防弊与兴利并起,安全与效率同构

中图分类号：d922.28 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-270-02

摘 要 金融创新与金融监管是矛盾的统一体，没有金融创新的发展就没有金融监管的发展。金融创新是推动监管发展变化的主导力量，通过持续不断的创新，即使创新主体获得了创新收益，也使监管主体相应提高了监管水平，两者相得益彰。金融创新的监管过程也是监管主体与创新主体之间的博弈过程。新的金融产品和服务的普及打破了旧的金融秩序和格局，增加了许多不稳定因素，因而需要新的规则加以规范和约束，从而推动金融监管的进一步发展。 关键词 次贷危机 金融创新 金融监管

08年初夏东窗事发的广西北海金融传销案，无疑是金融危机的暗涌迸发之前，于中国神州大地上提前得以印证的虚拟经济领域的问题将可能集中爆发的一个征兆。同时，一角之后，必有冰山。北海金融传销案涉案金额巨大，犯罪网络极其复杂，政治哲学角度，该案所显示出来的融资问题着实反映了中央的“控权”政策与地方民营企业谋求融资渠道多样化的“对策”之间的一次对阵博弈与权术较量。透过网络上不少有关该案件的案情描述，我们对该事件的梳理渐趋明朗化，而且几年法律文化的涵泳浸淫也要求我们对这一事件有更为细致而全面的分析： 一、该事件的演变进路

说到北海金融传销案，很容易让人联想到技法如出一辙的麦道夫

“庞氏骗局”。所谓“庞氏骗局”，其始作俑者源于1919年一个叫做查尔斯.庞齐的人，其通过向一个不存在的公司投资，许诺投资者短期内能够换回高额的经济利益回报，然后将新加入的投资者的钱作为盈利付给先前的投资者，以吸引更多的投资者的加入，从而骗取更多的加盟费。简单的说，庞氏骗局的技法颇为过时，那就是：拆东墙补西墙。然而，比较麦道夫案与北海金融传销案的历经时间，不难发现，麦道夫的500亿“庞氏骗局”已经将华尔街的众多投资者---其中包括大型的对冲基金，皇家苏格兰银行，乃至国际奥委会---玩弄于鼓掌之中长达近20年之久，而北海金融传销案从犯罪网络形成到案发，仅1年左右，原因何在？不同之处端在于：金融监管与行业自律的程度。我们国家，以分业经营、分业监管为理念，只是最近两年才有学者提出所谓的“大部制”改革：“能不能建立一个超脱于中国人民银行之外的总的一个金融监管机构，直接对银行、证券业、保险业实行综合的功能性监管，该机构直属于国务院”。麦道夫骗局之所以能够长期潜伏，实际上和sec的监管执行力度有关，同时，麦道夫的“前纳斯达克主席”的身份也为其操作骗局提供了便利。

二、北海金融传销案的法律解析

该案一个值得注意的细节是：案件被抓获的人员中，具有大专以上学历者竟达81人，其中两人为博士，6人为硕士。高学历人群在金融类犯罪中的比例如此之高，诗人有如下疑问：贪婪是否是传销类案件迅速蔓延的唯一原因？我认为，贪婪——或者说的更贴近中

国本土一点——渴求一夜暴富的心理是金融传销、地下钱庄等地下非法金融屡禁不止的一个重要原因，但不是唯一的原因。中国不同于美国资本市场的一个重要方面在于融资成本以及融资渠道方面的诸多问题。中国的公司上市，实行核准制，使得众多有发展前景，有较好业绩又急需资金扩展的优良企业，尤其是民营企业难以实现股市集资的愿望，融资渠道较为狭窄。中国民营公司的成长从一开始就有两种模式①：一是江苏华西村式的乡村基层政权及其集体企业组织；二是鲁冠球工厂式的自主创业型企业。第一种模式下，企业的发展依赖的是诸如邓公这样睿明的决策者，有运筹经济、掌控时局的头脑，同时也有大刀阔斧式改革的政治魄力；而后一种模式，企业的发展依赖的便是自己“见缝插针”的市场敏锐力以及市场寒冬来袭时的那种“用左手温暖右手”的经营策略，同时于逆境之中坚信商场之道上最终一定能够踏着对手的躯体大部前行的决心与勇气。纵观民营企业的成长历程，不难发现，其道路是曲折而坎坷的，资金是一个企业盘活经营全局的一个至关重要的要素，中国民营企业的融资渠道狭窄，融资成本高昂，才使得有很多的企业不惜铤而走险，以“非常”之道来获取企业产业链运转所需的救命资金。毕竟在中国的版图上，不是“三权分立”学说，而是中央与地方的“分权”与“控权”才是解决所有与权力有关问题的至宝锦囊。正所谓“上有政策，下有对策”（权力寻租在所难免）。然而，在“控权”权术谋略的施行当中，法律无疑是实现这一目标的马前卒（所以，有关我国的政治与法律的关系问题，法律尚未完全独立于政治，

法律与政治之间是一种微妙的补充与修饰的关系）。因此，刑法的“非法集资罪”、“非法吸收公众存款罪”等罪名的法定刑，一方面反应了这类行为的普遍性与猖獗性，另一方面也从反面反映了中国融资渠道（金融市场）存在着的亟待我们去革新的诸多体制、制度层面的问题。反思的立足点便在于：疏胜于堵的理念！一方面，疏通融资渠道，拓展融资路径，降低市场的准入门槛，从而降低融资成本；另一方面，在“疏”的同时，也要双管齐下，加强监管力度，扩大监管范围，确保每一环节的有序运行。 三、金融创新与金融监管的辩证关系

对比中、美两国的资本市场，可以看出，对美国资本市场的影响力更为重大的是它的债券市场。而我们国家，对融资渠道有着较为严格的管控，相对债券市场，较为前端的是股票市场。但股票市场的波动性大，尤其是全球性的金融危机爆发之后，股市持续低迷（对比中国与英国：中国股市以低迷时居多，而英国的股市相比之下较为健康，其缘由在于：英国的普通法传统确保了“信托责任机制”能够得到最大效能的发挥，而我国隶属于大陆法系，这种追求立法完美的成文法习惯并不能将社会生活的各个方面详尽无遗。成文性，所以滞后性，法律出台的日期也便是它落后的起始日期，而股市的瞬息万变，违法犯罪永远走在法律之前，因此，“信托责任”机制②难以如期发挥效用。并且，监管力度不够，就当然的不会形成健康有序的股市），投资者损失惨重，信心受到波动，必然影响资金的进一步流入，除非是有国家的产业政策和财政的相应扶持。

因此，从北海金融传销案推演开来：除了通过《刑法修正案》（七）创设一条“组织传销罪”对该类行为进行严厉打击之余，其实很重要的一个改革思路就是实现企业融资渠道的多样化、便利化。只有这样，才能达到控制犯罪与维持市场的秩序、实现经济良性运行这双重目标的同轨并驱。时下，闲谈任何经济话题，似乎都离不开当下的金融危机。2008年8月肇端于美国华尔街的次级贷款危机已经演变成为一场全球性的金融海啸。反观次贷危机的演变过程，我们进一步的问题是：金融创新与金融监管的维度如何界分？金融开放、金融全球一体化与金融主权是否都是绝对的概念？近几年来，在华尔街，虚拟经济已经不仅充当一种为实体经济提供融资渠道，解决企业发展所需资金问题的一种工具。随着众多当代一流数学家和科学家、乃至顶尖风水师和心理学家的加盟，华尔街花样翻新，设计出众多复杂、理论艰深的资产证券化的金融衍生产品，如信用违约掉期等等。这时，贪婪、对财富的无止尽的追求主导了一切华尔街高管的神经中枢，也正是在这时，虚拟经济渐次开始以致越来越并最终完全偏离实体经济，成为了投行拿投资者的钱来玩耍的一种搏击风险以换得自己高回报的数字游戏。这时，监管机构应该介入：虚拟经济应该以实体经济为依归，不能脱离实体经济肆意为金融创新，否则，极易形成市场泡沫，容易引发金融动荡。其次，便是金融开放的问题。我的思考是：是否是没有限制的全面开放金融市场？金融乃百业之首，事关国家的经济安全，在如今经济一体化的背景下，所谓的“热钱”可以自由的进出于一个国度，金融安全

的保障除了因应国际大背景而联动性的金融政策的协调之外，还需要其他的一些制度、措施来予以保障。我国的金融市场相对英、美等国的发达资本市场而言，尚有很大的差距，因此，金融市场的全面开放也应该是逐步、平稳的过渡，而不是瞬时的敞开国门，来者不拒。 注释：

①吴晓波.激荡三十年中国企业1978-2008.中信出版社.2009.1:45.

②苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004.9:95-111.