作者：刘远山张孝光余秀宝
来源：《中外企业家·下半月》 2011年第3期
刘远山，张孝光，余秀宝
（海南大学法学院，海南 海口 570228）
摘 要：商标侵权行为可划分为间接侵权行为和直接侵权行为。制止混淆或避免混淆是判定商标侵权行为最核心的理论。在判断商标之间是否存在混淆可能性时，应综合考虑所有相关因素。我国应以商标混淆可能性作为商标侵权行为的判定标准并适当运用相关公众调查法认定商标侵权行为。
关键词：商标侵权；混淆可能性；司法判定
中图分类号：D922.29文献标识码：A 文章编号：1000-8772（2011）06-0133-02
在商品经济发展过程中，商标侵权行为经常发生。为加强商标管理，保障商标权人的利益，促进社会主义市场经济的健康发展，必须打击各种商标侵权行为。然而，惩处商标侵权行为的前提是如何判定商标侵权。商标的重要功能是识别功能，而商标侵权行为导致相关公众在购买商品或选择服务时发生了来源误认或关系误认，从而破坏了商标识别商品或服务来源的基本功能。基于此，须以防止消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判定标准，以实现商标的识别功能。
一、商标侵权行为的类型
商标侵权行为并不泛指一切侵犯商标权的行为，而是特指未经商标注册人许可，侵犯其注册商标专用权的行为。商标侵权行为是一种侵害民事权益的行为，根据其表现形式，可分为间接侵权行为和直接侵权行为。
1.商标间接侵权行为。我国《商标法》第52条和《商标法实施条例》第50条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为构成商标侵权。虽然这些行为本身没有造成相关公众发生混淆的可能性，不会影响到商标的区别功能，但其行为为他人的直接侵权行为提供了便利条件，学理上称之为间接侵权。
2.商标直接侵权行为。在实践中，最主要的商标侵权行为是在商业活动中把与注册商标相同和（或）近似的标识作为识别性标志使用的行为。如未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品；等等。这类商标侵权行为直接把特定的标志作为识别性标识来使用，与商标注册人的商标存在混淆的可能性，直接影响了商标的区别商品或服务来源之功能，可称之为“直接侵权行为”。
二、商标侵权的司法判定标准
商标法之所以要将商标权中禁止权的范围延及非类似的商品、域名和商号领域，其根本原因在于防止混淆商品或服务的出处，从而实现商标法的立法目的。因而，制止混淆或避免混淆是判定商标侵权行为最核心的理论。
（一）混淆可能性司法判定的基本原则
无论是在理论研究还是在法律实践中，“混淆可能性”的判定始终处于核心位置。笔者拟对判定混淆可能性所应遵循的基本原则进行探讨。
1.个案原则。所谓个案原则，意指“混淆可能性”应当根据不同案件的具体情形来判定，不存在所谓一试就灵的“石蕊试纸”[1]。在这一领域，既有规则和判例的作用是非常有限的，即便是在判例法国家，先例的拘束力往往也比其他法律部门低[2]。在“混淆可能性”的判定过程中，法官拥有充分的自由裁量权，这就使得“混淆可能性”的判定具有相当程度的主观色彩。
2.以普通消费者认知为准的原则。法官判定案件尽管难免主观，但也不能恣意。在对“混淆可能性”作出判定时，法官并不可以单凭一己好恶，完全以自己的眼光来观察问题，而应该模拟在特定背景之下相关商品或市场上消费者的知识、辨别水平和购物时的实际情形，揣摩其心理状态从而作出最后判断。假如社会公众对商品或服务的来源可能产生误会，那么就存在“混淆可能性”。
3.衡平原则。“混淆可能性”的判定不仅牵涉商标所有人的利益，而且对于竞争企业申请注册商标从事正常经济贸易活动也会产生重大影响。因此，在“混淆可能性”的判定过程中，不仅要依法保护商标权，而且还应充分考虑竞争者选用和注册新商标的利益。“商标法固然保护注册商标专用权人的排他权利，但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争的企业之正当利益。因而，混淆之虞的判定不适宜太宽松，以免企业动不动就因为与已注册商标有混淆之虞而无法取得新商标”[2]。这就意味着，商标审查机关和法院在判定“混淆可能性”时应该均衡考虑原告与被告或注册者与异议人之间的利益。
（二）混淆可能性司法判定的具体要素
在判断两个商标之间是否存有混淆的可能性时，没有僵化固定的量化标准，只能在个案中从相关消费者的视角，将所有相关因素来进行综合认定。
1.商标的显著性。商标的显著性是商标标识性和区别性的统称，商标的标识性是指商标标识经营者提供的商品或服务的属性，商标的区别性是指商标将经营者提供的商品或服务与其他经营者提供的商品或服务相区别的属性。[3]商标的显著性不仅包括固有显著性，还包括经由使用而获得的显著性。商标显著性的程度越高，其保护的范围就越大。
2.商标标识、商品或服务的近似程度。判断两个商标是否相同或者近似最重要的因素在于商标标识是否相同或近似以及商品或服务是否相同或者类似。商标标识的近似程度与商品或服务的类似程度共同指向商标相同或近似的方向，一方的强大可以补充另一方的不足，因而在分析商标是否相同或近似时，必须将二者结合起来考虑。
3.相关公众的经验水平和注意力程度。在判定商标侵权时，商品或服务中的相关公众，一般以普通消费者来充任。普通消费者是法律上拟制的一个人，它一般被理解为掌握了合理的相关信息、具有适当的理解力并且做事合理、谨慎小心的人。[4]
4.实际混淆的证据。混淆的可能性并不要求已经造成了实际混淆，而是仅要求极有可能造成混淆。商标法作出这种规定的原因在于：第一，及时获得救济是商标权保护的一个重要举措，如果一定要等到实际混淆发生后才可以获得救济，很有可能会对商标权造成难以弥补的损失；第二，混淆可能性不要求以已经产生了实际混淆为前提，还基于存在取证方面的困难的考虑。在商标侵权诉讼中，如果没有实际造成混淆的证据，则只能从其他各种相关因素中推断相关公
众可能在两个商标之间发生混淆，如果有证据证明已经发生了实际的混淆，这将非常有利于支持存在混淆的可能性。
5.行为人的主观意图。在美国，绝大多数法院都将被告使用该商标的意图作为认定混淆可能性的一个要素。一般来说，如果被告已经知道原告的商标，而且其目的在于通过使用相同或近似的商标而假冒在先商标，可以认定两个商标之间存在混淆的可能性。实际上，当事人是最了解消费者和市场的人选，如果能够认定被告的目的在于假冒原告的商标，即通过使用相同或近似的商标让消费者产生混淆，那么当然就可以从被告的主观意图反过来推导出被告的商标与原告的商标存在混淆的可能性。
三、我国商标侵权司法判定的不足及其完善
（一）我国商标侵权司法判定的不足
我国《商标法》第52条第1项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。”该项法条集中体现了我国商标侵权的判定标准，即以商标标识及其使用的商品或服务是否相同或类似为标准来界定商标侵权。笔者认为，该判断标准具有以下缺陷：其一，造成商标侵权纠纷处理结果的不公正。现行侵权判定标准着重强调对注册商标专用权的保护，而且只以原、被告双方的商标标识和所使用的商品（或服务）是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，毫不考虑原告对其注册商标的使用情形。其二，导致商标注册的泛滥。根据我国商标法的规定，商标注册不需要以实际使用为前提，未使用的注册商标可以得到法律的保护，一些人把商标注册作为圈占商标的伎俩，导致大量注册的垃圾商标出现。此外，由最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条和第12条的规定可知，造成相关公众混淆是商标侵权的判定标准。因此，判断商标混淆的基本主体应该是社会公众。而在司法实践中，商标侵权却完全由法官来判定，这就会在相关公众和法官之间产生商标混淆判断的不一致。
（二）我国商标侵权司法判定的完善
1.立法方面的完善。我国应以商标混淆可能性作为商标侵权行为的判定标准。保护商标权就是保护商标所具有的标识功能和区别功能，就是保护商标的显著性。而商标显著性包括来源显著性（标识商品来源）和区别显著性（区别不同经营者）两方面，它们与防止商标混淆具有非常密切的关系。防止商标发生混淆，并非为了防止他人使用该标识，而是为了防止消费者不能区分不同经营者提供的商品或服务的发生，强调的是区别显著性。我国在以商标混淆可能性作为商标侵权行为的判定标准时，需要建立商标混淆可能性的基本判定原则，亦即前文阐述的个案原则，以普通消费者的认知作为商标混淆可能性的认定标准，以衡平原则作为商标混淆可能性的利益分配标准，构建具体的混淆可能性判定标准。关于混淆可能性的基本原则需要以立法的形式予以规定，以便在实践中人们可以根据法律的规定进行相应的行为，法官和混淆可能的调查人员在判定是否具有商标混淆侵权的过程中，也可以根据这些原则从而运用自由裁量权对商标混淆进行判定。在构建商标混淆可能性具体操作内容时，需要在法律中明确混淆可能性的具体判定要素。
2.建立商标问卷公众调查制度。发达国家在商标实务中经常通过相关公众调查法来认定是否混淆，在我国，相关公众调查法在商标侵权认定中的适用未得到应有的重视。（1）公众调查的范围。公众调查的范围即是对相关公众范围的确定，“相关公众”是指与某类商品有关的消费者和与商品的营销有密切关系的其他经营者。选择公众范围时，应综合考虑商品、商标的地理因素（主要针对销售区域而言）、销售对象及消费者的认知水平。为了达到真实反映是否造成相关公众混淆的目的，应尽可能接近商品交易的真实状况。（2）公众调查的提起。首先，可由当事人提起，法律规定当事人有举证的权利和义务，公众调查报告可视作书证的一种，原被
告双方当事人均享有进行相关公众调查并将调查结果作为证据提交法庭的权利，至于是否被法官采纳则另当别论；其次，可由法官依职权提起，我国民事诉讼法规定审判人员可调查收集必要的证据，法官可在必要时委托专业机构进行调查。需注意的是，由这两种方式提起的相关公众调查得出的调查结果的证明力应该有所区别：当事人举证的调查报告证明力应弱于法官依职权提起的公众调查报告的证明力，尤其是在当事人是自行调查而非委托专业机构进行时。（3）公众调查的方式和适用。公众调查作为一种收集信息、了解公众看法的手段，可以划分为问卷类调查和直接谈话类调查。问卷类调查，是指将试先设计好的问卷交给被调查者，而被调查者在不受任何干扰的情况下，自行回答问卷上的问题。直接谈话调查，是指通过直接对话的方式，向被调查人提出事先准备好的问卷来收集被调查人的意见，包括面对面谈话和电话谈话等。虽然公众调查作为一种认定手段，当事人和法院都可以在法律允许的条件下使用，但这并不意味着，每个案件都要进行相关公众调查。较普遍采用公众调查的美国法院实务中，也并非要求每个案件都必须进行公众调查。笔者认为，对商标近似或商品类似判断存在较大争议而又无法通过法官的个人判断得出结论时，采取这种方法比较适宜。
参考文献：
[1] 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社，2001:61.
[2] 刘孔中.商标法上混淆之虞之研究[M].台北:五南图书出版公司，1997:51，7.
[3] 邓宏光.商标法的理论基础[M].北京:法律出版社，2008:13.[4] 彭学龙.论混淆可能性[J].法律科学，2008（1）.
（责任编辑:鲁小萌）
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