做超过字面意思的解释)和限制解释(对刑法解释做狭于字面意思的解释) 6.刑法的基本原则:罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则

罪刑法定原则:法无明文规定不为罪,法无明文规定不受罚

刑法适用平等原则:平等的权利与义务、平等的受保护、在法律面前,不允许任何公民享有法律规定以外的特权,任何人不得强迫任何公民承担法律规定以外的义务,不得使公民受到法律规定以外的处罚。

罪责刑相适应原则:罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称,重罪重判,轻罪轻判。量刑原则。从轻、从重、减轻、免除刑罚的法定情节制度,缓刑、减刑、假释等。(未成年人的从轻、减轻)

7.刑法的空间效力:采用以属地原则为主,以属人原则、保护原则、普遍管辖原则为补充。

(1)属地原则:①凡在中国领域内犯罪,②凡在中国的船舶或者航空器内犯罪,③犯

罪的行为或结果有一项发生在中国领域内的。适用我国刑法。

例外:①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任——外交途径解决

②民族自治地方不能全部适用我国刑法,经批准可制定变通或者补充规定。

④ 港澳台地区。

我国刑法在领域外的适用:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照我国刑法规定应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在国外已经受到过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

(2)属人原则:①中国公民在中国领域外犯本法规定之罪最高刑超过三年有期徒刑的,②中国国家工作人员,③中国军人在中国领域外犯本法规定之罪的,都适用本法。④外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪,按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑,且按照犯罪地的法律也应受处罚的,可以适用本法。

(3)普遍管辖权:凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,无论犯罪人是中国人还是外国人,犯罪行为或结果发生在什么地方,是否侵害了我国国家或者公民的利益,我国在承担条约义务的范围内。要么引渡给有关国家,要么适用我国刑法。 8.刑法的溯及力:从旧兼从轻原则。只有在旧法的刑罚比新法重,且未经审判或判决未确定,且未超过追诉时效的,适用新法,新法具有溯及力。

二、犯罪概念

1.我国刑法对犯罪的定义:形式(法律中有规定)与实质(社会危害性)相结合 2.“但书”(情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪)的意义:①既定性描述又定量描述;②只有具有一定严重程度的社会危害性的严重违反刑法的行为才能被认定为犯罪。 3.犯罪的基本特征:严重的社会危害性(本质特征);刑事违法性(基本法律特征,是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限);应受刑罚惩罚性 4.犯罪的社会危害性的表现形式:

(1)表现为实际的危害结果:绝大多数故意犯罪和所有过失犯罪 (2)表现为发生严重危害后果的现实危险。如破坏交通工具罪。

(3)表现为物质性的危害结果。如侵犯财产的犯罪、侵犯人身的犯罪。 (4)表现为精神性的危害。如侮辱罪、诽谤罪。

三、犯罪构成

1.犯罪构成的共同要件:犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。 2.犯罪构成的分类:

(1)根据犯罪构成的形态方面的特征:基本的犯罪构成、修正的犯罪构成

基本的犯罪构成:刑法分则规定的既遂犯的犯罪构成。如刑法分则规定的故意杀人罪。 修正的犯罪构成:刑法总则中规定的预备犯、中止犯、未遂犯、共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

(2)根据犯罪行为的社会危害程度方面的特点:标准的犯罪构成、派生的犯罪构成

标准的犯罪构成:又称独立的犯罪构成。是指符合刑法分则条文对具有标准的社会危害程度行为所规定的犯罪构成。如故意伤害罪。

派生的犯罪构成:根据刑法分则条文在标准犯罪构成个别方面的特别规定而形成的犯罪构成。包括加重的犯罪构成/严重危害的犯罪构成(符合刑法分则在犯罪主体、犯罪情节或危害结果方面的特别规定,由于行为的社会危害性增大,法律相应的规定了加重刑罚或从重处罚的犯罪构成);减轻的犯罪构成/危害较轻的犯罪构成。 3.犯罪客体:社会主义社会关系(4个方面,同刑法的任务)

犯罪客体的种类:根据犯罪所侵犯的社会关系范围的不同,分为一般客体、同类客体、直接客体。

一般客体(共同客体):社会主义社会关系 同类客体(分类客体):某一类犯罪所共同侵犯的客体。我国刑法分则就是根据犯罪侵犯的同类客体,将犯罪归纳为十类。

直接客体:某一具体犯罪直接侵害的客体。

根据犯罪所直接侵犯的具体社会关系的个数,可以把犯罪客体分为简单客体(一种犯罪直接侵犯的客体中只包括了一种具体的社会关系)和复杂客体(一种犯罪直接侵犯的客体包括了两种以上的具体社会关系,将被侵害的各种社会关系分为主要客体、次要客体,根据主要客体的性质进行分类,将该种犯罪列入有关章节中)。

Ω犯罪客体与犯罪对象的异同:

犯罪客体是指犯罪行为所侵害的社会主义社会关系;犯罪对象是危害社会行为所直接直接作用的物或人。两者既有区别又有联系。

联系:(1)犯罪对象是社会关系存在的前提和条件,是犯罪客体的物质载体或者主体承担者。 (2)犯罪对象在不同的场合会表现为不同的犯罪客体,不同的犯罪对象在一定的场合也可能表现为相同的客体。

区别:(1)犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件,能够决定犯罪的性质,而犯罪对象则不一定具有这种法律属性。

(2)任何犯罪都要使一定的犯罪客体受到伤害,而犯罪对象不一定受到损害。 4.犯罪的客观方面:根据要件是否为犯罪构成所必需的,可分为必要要件(危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系)、选择要件(犯罪的时间、地点、方法等) (1)危害行为:任何一种犯罪都必须有人的行为,没有行为就没有犯罪。

危害行为的特征:必须是第我国社会主义社会有危害性,为刑法所禁止的行为;必须是表现人的犯罪心理态度的行为,无意识行为不是刑法意义上的危害行为。(无意识行为包括:无意识的动作或言论;人在身体受到外力强制下形成的动作;由于不能抗拒的原因,行为人无法履行其义务)(当行为人不是身体被强制,而是精神被强制,即受到恫吓或威胁时,所实施的行为是不是属于危害社会的行为,应不应当承担刑事责任,需要具体分析。)

种类:作为、不作为(纯正不作为犯、不纯正不作为犯) 作为:行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为。 不作为:行为人有义务(法律明文规定的义务;职务上或者业务上要求履行的义务;由行为人已经实施的行为所产生的责任)并且能够实行某种行为,消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。

纯正不作为犯:根据刑法明文规定只能由行为人以不作为形式来实施的犯罪。 不纯正不作为犯:根据刑法规定行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪,如母亲故意不给婴儿喂奶使其饿死构成的故意杀人罪。 (2)危害结果

过失犯罪——实际造成一定程度的物质性危害结果 故意犯罪——发生严重物质性危害结果的可能性

对危害结果未作任何规定的——危害结果是非物质性的犯罪 绝大多数故意犯罪中要求一定的物质性危害结果。 5.犯罪主体:自然人犯罪主体、单位犯罪主体。

(1)自然人成为犯罪主体必须具备的条件:①实施了危害社会的行为;②达到法定刑事责任年龄;③具有刑事责任能力

(2)刑事责任年龄:(周岁——按照公历年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算)

不满14周岁的人——完全不负刑事责任时期

已满14周岁不满16周岁的人——相对负刑事责任时期(8:只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任)

已满16周岁的人——完全负刑事责任时期。不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养

已满14周岁不满18周岁的人——减轻刑事责任时期,应当从轻或者减轻处罚

已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚

行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为,只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的形式责任

行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为,对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚

行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为,在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪,适当给予从轻或者减轻处罚

(补充:《未成年人刑事案件司法解释》) (3)刑事责任能力:

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。

间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

对精神病人强制医疗的,由人民法院决定。 醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从、减轻或者免除处罚。

(4)一般主体与特殊主体(区分意义:罪与非罪、此罪与彼罪、量刑)

一般主体:自然人符合了法定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施了危害社会的行为这三个条件的。

特殊主体:①以特定人身关系为内容的特殊身份,如具有扶养义务的家庭成员 ②以特定公职为内容的特殊身份,如国家工作人员

③以特定职业为内容的特殊身份,如医务人员、航空人员、铁路职工、公司企业的人员等

④以特定法律地位为内容的特殊身份,如证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护

人、诉讼代理人等

强奸罪要求犯罪主体是男子。

(5)单位犯罪主体(不同于共同犯罪或犯罪集团):是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的法律规定为单位犯罪的危害社会的行为。单位犯罪的目的是为该单位谋取非法利益,并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。我国司法实践中常见的单位犯罪,主要是那种由单位集体决定或者由单位领导决定,而由单位内部人员具体实施的。 单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 6.犯罪主观方面:故意或者过失的心理态度。

(1)犯罪故意:行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望(直接故意)或者放任(间接故意)这种结果的发生的主观心理态度。

直接故意:认识危害结果的必然发生或可能发生,具有直接追求性的特点

间接故意:认识危害结果的可能发生,具有伴随性的特点。只能发生在两种情况中:①行为人追求某一个犯罪目的而放任了另一个危害结果的发生;②行为人追求一个非犯罪目的而放任了另一个危害结果的发生。

(2)犯罪过失:行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见;或者已经预见而轻信能够避免,以致发生了危害社会的结果。(必须造成严重的危害结果)(行为人对危害结果的发生是持根本否定态度的) (3)间接故意与犯罪过失的区别:

①间接故意仅仅认识了与犯罪有关的事实,而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心;犯罪过失对这些事实和条件(行为人自己具有熟练技术、敏捷动作、高超技能、丰富经验、一定的预防措施、其他人的帮助、某种有利的客观条件)有一定程度的认识,但是行为人估计过高,才导致了危害结果的真正发生。 ②间接故意:发不发生都行;犯罪过失:对结果的发生持根本否定态度。 (4)犯罪主观方面的内容:意识因素、意志因素

意识因素:行为人对犯罪客体和范穗客观方面的认识和分辨情况。不要求认识刑事违法性。

意志因素:希望、放任、疏忽、轻信

希望:行为人机基地有目的的追求危害结果的发生

放任:行为人对由于自己的行为所引起的危害结果,听之任之,不加控制和干涉 疏忽:行为人粗心大意、松懈麻痹,因而没有预见本来应当预见和可能预见的危害结果,以致发生危害结果

轻信:行为人盲目自信,已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生危害结果

不能预见(缺乏意识因素、意外事件)、不能抗拒(缺乏意志因素、不可抗力)都不造成犯罪。

(5)犯罪目的与犯罪动机的区别和联系

犯罪目的是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。只有直接故意才具有犯罪目的。

犯罪动机是指行为人实施犯罪的内心起因,不是犯罪构成的必备要件。 (6)刑法上的认识错误:法律上的认识错误、事实上的认识错误。

法律上的认识错误:行为人对自己行为的法律性质(是否是犯罪、犯罪行为的严重程度)有不正确的理解。——行为人的刑事责任依刑法判定,不因主观上的认识错误而发生变化。

事实上的认识错误:行为人对自己行为时的事实情况有着不正确的理解。 ① 行为人对目标的认识错误。行为人对自己行为的社会危害性没有认识,例如,误以为人

为兽而加以杀伤——犯罪过失或者意外事件;对象错误,但对犯罪客体认识没有错误,例如,误认甲为乙而加以杀伤——对刑事责任不发生任何影响;对犯罪客体的种类认识有错误——依行为人主观认识的客体种类定罪。 ② 对犯罪手段的错误认识——不影响犯罪的成立。 ③ 对因果关系的错误认识——主客观相一致原则 ④ 行为偏差问题。行为人在实施某种危害行为时,由于客观条件的限制,发生了并不是行

为人所期望的结果——行为人一般仍要负未遂的刑事责任。

四、故意犯罪的停止形态

犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。

一个完整的犯罪过程,要经由一个从犯意形成、犯罪预备、着手实施到完成犯罪的过程。 (一)犯罪既遂

1.犯罪既遂:关于犯罪既遂的定义,构成要件说(是否成立犯罪既遂,取决于犯罪实行行为是否具备刑法分则规定的特定犯罪的全部犯罪构成要件,而不完全取决于是否发生了实际的犯罪结果或者是否达到了行为人预期的犯罪目的)是目前我国刑法学的通说(并非所有)。 例外:故意杀人罪以被害人死亡为法定的犯罪结果。 2.犯罪既遂的形态:

(1)结果犯:犯罪行为造成法定的损害结果,法律规定的损害结果未发生时可能存在故意犯罪的预备、未遂或中止形态。故意杀人罪、盗窃罪、侮辱罪、诽谤罪。

(2)危险犯:造成法定损害的现实危险,实施危害行为但法律规定的现实危险尚未发生的,则可能存在故意犯罪的未遂或中止形态。放火罪、破坏交通工具罪、生产/销售假药罪。 (3)行为犯:行为人实施完毕刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为即视为犯罪既遂,法律规定的犯罪实行行为未完成时则可能存在故意犯罪的未遂或中止形态。诬告陷害罪、组织/领导/参加黑社会性质组织罪。 (二)犯罪预备 1.犯罪预备的特征:

(1)行为人已经实施犯罪预备行为,必须实施了为了犯罪准备工具、制造条件的行为。(只有犯意,没有为实施犯罪准备工具、制造条件的不能视为犯罪预备) (2)犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。

(3)必须是由于行为人意志以外的原因——区别与犯罪中止

2.对预备犯的处罚:应当追究刑事责任,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 (三)犯罪未遂 1.犯罪未遂的特征:

(1)已经着手实行犯罪。

对“着手”的认定:

走私、运输、贩卖、制造毒品罪,行为人选择实施其中任一毒品犯罪行为,都认为已经着手实行犯罪;

招摇撞骗罪,只要行为人已经开始冒充国家工作人员的身份即认为招摇撞骗罪已经着手实施;

抢劫罪,只要行为人开始对被害人的人身实行强制或打击,即认为抢劫罪已经着手; 故意杀人罪——投毒杀人的方式,只有当行为人开始将毒药投入到被害人可能服用的饮料或饮食中时,才能认为杀人行为已经着手;

故意杀人罪——持刀杀人的方式,只有当行为人已经贴近被害人并开始举刀砍杀被害人时,才能认为杀人行为已经着手。(行为人持刀接近犯罪现场只是犯罪预备行为)

故意杀人罪——枪杀的方式,只要行为人持枪进入有效射程范围内,开始实施诸如掏出枪支、推弹上膛、瞄准目标或者扣动扳机等行为的,即认为杀人行为已经着手。

(2)犯罪行为没有得逞:犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。 结果犯中——没有出现法定的危害结果 危险犯中——没有使危险状态出现

行为犯中——尚未完成法定的犯罪行为(如逃脱罪中越狱逃跑并未摆脱监管机关和监管人员的实际监控的行为)

(3)犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 ①意志以外的原因:

行为人以外的客观原因。如遭遇被害人强烈反抗;遭遇第三人的制止;被害人的有效逃

避;自然力的破坏;犯罪时间、地点不适于犯罪;遇到难以克服的物质障碍;

行为人自身的客观原因。如行为人的智能低下、犯罪技术拙劣、犯罪时突发疾病使犯罪难以继续;

行为人主观认识的错误。如犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。 ②非意志以外的原因:

出于犯罪分子本人的意愿而主动停止犯罪的,不能认为是犯罪未遂。如因良心发现或害怕受惩罚而在能顺利实施犯罪的情况下放弃犯罪的——犯罪中止。

虽存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的主客观障碍,但这些障碍不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为,而犯罪分子出于本人主观意愿主动停止犯罪的,不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪分子在强奸过程中遇到被害人轻微反抗,因害怕被害人告发而主动放弃强奸的——犯罪中止。

2.犯罪未遂的分类:

(1)根据犯罪行为是否终了:实行终了的未遂、未实行终了的未遂

实行终了的未遂:已经着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成要件的行为,且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕,但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。如行为人持枪向被害人射击,被害人应声倒地,行为人误以为被害人已经中弹身亡,持枪逃离犯罪现场,实际被害人可能只是受了轻伤。

未实行终了的未遂:由于意志以外的原因,未将实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕,以致于未达到既遂状态。如行为人持刀砍杀被害人,由于被害人的激烈反抗,甚至被害人被制服,因而未能完成杀人行为。

根据罪责刑相适应原则,在案件其它情况相同的前提下,对实行终了的未遂的处罚重于未实行终了的未遂。

(2)根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准:能犯未遂、不能犯未遂

能犯未遂:行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,并且这一行为实际有可能完成犯罪,但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。——甲男将足量灭鼠药掺入其妻饭中欲毒死其妻,其妻在吃饭时感觉饭有异味便将饭全部倒掉。

不能犯未遂:行为人已经着手实行分则规定的特定犯罪构成客观要件行为,但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪。(对于不能犯未遂同样应当追究刑事责任,在案件其它情况相同的前提下,对不能犯未遂的处罚一般应当轻于能犯未遂)

工具不能犯未遂/手段不能犯未遂:乙女意图投毒杀害其丈夫,在下毒时将已经完全失效的灭鼠药放到丈夫的饭中,因而未能达到毒杀丈夫的犯罪意图。

对象不能犯未遂:丙男在深夜拦路强奸时,将一长相、穿着酷似女子的男子误认为女子而实施强奸; 将尸体误认为活人加以枪击。

——迷信犯、愚昧犯(如行为人做泥人等假人代替被害者,用针刺、火烧、诅咒雷击等方式意图致其死伤),由于其行为不具有刑事违法性,故无刑事责任可言。

3.对未遂犯的处罚:得减主义——对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 (四)犯罪中止——自动放弃犯罪的犯罪中止(普通犯罪中止)、

自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止(特殊的犯罪中止) 放弃能够重复实施的侵害行为(实行阶段的犯罪中止)

1.自动放弃犯罪的犯罪中止特征

(1)前提条件——必须是在犯罪预备或犯罪实行过程中放弃犯罪。(犯罪既遂——犯罪

既遂以后自动返还原物或者自动赔偿损失的行为,如盗窃犯在盗窃他人财物后又将窃取的财物归还原主;或者贪污犯贪污公款后又秘密退还公款)

(2)实质性条件——必须是自动放弃犯罪。只要行为人主观上认为当时有能力和条件继续实施并完成犯罪,不论客观上犯罪是否能够继续实施。(故意杀人案件的犯罪中止——①行为人出于良心发现或恻隐之心而停止犯罪;②因被害人的苦苦哀求而放弃杀人;③因害怕法律的严惩而中止杀人;④因收了被害人的钱财而放弃杀人)

(3)必须是彻底、无条件的放弃犯罪,而不是因条件、时机不成熟或者环境不利而暂时中断犯罪。但是不要求行为人保证从此以后再不犯任何罪行。

2.自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征

(1)必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中 (2)必须具有放弃犯罪的自动性、积极性、彻底性。 (3)必须具有防止犯罪结果发生的有效性。(如果行为人虽然采取了各种挽救措施,但未能有效防止法定犯罪结果的发生,则构成犯罪既遂)

3.放弃能够重复实施的侵害行为:行为人实施了足以导致法定犯罪结果出现的第一次侵害行为,由于意志以外的原因而没有得逞,在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的犯罪结果的情况下,出于自己的意志自动放弃继续实施侵害行为,因而使犯罪未完成。

4.对中止犯的处罚:必减免主义——对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

五.共同犯罪——两人以上共同故意犯罪 (一)共同犯罪的构成特征 1.主体要件(三种情形)

①自然人共同犯罪:各犯罪人都必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。 ②单位共同犯罪

③自然人与单位共同犯罪

2.客观要件——各犯罪人必须具有共同的犯罪行为(为追求同一危害社会结果)(三种情形) ①共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。(甲乙共同将丙杀死;儿子、儿媳共同遗弃年迈无独立生活能力的父母;铁道养护工甲与乙事先合谋破坏铁路设施,在乙实施破坏作为时,甲佯装熟睡,不履行其职责)

②共同直接实施犯罪:共同犯罪人没有分工,均直接实施犯罪的实行行为。 ③存在分工的共同犯罪行为:组织行为、教唆行为、实行行为、帮助行为 3.主观要件——各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。 共同的犯罪故意:各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果并决意参加共同犯罪,希望或放任这种结果发生的心理状态。

Ω注意:共同过失犯罪的不能认定为共同犯罪——二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。

(二)共同犯罪的形式

1.根据共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成:任意共同犯罪、必要共同犯罪

任意共同犯罪:刑法分则规定的可以由一个人单独实施的犯罪,当二人以上共同实施时,所构成的共同犯罪——不仅要引用刑法分则的具体有关条款,还要引用刑法总则有关共同犯罪的规定。

必要共同犯罪:刑法分则规定的职能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪(两种形式:聚合性共同犯罪,如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪;集团性共同犯罪,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪)——直接依照刑法分则的有关条款处理 2.根据共同犯罪故意形成的时间:事前通谋的共同犯罪、事前无同谋的共同犯罪

事前通谋的共同犯罪:事前共犯。明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇,事前有通谋的,构成共同犯罪;无通谋的,构成窝藏、包庇罪。

事前无通谋的共同犯罪:事中共犯。在刚着手实行犯罪或实行犯罪的过程中形成共同故意的犯罪。(甲对乙实施抢劫,乙奋起抗争,恰丙经过,甲请丙帮忙,共同抢劫乙) 3.根据犯罪人之间是否有分工:简单共同犯罪、复杂共同犯罪

简单共同犯罪:共同正犯/共同实行犯。均为实行犯,没有教唆犯、组织犯和帮助犯。——对每一个参加人都要按照他实施的行为定罪,量刑时按参加犯罪情况酌定。

复杂共同犯罪:复杂共犯。共同犯罪人之间存在地位、分工、作用的不同。有教唆犯、实行犯、帮助犯等区分。存在一般结伙犯、聚众犯罪、犯罪集团等形式。——对不同作用的犯罪人各自规定了相应的处罚规则。

4.根据犯罪有无组织形式:一般共同犯罪、特殊共同犯罪

一般共同犯罪:非集团性共犯。共同犯罪人为实施某种犯罪而临时纠合,不存在组织形式,一旦犯罪完成,这种纠合便不复存在。既可以是事前共犯,也可是事中共犯;既可以是简单共同犯罪,也可是复杂共同犯罪。

特殊共同犯罪:有组织的共同犯罪/集团共同犯罪。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。 (三)共同犯罪人的种类及其刑事责任

我国刑法贯彻罪责自负原则,不承认团体责任。

我国刑法采用折中分类法——以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主,并适当考虑共同犯罪人的分工情况,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。 1.主犯

(1)类型(3种)

①在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子(组织犯)——首要分子 ②在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子——首要分子 ③其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,既可以是实行犯,也可以是教唆犯。

(2)刑事责任:对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;对其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 2.从犯(2种) (1)类型

①在共同犯罪中起次要作用的从犯,即次要的实行犯

②在共同犯罪中起辅助作用的从犯,即帮助犯。它是指未直接实行犯罪,而在犯罪前后或犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以及各种帮助的犯罪人。 (2)刑事责任:对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚

3.胁从犯

(1)定义:被胁迫(在他人暴力威胁等精神墙之下)参加共同犯罪的犯罪分子。 (2)刑事责任:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 4.教唆犯

(1)定义:故意(直接故意、间接故意)唆使(劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等)他人(本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人)犯罪的犯罪分子。 (2)刑事责任

①对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ②教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。

③教唆未遂——如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚 ④间接正犯/间接实行犯——教唆不满14周岁的人或者精神病患者犯罪的,对教唆者应当按单独犯论处。

(四)共同犯罪与犯罪的停止形态

①如共同实行犯中的一部分实行犯自动停止犯罪,并阻止其他实行犯继续实行犯罪或防范结果发生时,则成立中止犯;而另一部分未自动停止犯罪的实行犯成立未遂犯。 ②如教唆犯或者帮助犯自动中止教唆行为或帮助行为,并阻止实行犯的实行行为以及结果发生的,成立教唆犯或帮助犯的中止犯;实行犯的未遂犯。

③如实行犯自动中止犯罪,对于教唆犯或帮助犯来说则成立未遂犯;实行犯则成立中止犯。

六、一罪与数罪

(一)一罪与数罪的概念

1.一罪:基于一个罪过,实施一个危害行为,符合一个犯罪构成。 2.数罪:基于数个罪过,实施数个危害行为,符合数个犯罪构成。

3.我国刑法学以辩证唯物主义为指导思想,公认以犯罪构成标准说(主客观统一说)作为区分一罪与数罪的基本理论。

犯罪构成说:根据犯罪构成的个数。即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成额为数罪。 4.法条竞合:基于刑法错综复杂的规定,从而产生一行为符合数个法条规定的犯罪构成现象,但该行为不可能同时适用这数个法条,只能适用其中一个法条。

(1)适用原则:特别法优于普通法;基本法优于补充法;全部法优于部分法;重法优于轻法。

特别法优于普通法:投保人采用诈骗手段骗取保险金的行为,既符合保险诈骗罪的犯罪构成,又符合诈骗罪的犯罪构成——应适用特别法条以保险诈骗罪论处。

重法优于轻法:生产、销售一般伪劣产品,是普通法条;生产、销售特定伪劣产品的行为是特别法条——按重法优于轻法的原则

(二)实质的一罪——形式上具有数罪的某些特征,但实质上仅构一罪的犯罪形态。 1.继续犯/持续犯

(1)定义:犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂(基本构成时间),且通常在既遂之后至犯罪行为终了(从重处罚或加重时间)的一定时间内,该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。 (2)典型:非法拘禁罪(作为)、窝藏罪、遗弃罪(不作为)。 (3)特征:

①必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为(具体作案手段的数量、利用的具体作案地点、作案方式的变化不影响危害行为的数量)

②继续犯是持续的侵犯同一(简单客体)或相同直接客体(复杂客体)的犯罪——若 行为人持续实施的危害行为侵犯了作为某一犯罪必备要件之外的他种犯罪的直接客体,则不仅成立持续饭,同时构成另一犯罪;若在持续犯罪的过程中,又以其他危害行为侵犯了另外的直接客体,则应当对其所构成的数罪实行并罚。

③最为显著的特征(区别于即成犯、状态犯、连续犯等)——犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中。(在时间上有间断性,则不属于继续犯,而构成连续犯或其他) (4)正确认定继续犯的意义:有利于准确计算追诉期限;有利于正确解决刑法的溯及力问题。

2.想象竞合犯/想象数罪

(1)定义:行为人基于一个犯罪意图(既可以故意,也可以过失)所支配的数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名(侵犯数个不同的直接客体)的犯罪形态。 (2)处罚原则:从一重处断——按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处 3.结果加重犯/加重结果犯

(1)定义:实施基本犯罪构成要件的行为,由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果,刑法对其加重法定刑的犯罪形态。 (2)特征:

①符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间有因果关系。

②基本犯罪构成要件以外的重结果,必须通过刑法明文规定的方式。

③结果加重犯的罪过形式:基本犯为故意,对加重结果也是故意;基本犯是故意,对加重结果是过失;基本犯是过失,对加重结果也是过失。

(3)处罚原则:按刑法分则条款规定的加重法定刑处罚。 (三)法定的一罪——原来符合数个犯罪构成的数罪,由刑法将其明文规定为一罪的犯罪形态。(结合犯、集合犯) 1.结合犯

(1)定义:两个以上原本各自独立成罪的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成另一独立的新罪的犯罪形态。甲罪+乙罪=丙罪;甲罪+乙罪=甲/乙罪;甲罪+乙罪=甲罪的严重情况 (2)典型:日本的强盗强奸罪;台湾将暴力胁迫犯罪与夺取财物犯罪结合成为强盗罪。 2.集合犯/惯犯

(1)行为人出于实施不定次的同种犯罪行为的目的,数次实施同种类的犯罪行为,即使符合了数个同种犯罪的构成,但刑法仍规定为一罪的犯罪形态。

(2)典型:行为人多次实施走私普通货物、物品的行为,触犯的是同一个走私普通货物、物品罪;赌博成为常习——赌博罪;制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪(无论一次还是多次);等等。 (四)处断的一罪——实质上构成数罪,但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪断处的犯罪形态(连续犯、牵连犯、吸收犯)。

1.连续犯——都是预谋故意的,过失犯罪行为不能成立连续犯

(1)定义:行为人基于数个同一的犯罪故意,连续(连续意图+连续危害行为)多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名(与加害对象是否同一无关)的犯罪形态。

(2)处罚原则:一罪从重处罚——对于连续犯应当适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则。 2.牵连犯

(1)定义:行为人实施某种犯罪,而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

(2)特征:

①必须基于一个最终犯罪目的。

②必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。 ③数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。 ⑤ 数个行为必须触犯不同的罪名。

(3)处断原则:凡刑法分则有具体条款规定的,按刑法分则的规定;刑法分则条款没有规定的,应当适用从一重处断原则,不实行数罪并罚。 3.吸收犯

(1)定义:行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附(不具有独立性)与被依附(具有独立性)关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。——侵犯客体的同一性、作用对象的同一性。 (2)注意:

①必须以吸收之罪重于被吸收之罪为必要条件

②只能是罪的吸收关系,即行为人的数个危害行为已经分别构成犯罪,才能成立吸收关系。 (3)吸收犯的形式:

①既遂犯吸收预备犯或未遂犯 ②未遂犯吸收预备犯

③实行阶段的中止犯吸收预备犯。但当实际发生的实行阶段的中止犯轻于预备犯的相反 ④符合主犯条件的实行犯构成之罪,吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪 ⑤主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪

⑥加重犯罪吸收普通犯罪,普通犯罪吸收减轻犯罪 (4)典型:

某人伪造货币并出售伪造的货币——伪造货币罪吸收出售货币罪 某人入室抢劫或入室盗抢——抢劫罪或盗窃罪吸收非法侵入住宅罪

某人教唆他人犯罪并亲自参与实施该犯罪——实行的犯罪吸收教唆的犯罪

(5)与牵连犯的区别:将手段行为与目的行为的牵连、原因行为与结果行为的牵连犯作为牵连犯;其他的有依附关系的犯罪行为划归吸收犯。

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