贯彻罪行法定化原
则，反对刑事定罪政策化
时间：2021.03.06 创作：欧阳道 赵某某因“套路贷”涉嫌诈骗罪
无罪辩护词
尊敬的审判长：
上海筑业律师事务所接受被告人赵某某的委托，并指派黄东律师作为被告人赵某某的辩护人，律师接受委托后查阅了相关案卷。辩护人对公诉机关的犯罪定性有异议。现辩护人根据公诉人的指控以及法律，针对被告人的定罪量刑提出辩护意见如下：
根据被告人的供述、法庭的调查，查清事实签订合同之前已经明确告知实际可以取得款项、返款数额和时间，明确显示双方对于取得款项、返款数额和时间借款达成一致，没有虚构事实隐瞒真相的行为。所以起诉书中错误的认为，几名被告人假借民间借贷之名，诱使当事人签订合同属于诈骗行为，同时指控中的证据也没有显示借款人产生认识错误，并且有罪证据仅仅是有利害关系的借款人的陈述。
欧阳道创编 2021.03.06
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最高人民法院法官对司法解释的解读可以佐证上述观点此后，2019年6月20日，《人民法院报》刊登了《<办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与使用》，最高人民法院法官指出：民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。
同时，2019年10月10日，清华大学法学院教授张明楷《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》中提及的例子与本案十分相似，例如，甲、乙等人成立小额贷款公司。A两次向公司分别贷款人民币7000元、8000元，但签订借款金额分别为14000元、16000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向A事前分别收取1865元（A实际得款5135元）、2280元费用（A实际得款5720元）。甲事前明确告知A，如果未违约按
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期偿还，虚高的金额无需支付；但若违约，虚高的金额将作为违约金、催收费要求A支付。后A未按期还款，甲、乙等人通过打电话、发短信催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债。在一般人观念中，甲、乙等人的行为属于“套路贷”，应当以诈骗罪追究其刑事责任。但是，甲、乙等人根本没有实施任何欺骗行为，A对所有事实与后果清清楚楚、明明白白，完全没有受欺骗。既然如此，就不能认为甲、乙等人的行为构成诈骗罪。即使这种情形并不属于正常的民间借贷，也不能认定为诈骗罪。另一方面，甲、乙等人通过上述方法索债的行为，也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。 。
上海市浦东新区人民检察院检察二部金懿在2019年第2期《犯罪研究》中发表《“套路贷”案件不宜定性为诈骗罪》阐述了在司法实践中，以诈骗罪规制“套路贷”案件，有相当一部分案件存在构成要件不符的问题。
司法解释规定，诈骗类案件，行为人实际骗取的数额来计算，案发之前已经归还的数额应当予以扣除。
《最高人民法院在审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题解释》第五条，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30
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万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的电话答复》中，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。
2001年《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》
在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等
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费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。
《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的 数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。
对房屋没有非法占用的目的；不存在虚构事实隐瞒真相的行为。被告四人间没有合意（三人与赵秀平的关系应割裂）；“砍头息”不属于虚增债务的行为，是民间借贷行为中普遍情况。
结合本案赵某某的具体行为，在该案中赵某某的参与情况来看，所有的被害人并不认识赵某某，对于收取相应的“砍头息”、平台费和信息费等情节及合同的签订、资金的来源以及款项的催收包括田某某一的被起诉，现在均无证据证明与赵某某有关，其只是每个月收取利息0.75%月息的工作人员，辩护人必须指出，现有证据不能表明赵某某与其他被告人具有共谋和犯意联络。
被害人都是上海本地人，有良好的教育背景，并且签合同的时候有父母陪伴，不可能被欺诈，不知道违约金条款、合同条款，排除不了在借款当时没有能力，没
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有诚意，恶意占用借款本金的目的。
一、 就罪刑法定原则而言
1、不能以“套路贷”概念取代犯罪构成。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。符合刑法规定的具体犯罪构成的行为就是犯罪，不符合的就不是犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求，司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的犯罪构成。
“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。因此，从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义；“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。其一，在认定具体犯罪时，不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法完全用“套路贷”概念取代了刑法规定的
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犯罪构成，因而明显违反罪刑法定原则。其二，在认定具体犯罪时，如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪，而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据，但这一根据不可能是“法律”根据，同样违反了罪刑法定原则。其三，在认定具体犯罪时，也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”，再根据刑法规定判断该行为构成什么犯罪。
刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念，任何一个犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”前提，即使属于“套路贷”也不一定构成犯罪；在刑法规范中没有“套路贷”概念或者说刑法本身没有将“套路贷”本身规定为犯罪的情况下，将“套路贷”作为适用大前提的中间概念，以及将案件事实归纳为“套路贷”，都是没有任何意义的。
2、诈骗罪的客观构成要件。按照刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立诈骗罪，
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首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果具备了上述要素，就进一步判断行为人是否具有诈骗故意与非法占有目的；如果得出肯定结论，行为人的行为就成立诈骗罪。
本案中，赵某某没有非法占有被害人财物的目的，其自己所得费用是很少的，关于房产中介赵秀平的收取的金额，系和借款人田某某自由协商的结果，赵某某不知情，也是公安讯问赵某某时，告知的。
赵某某没有诈骗的具体行为，与被害人办理房屋买卖网签合同的事宜，赵某某没有参与，具体情况亦不知情。
50万借款金额以及支付的中介费和利息是赵秀平和田某某协商的结果，房屋买卖合同亦是因为房屋是动迁安置房，无法办理抵押，合同主体由陈怡琪和田某某签订，借款人田某某对此也心知肚明，处于意志自由状态，借款人田某某整个过程中没有任何错误认识，同时整个放款行为产生的原因力上，赵某某并未参与。
根据陈怡琪在2019年7月23日，第2卷第46页询问笔录中提到：“问：你们是否向客户阐明合同条款内容或将买卖合同供客户仔细阅读？答：不会，我们一般都会和客户说这个是统一的，走个流程走个形式，让出资
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人放心有个保障，一本十几页的合同，客户也不会仔细看然后就签名了。”这明显不符合常理，正常的逻辑是客户看到还本付息条款再去履行还款义务。
3、“套路贷”的概念、手法与步骤。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了“套路贷”的概念，描述了“套路贷”的手法与步骤。
（1）、《意见》指出：“‘套路贷’，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’抵押‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”显然，《意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。
（2）、《意见》明确规定：“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体
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上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。”这充分说明，并非因为是“套路贷”就直接构成诈骗罪，相反，司法工作人员仍然需要根据刑法规定具体判断行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，以及主观上是否具有非法占有目的。
(3)、《意见》还特别指出，不能将合法的民间借贷归入“套路贷”。换言之，一般人观念中的“套路贷”并不都属于《意见》所规定的“套路贷”，或者说，一般人观念中的“套路贷”完全可能属于合法的民间借贷；即使不是合法的民间借贷，也可能只是一般违法行为。
综上所述，倘若将一个非刑法概念直接作为认定犯罪的依据，或者在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然根据非刑法概念定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。“只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现，司法工作人员不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。
4、《关于办理“套路贷”犯罪案件的指导意见》。2017年下半年以来，上海司法机关严厉打击“套路贷”
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犯罪案件，并由市公检法联合发布了《关于办理“套路贷”犯罪案件的指导意见》(以下简称“《意见》”)。
放贷人在事前明白无误地告诉借款人，借据上虚高的部分是保证金，如到期不偿还本金及约定的利息，将要求被害人全额偿还上述虚高保证金，借款人表示明白且同意放贷人的提议，而且放贷人并没有人为故意造成被害人还不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因无法及时还款，放贷人按照与被害人的事前约定，要求借款人按照借据金额全额偿还借款。在此类案件，双方约定明确不存在欺骗成分，放贷人也没有故意耍手段让借款人还不上款，所以很难以诈骗罪来界定放贷人的行为模式。
从法理上看，诈骗罪的构成要件必须是造成被害人被骗的后果，但此类案件被害人陈述笔录中常常未出现“被骗”二字，或是被害人声称被骗，但行为人的客观行为无法体现“骗”的成分。
辩护人认为，对此类新型“套路贷”案件，放贷人行为模式并不完全符合《意见》中对“套路贷”的定义。如实践中一味将之认定为诈骗罪，难免有违罪刑法定之嫌。罪刑法定原则的基本含义包括认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚，必须以刑法的明文规定为前
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提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪和给予处罚。也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。
二、辩护人认为本案属于应由《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来调整的民间借贷关系。
1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款；出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人解释变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
根据上述法律规定，辩护人认为本案应该属于由民法来调整的社会关系。这不仅关系到民法与刑法调整关系的界限理论探讨问题，更关系到被告人赵某某和其家人一生的命运。
本案起因是一起民间借贷，赵某某并未参与放款，未办理任何手续，买卖合同的签订赵某某陈述并不知情，在整个过程赵某某处于的角色，赵某某的陈述是不出力只拿钱。
被害人田某某是个年轻人，信誉征信极差，赵某某
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并未有诱骗、引诱、欺诈等手段向被害人田某某放款，赵某某与被害人没有任何联系，没有实际借款给被害人，没有暴力或以暴力威胁催收，没有虚假诉讼，亦未实际占有被害人的任何财物，未造成被害人的任何损失。
根据赵某某的陈述，从开始的签合同、放款、房产中介的费用收取以及事后的催收，赵某某并未参与，其具体的过程都不清楚。
2、本律师认为，从客观方面分析，一个行为要属于犯罪行为，就必须是危害行为，对刑法保护的法益产生实害或者危险，反观本案，借款人田某某本身获得了借款而且没有偿还任何本金，房屋依然在他名下，再追究放款人的刑事责任，明显带来不公，违背人民群众的思维习惯。根据赵某某所述，事发前其对于本案中放款过程以及房产中介的收取费用标准是完全不知情的，其不应当被认定为犯罪。
借款人因为面对资金短缺的困境而不管放贷人究竟设置什么样的“套路”，都是先借款再说，一部分钱款用于归还其他高利贷的债务，另一部分则用于自己挥霍使用。更有甚者，个别借款人明知司法机关打击“套路贷”案件，而故意向“套路贷”放贷人多次借款，被催款威胁后向司法机关进行告发称自己被“套路贷”。
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司法机关一旦介入，放贷人被追究刑事责任，这些借款人不但利息无需继续归还，甚至连本金也不再归还，与其说借款人被“套路”了，还不如说放贷人被“套路”了。这些案件之所以不适合定诈骗罪，是因为放贷人没有采用明显的欺骗手段，而借款人对这一圈子内的“借款规矩”其实又很熟悉，但还是愿意去借款。
三、被告人赵某某的行为不能按照非法经营罪惩处 1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），在认定非法放贷行为时应着重把握以下方面：
（1）、放贷行为的违法性。非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。同时，在第二十二条中规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任
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何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”因此，从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。“未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是认定非法放贷行为并进而视情节对其以非法经营罪论处的必要条件。
（2）、是放贷活动的职业性。有别于互助式的、偶然的民间资金融通行为，非法放贷作为一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。为了准确区分非法放贷行为和正常的民间借贷，揭示非法放贷行为人以放贷为业的行为实质，《意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，并且在第一条第二款明确“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”此外，《意见》第一条第三款还进一步明确了贷款到期后延长还款期限这一情况下，发放贷款次数的计算问题。应当注意的是，在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式，但出借的本金
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金额未实际增加的，发放贷款次数仍按照1次计算；如果在延长还款期限后追加出借资金，或者将借款人已偿还贷款重新借出的，放贷次数另行计算。
（3）、是放贷对象的不特定性。发放贷款行为的开放性，是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。为此，《意见》第一条第一款强调非法放贷行为人发放贷款的对象是“社会不特定对象”，并且在《意见》第一条第二款将“社会不特定对象”解读为“不特定多人（包括单位和个人）”，即非法放贷行为人需要2年内累计向多个不特定的单位或者个人，以借款或其他名义出借资金10次以上。 2、关于《意见》的时间效力问题
在《意见》出台前，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据该规定，最高人民法院曾于2012年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人
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民法院对个案的批复，但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。为此，《意见》第八条明确，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。
对于《意见》第八条规定，在司法实践中需着重把握以下方面：一是为贯彻罪刑法定原则，办案机关应当准确理解和把握《意见》的时间效力问题，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。二是行为人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。三是行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。
综合上述原因，辩护人认为倘若控方指控被告人赵某某构成诈骗罪，不符合罪刑法定原则及相关法律规定，法律应对被告人以教育为主，提高被告人的法律意识，以惩罚为辅，给被告人一个改过自新、回报社会的机会。
辩护人：
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黄东
2019年12月2日
时间：2021.03.06 创作：欧阳道 欧阳道创编 2021.03.06
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