从价值取向角度谈商法与民法的关系

形式合一实质分离的民商法

――从价值取向角度谈商法与民法的关系

从民法和商法的关系看,世界各国的民商事立法模式,大致可概括为两种体制,即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例,是指“将民事、商事统一立法,不设民、商之区别,关于商事的立法规定,融入民法典之中之体例”。[1]此体例以瑞士、俄罗斯、意大利为代表。所谓民商分立体例,是指将民事与商事分别立法,于民法典之外,另制定商法法典,使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。[1]此体例以德国、法国、日本为代表。纵观我国学者对民法与商法的关系认识的观点，也依照世界主流商事立法模式分为两种：一、民商合一；二、民商分立

民商合一的观点认为：我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现；只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一；民法和商法不可能形成合理的区分标准。[2]

民商分立的观点认为：商法是独立的法律部门，商法独立于民法，同民法虽然有密切联系，但也同民法有重要的区别：（一）调整对象不完全相同。总的说来，民法所调整的法律关系要比商法所调整的法律关系广泛，比如婚姻关系,继承关系和身权法律关系等,仅可由民法调整商法不加以调整,商法原则上仅调整商人所为的商事关系或商人与非商人所为的商事交易关系；（二）两者立法的理念和原则不同。商法为求商事交易的有效进行，商法坚持求简便尚公平，讲信用、图敏捷，重确实和保安全的原则，民法追求的仅是形式上的公平和机会上的平等，坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则；（三）两者性质不同，民法的理论基是个体本位，即以维护个体主体的利益为主旨，而商法的理论基础是社会本位，

即以维护社会公共利益为主旨；（四）商法的效果不同于民法的效果，商法从鼓励交易和刺激从商的原则出发，尽可能保护商人的利益,防止商人借口违法而主张交易行为无效，而民法则在更多的场合贯彻严重违法行为无效的原则。（五）从法律责任制度来说，民法一般实行过错原则，而商法除实行过错原则外，主要实行无过错原则，而且实行相关联系法的法律责任制。

我个人比较认同，在宏观的民商合一的条件下的实现实质的民商分离。以下我从价值取向角度浅谈一下商法与民法的关系。

所谓立法价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法及所欲达到的目的,或追求的社会效果;其二,是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。

价值取向主要涉及价值界定,价值判断和价值选择。立法价值取向则是立法者为了实现某种目的或者达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反应映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿，价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度，价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。

应当承认作为私法，民商法有许多相同的价值取向，包括公平价值，效益价值，平等价值，诚实信用价值，合法价值等。这些相同的价值取向的产生主要基于以下原因：

一、 民法和商法具有相同的调整内容：市场经济，二者都以社会经济关系作为其调整对象，都有赖以存在的相同的经济基础和经济实现方式，都是调整市场经济的基本制度，

都属于市场经济运行法）

二、两者都有相同的调整手段----以尊重当事人意思自治为特征的任意性规范为主要内容。

三、两者在法律属性上两者同属于私法范畴，只不过在具体规范内容上，民法是纯粹的私法，而商法则是带有某种公法性质的私法，

四、 两者都有相同的制度观念基础----市民社会制度观念。

但是民商法也有许多不同的价值取向，在民法的诸项价值目标中，最基本的是公平，即当公平原则与民法其它基本原则发生冲突与矛盾时民法首先选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他；而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时，其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。（民商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的这种不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值）

如果说调整对象的差异可以直接界定不同部门法的独立调整范围，那么价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要; 即便在一定程度上，存在不同法律调整对象和成立基础决定了立法价值取向的不同的因素。

我认为民商合一并不是简单地将商法并入民法中，或是将商法完全融入民法中，或是完全由民法取代商法，不是要让民法典总揽一切，将纷繁复杂的市场经济关系包容在一部民法典中，而只是强调民法对商事法规的指导和统帅作用。民商合一应是在充分承认民法

和商法各有其特殊性的基础上，将民法内容和商法内容是进行充分整合，以最大限度的发挥民法和商法在促进社会经济发展中的作用。究竟如何处理在宏观的民商合一的条件下的民法和商法的关系，我觉得应该可以从以下几点出发：

(1) 在法律规范的体系上只制定统一的民法典和并行的民事和商事法规，立法上并不制定统一的商法典对商事关系进行综合调整，而是强调民法典对整个民商事关系的指导作用和统帅作用，将商事关系作为一种特殊的民事关系来对待和调整。

(2) 以承认单行商法具有自己特有的立法价值为基础，即在立法文件的制定上，应选择在民法典之外另行订立商事单行法规的体制对商事活动进行有效调整，只有选择在民法典之外另分订立商事法规，才能既保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性，便于民商立法体系达到稳定与灵活，原则与具体的统一。

(3) 在法律适用上采取特别法优于普通法原则。在法律的适用上，商法以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的积极延伸，在商事关系的调整中，民法的基本原则仍是最基本的适用原则，同时凡商事法规，对某些商事没有采取特别规定者，民法的基本原则和规范可以补充适用。商事法为民法特别法,乃是一般法与特别法的关系,特别法的适用优于一般法，凡有关商事的事项,应首先适用商事法的特别规定,只有在商事法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定.

综上所述，我国在当前的情况下，商事活动并没有像西方发达国家那样发展到一个成熟的阶段，甚至可以说商事规则、商事习惯也没完全发展和构建起来，但是由于经济的发展状况及我国入世的心切，要求立法在形式上要达到一个齐备市场经济法治国家的大背景条件下，商法的制定被人为的提前到立法日程上来。考虑我国立法能力和立法成本，民商合一是当前最经济的选择，但是民商合一并不是简单地合并，而是强调民法典对整个民商

事关系的指导作用和统帅作用，将商事关系作为一种特殊的民事关系来对待和调整，将商法作为民法的特别法，既保证民法典的相对稳定性和原则性，又保证商事法规的相对灵活性和具体性。

[参考文献]

[1] 张国健.商事法论[Ｍ].台北:台湾三民书局,1982.50.

[2] 王利明.民法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2000