国际商法之合同法

《国际商法》之二 —— 合同法

第二章 合同法 第一节 合同法概述 第二节 合同的成立 第三节 合同的履行 第四节 合同的消灭思考题1、合同成立的基本过程和必要条件是什么？2、合同履行的原则是什么？3、违反合同义务的法律后果及补救办法是什么？4、我国涉外经济合同法的主要内容是什么？

第一节 合同法概述一、合同在经济生活中的重要作用合同是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式。在商品经济的条件下，如果没有各种经济合同，社会的经济生活就无法顺利进行，社会的经济秩序亦将难以维持。资本主义社会是商品经济高度发达的社会。在资本主义制度下，生产、分配以及流通领域的各个环节都离不开合同。例如，企业的设立、资金的筹措、厂房的建造、设备和原材料的取得、职工的雇用、产品的销售、代理人的委托、货物的运输与保险等，都要通过订立合同来实现。因此，资本主义国家都把合同法置于十分重要的地位。合同法作为资本主义社会的上层建筑的一个组成部分，对于维护资本主义国家的经济秩序和社会秩序起着十分重要的作用。有的西方法学者甚至认为，现代社会是“合同社会”，离开了合同便寸步难行。在资本主义的民法体系中，合同法往往占据很大的篇幅。以法国民法典为例，该法典全文共有2283条，其中涉及合同的条文达1000余条，几乎占全部法典的二分之一。该法典还规定：“依法成立的合同，对于订约双方当事人具有相当于法律的效力。”这足以说明，合同法在资本主义国家的民事法律中的重要地位。我国是发展中

的社会主义国家，从党的十一届三中全会以来，随着对外开放，对内搞活的政策的贯彻执行，我国的经济体制经过这几年的改革已经发生了深刻的变化。现在，我国正在从产品经济逐步转变为社会主义市场经济。为了发展社会主义市场经济，必须采用适当的法律形式，以保障社会经济活动的顺利进行。中共中央在经济体制改革的决定中指出：“经济体制和国民经济的发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来”。合同制度就是发展社会主义市场经济的重要的法律形式。为了适应改革、开放的要求，我国从八十年代起，就把经济立法，特别是有关经济合同的立法放在法制建设的重要地位，从1981年至1986年，我国先后制订并颁布了三项有关合同的法律，即1981年12月13日通过的《经济合同法》（1982年7月1日起实施）、1985年3月21日通过的《涉外经济合同法》（1985年7月1日开始实施）和1986年4月通过的《民法通则》（1987年1月1日起实施）。这三项法律确立了我国合同法的基本原则和各种经济合同的法律制度。除此之外，我国还先后公布了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《引进技术合同管理条例》等法律和法规。分别对合营合同、国际技术转让合同和国内技术转让合同作出明文规定。上述各项有关合同的法律和法规，对我国国内外的经济贸易往来起着十分重要的作用。从对外经济贸易方面来说，我国企业的一切对外经济贸易业务都是通过订立各种涉外经济合同的方式来进行的。每一个业务环节都离不开合同，一笔交易往往需要签订几个合同才能实

现。因此，合同法是一切从事对外经济贸易的工作人员所必须掌握的基本法律知识。

二、各国合同法的编制体例（一）资本主义国家合同法的体系及其编制体例资本主义国家的合同法主要分为两个法律体系，即大陆法系和英美法系。这两个法律体系在本质上是相同的，它们的合同法都是建立在生产资料资本主义私有制的基础之上，是为维护资产阶级的利益服务的。但是，两个法系在合同法的形式、编制体例以及某些具体的法律原则方面，又各有其不同的特点。在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，如法国、联邦德国、意大利、瑞士和日本等国，它们的合同法都包含在民法典或债务法典中。大陆法国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，把有关合同的法律规范与产生债的关系的其它原因，如侵权行为、不当得利及无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，《法国民法典》把有关合同事项集中在第三卷中加以规定。该卷第三编的标题就是“合同或合意之债的一般规定”，其内容包括合同有效成立的条件、债的效果、债的种类、债的消灭等，这些都是属于合同法的一般原则。除此之外，该卷在其后各编中再进一步对各种具体合同作出规定，其中包括买卖、互易、合伙、借贷、委任、保证、和解等合同。《德国民法典》与《法国民法典》相比较有一个很大的特点，这就是《德国民法典》设有“总则”一编，它使用法律行为这一概念，把有关合同成立的共同性问题，在“总则”中加以规定。该法典第二编就是“债务关系法”，对因合同而产生的债的关系、债的消灭、债权让

与、债务承担、多数债务人与多数债权人以及各种债务关系等作了规定。其中，各种债务关系一章，实际上是合同法各论，分别对买卖、互易、赠与、使用租赁、使用借贷、消费借贷、雇佣、承揽、居间、委任、寄托、旅店寄托、合伙、终身定期金、赌戏及赌博、保证、和解等十八种合同作了具体的规定。总的来说，《德国民法典》对合同的规定比较系统，逻辑性较强，结构比较严谨。在英美法国家，关于合同的法律原则主要包含在普通法（Common Law）中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法。在英美法系各国除印度以外，都没有一套系统的、成文的合同法。所以，英美法系的合同法主要是判例法、不成文法而不是成文法。虽然，英美等国也制订了一些有关某种具体合同的成文法，如英国《1893年货物买卖法》、美国1906年《统一买卖法》和五十年代制订的《统一商法典》等，但它们只是对货物买卖合同及其它一些有关的商事交易合同作了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍须按照判例法所确定的规则来处理。

（二）我国的合同法我国的合同法见诸于《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及其它有关合同的单行法规中。《民法通则》规定了合同法的一般原则，主要包括民事权利能力与民事行为能力、民事法律行为和代理、债权、民事责任等内容。它所规定的各项原则，基本上适用于一切合同。《经济合同法》主要包括经济合同的订立和履行、经济合同的变更和解除、违反经济合同的责任、经济合同纠纷的调解和仲裁以及合同的管理等内容。该法还对购销、建筑工程承包、

加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险及科技合同等十种经济合同作了具体的规定。该法的适用范围很广，除上面列举的十种经济合同外，还适用于其它各种国内经济合同，但不适用于涉外经济合同。《涉外经济合同法》主要包括涉外经济合同的订立、合同的履行和违反合同的责任、合同的转让、合同的变更、解除和终止、争议的解决等内容。该法适用于中国企业或者其他经济组织同外国的企业和其它经济组织或个人之间订立的涉外经济合同，但国际运输合同除外。以上三项法律构成了我国合同法的主要框架。除此以外，我国还颁布了一些专门对某种特定类型的合同作出规定的单行规定，如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《技术引进合同管理条例》等，分别对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和技术引进合同作出某些具体的规定。

三、合同的基本概念世界各国对合同所下的定义并不完全相同。按照我国《民法通则》第85条的规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”根据这个定义，合同具有以下三个特征：1、合同是双方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为。合同至少要有双方当事人参加，而且双方当事人的意思表示必须一致，合同才能成立。如果双方当事人的意思不一致，就不能达成协议，合同就不能成立。这是合同的基本法律特征。2、订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果，包括设立、变更或者终止当事人之间的民事法律关系。例如，买卖双方通过订立买卖合同，便在双方当事人之间产生了买卖关系；如果在买卖合同订

立之后，双方当事人同意对原合同进行修改或通过协议终止原来的买卖合同，便变更或终止了他们之间的民事法律关系。3、合同是合法行为，不是违法行为。依法订立的合同，受法律保护；违法订立的合同在法律上是无效的。资本主义各国对合同所下的定义也各有特点。中大陆法国家中，德国民法典运用法律行为（Rechtsgeschaft）这个抽象概念，把合同纳入法律行为的范畴内，作为法律行为的一种。德国民法典第305条规定：“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”按照大陆法学者的解释，所谓法律行为是指当事人间为了发生私法上的效果而进行的一种合法行为。法律行为包括意思表示和其它合法行为。例如，依照德国法，动产转让就是由双方当事人的意思表示，加上由一方把动产交付经另一方的行为合成的。其中，意思表示是法律行为的基本要素，如果没有当事人的意思表示，就不可能成立合同。在意思表示这个概念中，又包含两个方面的内容：一个是当事人内在的意思，另一个是表示这种意思的行动，二者缺一不可。因为即使当事人具有订立合同的意思，但如果他们不把这种内在的意思向对方表示出来，那么双方当事人仍然不能订立合同。法国民法典没有法律行为这一抽象的概念，而是使用“合意”（Comsensu）这个比较具体的概念，把合同作为一种合意。如法国民法典1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。”这里所谓合意就是指当事人之意意思表示一致，即只有当事人意意思表示一致，合同才可以成立。英美法国家对合同所下的定义与大陆法

国家所下的定义有所不同。英美法强调合同的实质在于当事人所作出的许诺（Promise），而不仅是达成协议的事实。例如：美国《合同法重述》对合同作了如下定义：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济（Remedy），或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”按照英美法的理论，合同的要素是当事人所表示的许诺，但并不是一切许诺都可以成为合同，而是只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。英美法认为，法律上强制执行的是当事人所作出的许诺，而大陆法则认为，法律上强制执行的是当事人间的协议或合意。尽管各国对合同的概念在理论上存在着不少分歧，但实际上无论是英美法国家还是大陆法国家都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要求。如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。在这一点上是没有实质性分歧的。资本主义各国的法律对于合同的有效成立，都要求具备一定的条件，即所谓合同有效成立的条件。有的国家如法国和意大利等国还在民法典中作出具体规定，但各国的要求也不完全相同。综合起来看，各国对合同有效成立的要求主要有以下几项：1、当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约（offer）与承诺（Acceptance）而达成的；2、当事人必须具有订立合同的能力；3、合同必须有对价（Consideration）或合法的约因（Cause）；4、合同的标的和内容必须合法；5、合同必须符合法律规定的形式要求；6、当事人的意思表示必须真实。

第二节合同的成立一、要约与承诺合同是当事人之一间意思表示一致的结果。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动来推定他们的意思。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人间就成立了一项具有法律约束力的合同。1、要约（offer）要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。

一项有效的要约必须符合以下要求：（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以认立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。要约的特点在于：它一经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。换言之，只要受要约人对要约予以承诺，要约人就必须受其约束，不得否认合同的成立。否则，就不能认为是一项真正的要约。因此，在法律上有必要把要约与要约引诱加以区别。要约引诱又称为邀请要约，其目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。例如，在商业活动中，有些公司经常向交易对方寄送报价单、价目表及商品目录等，其内容可能包括价格、品质规格、数量等，但这些都不

是要约而是属于要约引诱，其目的是为了吸引对方向自己提出订货单，只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单，这种订货单才是一项真正的要约。它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方不予承诺或接受，那么，即使订货单的内容与报价单或价目表相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。由此可见，要约与要约引诱的主要区别在于：如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。关于要约是否必须向特定人发出，能否向非特定人发出的问题，各国法律有差异。这个问题往往与广告有关，因为广告的对象是社会公众而不是某个或某些特点的人。广告能否构成要约，要根据不同情况来确定。有一种广告叫悬赏广告，是指广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。例如寻人广告、寻找失物广告等。广告人在这类广告中都声明，凡是找到失踪的人或遗失的物品者，将给予若干报酬。对于这种悬赏广告，各国法律一般都认为是一项要约，一旦有人看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中所规定的报酬。至于普通的商业广告，原则上不认为是一项要约，而仅视为要约引诱。但英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。在这个

问题上，北欧各国的法律同英美法有所不同。北欧各国的法律认为，要约必须向一个或一个以上的特定人发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约引诱，因为广告是向广大公众发出而不是向特定人发出的。

（2）要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货或付款的时间，等等。因此，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美普通法的要求基本上是一致的。但是，美国统一商法典在这个问题上，采取了更为开放的态度。按照美国统一商法典第2条2-204项的规定，即使在买卖合同中对某一项或某几项条款没有作出规定，但是，只要当事人间确有订立合同的意思，并有合理的确定的依据给予相应的补救，则合同仍然可以成立。因此，根据美国统一商法典的规定，在货物买卖中，要约的内容最重要的是要确定货物的数量或提出确定数量的方法，至于价格、交货或付款时间等内容，均可暂不提出，留待日后按照所谓合理的标准来确定。例如，如果当事人在合同中对价格未作规定，日后如发生争议，美国法就认为应按交货时合理的价格付款；如果合同当呈人对交货或付款的时间没有作出规定，也同样解释为应在合理的时间内履行交货或付款的义务。至于何谓合理，那是属于事实问题，得由法院根据案情和周围的情况作出解释。美国统一商法典

的这一规定，是为了适应当代经济贸易发展的要求，尽可能使某些合同不致由于缺少某项条款而不能成立。（3）要约必须传达到受要约人才能生效。要约人是一种意思表示，按照大多数国家的法律，要约须于到达受要约时方能生效，从而使受要约人取得对该要约作出承诺的权利。因为受要约人只有在得知要约的内容后，才可能决定是否予以承诺，因此，如果有人向对方发出一项要约，同意以2万美元将一部汽车卖给对方，而对方在收到上述要约以前，主动去信表示愿意以2万美元购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为这是一项承诺，而只能视为“交错的要约”，不能认为双方已成立一项有约束力的合同。

2、要约的拘束力要约的约束力包含两个方面的含义：一个是指要约人的拘束力；另一个是指受要约人的拘束力。要约对两者的拘束力是不同的。一般地说，要约对于受要约人是没有拘束力的。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，但并不受要约的拘束，并不因此而承担了必须承诺的义务。不仅如此，在通常情况下，受要约人即使不予承诺，也没有通知要约人的义务。但某些国家的法律规定，在商业交易中，在某些例外的情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人。如德国商法典和日本商法典均规定，商人对于平日经常来往的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。但一般来说，缄默不等于承诺。至于要约人是否有拘束力的问题，就比较复杂。所谓要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔，能否把

要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。这一点同前面所说的要约一经对方承诺后，要约人即须受到约束是完全不同的，决不能把二者混为一谈。这个问题主要是产生于要约已经到达受要约人之后至受要约人作出承诺之前这段时间，至于要约人在其要约送达受要约人之前可以将其要约撤回或变更，那是没有疑问的。因为按照资本主义各国的法律，要约必须在到达受要约人时才能生效力，在要约人发出要约至该要约到达受要约人之前这段时间里，由于要约尚未发生效力，要约人当然有权把要约撤回，或更改要约的内容。例如，以平邮寄出的要约，在其寄达受要约人之前，要约人可以用电报或空邮等更为快捷的通讯方式把该项要约撤回或更改其内容。但一旦要约已经到达受要约人之后，要约人是否可须受其要约的约束，在受要约人尚未作出承诺之前，要约人是否可以撤销其要约或变更其要约的内容，对此，英、美、德国和法国的法律各有不同的要求或规定，现分别介绍如下： （1）英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可在期限届满以前随时把要约撤销。其理由是，英美法认为，一个人所作出的允诺，其所以有法律上的约束力，是由于取得对方的某种“对价”，或者是由于允诺人在作出允诺行为时，采取了法律所要求的某种特殊的形式，如在允诺的书面文件上签字蜡封，如果允诺欠缺上述条件中的任何一项，该允诺对允诺人就不具有约束力。英美法把要约视为要约人所出的一项允诺，因此，除非要约人采用签字蜡封的要约，或者

该要约有对价的支持，否则，要约人就不受要约的拘束。按照英美法的解释，所谓对价可以是金钱，也可以是其它有价值的东西。例如，要约人可以在要约中申明，该项要约在10天之内不予撤销，但以受要约人支付10英镑为条件，如果受要约人同意支付这笔金额，双方就成立了一个关于保证该项要约于10天内不得撤销的担保合同或有选择权的合同。在这种情况下，要约人在规定的期限内就不得撤销或修改要约的内容。显然，英美普通法的上述原则与现代的经济生活是不相适应的，它对受要约人缺乏应有的保障。比如，受要约人可能出于对要约的信赖，为准备承诺而与他人订立了合同或支出了费用，如要约人不受要约的拘束，在受要约人作出承诺之前撤销了要约，受要约人就要蒙受损失。因此，英美两国都在考虑改变上述法律原则。在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约”，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：1、要约人必须是商人；2、要约已规定期限，或者如果没有规定期限，则在合理期限内不予撤销，但无论如何不超过3个月；3、要约须以书面作成，并由要约人签字。如果符合上述条件，即使该要约没有对价支持，要约人仍须受其要约的约束，在要约规定的期限内或在合理时间内不得撤销要约。英国的法律修订委员会也曾于1937年提出一项报告，建议修改“对价”原则，对于规定有一定有效期限的要约，不能因其缺乏“对价”而认为它没有约束力。但到目前为止，这仅仅是一项建议，尚未付诸实施。

（2）德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受其要约的约束，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。瑞士、希腊、巴西等国均采取这一原则。依据这些国家的法律，要约人可以采用“不受拘束“等词句来表示要约对自己没有拘束力。但一般来说，如果要约中有了这种排除拘束力的词句，这在法律上就不是要约而是要约引诱，对方据此作出的订立合同的建议才是真正的要约，它必须经过发出要约引诱一方的承诺才能成立合同。（3）法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约。法国民法典对这个问题没有作出具体规定，但法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前把要约撤销，但须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但如根据具体情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如不适当地撤销要约，亦须负损害赔偿之责。至于要约人对不适当撤销要约应承担赔偿责任的法律依据，学者间有不同的见解。多数学者认为这是基于侵权而产生的责任；也有人认为是由于要约人滥用权利而产生的责任。意大利民法典对这个问题规定得比较明确。按照意大利民法典的规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约；如在要约中没有规定期限，则在受要约人承诺以前可以撤销，但如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，则要

约人应对由此而造成的损失承担赔偿的责任。由于资本主义各国在要约的法律规则方面，存在着重大的分歧，这给国际贸易带来了很大的不便。为了适应国际贸易发展的需要，联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳通过了一项《关于国际货物买卖合同公约》。按照该公约的规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销：1、要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；2、受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事；上述公约的规定实际上是把世界各国，特别是英美法国家和大陆法国家之间，在要约的法律规则方面的分歧加以调和折衷。

3、要约的消灭要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人均不再受要约的拘束。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：（1）要约因期间已过而失效。如果要约规定有承诺的期间，则在该期间终了时自行失效。此后，即使受要约人作出承诺，那也不能成立合同，而只能算作是一项新的要约，须经原要约人表示承诺，双方才能成立合同关系。如要约人在要约中没有规定承诺的期限，则有两种情况：第一、如果当事人间以对话方式进行交易磋商，对于此种对话要约必须立即予以承诺，如不立即承诺，要约即失去其拘束力。所谓对话要约包括当事人间面对面的商谈和电话等方式。第二，如当事人间分处异地，以函电等非对话的方式发出要约，则各国法律有不同的规定。许多大陆法国家，如德国、瑞士、日本等国的民法典都规定，在隔地人之间发出要约而又未规定承诺期间者，如不在相当期间

内或不在“依通常情形可期待承诺达到的期间内”作出承诺，要约即告失效，要约人不再受要约的拘束。按照大陆法学者的解释，这个期间应包括要约到达受要约人的时间、受要约人考虑承诺的时间和承诺到达要约人的时间。这段时间究意以多长为适当，是属于所谓事实问题，应由法院根据两地相隔之远近，以及要约及承诺所采取的传递方法来决定。英美普通法则认为，如要约没有规定承诺的期间，应在合理的时间内作出承诺，否则要约即告失效。何谓合理时间也是一个事实问题，应由法院根据具体案情来确定。（2）要约因被要约人撤销而失效。撤回要约是指要约人发出要约后在其送达受要约人之前，即在要约生效之前，将要约收回，使其不生效。撤销要约是指要约已经送达受要约人之后，即在要约业已生效之后，消灭要约的效力的行为。要约一旦被撤回或撤销即告消灭。（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。拒绝要约是指受要约人把拒绝要约的意思表示通知要约人的行为。要约在拒绝通知送达要约人时即告失效。此后，受要约人就不能改变主意再对该项要约表示承诺。如果受要约人在承诺中对要约的条款作了扩张、限制或变更，其效果也视同对要约的拒绝，在法律上等于受要约人向要约人发出的一项反要约，须经原要约人承诺后，合同才能成立。

（二）承诺1、什么是承诺承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。除此之外，任何第三人

即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，但这不是承诺，不能成立合同。（2）承诺必须在要约的有效期间内进行。如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法）或在“合理的时间内”（英美法）承诺。如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就叫做“迟到的承诺”，迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的承诺后才能成立合同。（3）承诺必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的一种意思表示，因此，承诺的内容应当与要约的内容相一致。如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力。例如，要约人发出出售某种原料商品的要约，其中载明数量为200公吨，单价是每公吨1000英镑，在目的港伦敦交货，装船期是1979年8月，付款条件是以即期不可撤销信用证付款。如果受要约人在承诺中把数量改为250公吨，或把单价改为950英镑，或把交货期改为7月，或把付款条件改为远期信用证付款等，这都不能认为是承诺，而应视为是一项新的要约或反要约，它必须经原要约人的承诺才能成立合同。但是，在这个问题上，资本主义各国的法律并不完全一致。其中，美国的法律对此采取了比较灵活的态度。按照《美国统一商法典》第二篇第207条的规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些附加条款得视为合同的一个组成部分，除非：1、要约中已明确规定承诺时不得附加任何

条件；2、这些附加条款对要约作了重大的修改；3、要约人在接到承诺后已在合理时间内作出拒绝这些附加条件的通知。这些规定与英美普通法的原则是不同的。普通法认为承诺应当像镜子一样反照出要约的内容，否则就不是承诺而是反要约。