国际私法中外国法的适用与限制研究

国际私法中外国法的适用与限制研究

作者：马亚利

来源：《魅力中国》2010年第23期

摘 要：国际私法的历经历了一个从“法则区别说”到“法律关系本座说”，再到“最密切联系说”的发展过程,其目的都是为解决法律冲突问题而寻找准据法,尤其是解释和调和适用外国法与国家主权之间的矛盾。本文旨在从国家主权的视角看待国际法中这一核心问题——外国法适用的问题。

关键词：国际私法；国家主权；适用与限制

中图分类号：G65 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0160- 一、引论

国际私法的历史经历了从“法则区别说”到 “国际礼让说”，以及 “法律关系本座说”，再到“最密切联系说”的发展过程。其目的都是在解释和调和适用外国法与内国国家主权之间的矛盾。国际私法有着怎样的概念呢？中国李浩培教授认为国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。德国沃尔夫则主张，国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律。中国唐表明教授在其所著的《比较国际私法》一书中提出国际私法是一国的法律中制定应适用哪一国的法律去处理涉外民事法律问题的那些法律规范的总称。可以说，法律适用的问题是国际私法的核心问题。本文旨在从国家主权的视角看待国际法中这一核心问题——外国法适用的问题。

二、外国法适用的必要性

从国家主权的角度来看，对外国法的适用也就是对国家主权原则的限制。在国际私法中，在解决外国法适用的冲突中，适用外国法是十分必要的。

最初,主权者解决法律冲突时,总是努力选择自己的实体法,而减少或排斥外国实体法的适用机会。这种理论由于没有将外国法放在与国内法同等的地位上加以适用,而大大地制约了主权者之间的民商事法律合作。由于一国在立法和司法实践中过分强调主权利益,导致冲突规范向国内倾斜并造成冲突规范的冲突,使得国际民商事法律冲突进一步复杂化。这极大地挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。二战以后,国际社会政治、经济形势发生巨大变化,这为国际私法从“主权优位”向“平位协调”发展提供了契机,各主权者对国际民商法律冲突的解决,立足各国法律平等,通过消除不同法律的抵触或减少、避免直接冲突来实现国际社会民商法律的协调。

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在国际私法中应坚持国家主权原则,并不意味着国家可以据此为所欲为,国家在行使其主权时还要受到种种限制。在主权国家林立的国际社会,只要有多个主权国家的存在,一国的主权就不能百分之百地得到实现,因为一国的主权本身就是对另一国主权的制约。另外,国际法和国际组织特别是全球性的综合性国际组织在和平解决彼此间矛盾和冲突上扮演着重要的角色,甚至在某种程度上发挥着世界政府的功能,这也是对国家主权的一种限制。随着世界经济一体化的进一步加强,各国之间的民事经济联系前所未有地向纵深发展,如何建立一个国际民商新秩序,以加速本国乃至全球经济的发展是各国政府共同关心的话题。一国在立法和司法过程中，不管是国内立法还是国际立法，不仅要考虑本国的主权利益,还要考虑其它国家的主权利益甚至整个国际社会的共同利益。只有这样,才能使一国与它国乃至整个国际社会利益平衡,才能建立一个和谐有序的国际民商新秩序。 三、外国法适用的限制

从国家主权角度出发，对外国法的限制正是国家主权原则在国际私法中的体现。国家主权原则是处理国际关系的基本准则,国家主权原则在国际私法中的作用是巨大的,它是保证一国行使对内和对外职权的基本前提和基础。没有主权,国家就会成为一个抽象物而失去其存在的实质意义。国家主权原则贯穿国际私法的始终,为国际私法的正常运作起到了支柱性的作用。 第一,各国在遵守国际法的基本前提下,可以从自身实际情况出发规定解决国际民商事争议的法律适用规则。法律适用是国际私法的核心问题,对于某一类型的涉外民商事关系,一国采取何种法律选择方法制定法律适用规则,是立法技术的问题,属于国家主权的范围,其他国家无权过问。同样,一国法院在司法过程中采用自己的冲突规则选择适用外国法也是国家主权的体现。 第二,在外国人的民事法律地位问题上,各国一般实行国民待遇原则,这种做法已成为一种国际习惯法得到普遍遵行。但国家主权原则也允许各国根据本国国情、政策、利益和对外关系的实际情况在某些领域中对外国人的民事法律地位作出限制,这在沿海贸易、内水航行和公用事业等领域都有所体现。另外,如果一国发现某外国对本国国民采取歧视性待遇或不符合双方签定的国际条约时,该国可依对等原则对该外国国民采取限制措施以维护本国国民的利益。 第三,一国法院能否依国家主权原则行使对涉外民事案件的立法和司法管辖权,直接反映该国的主权状况。如果一国在行使国际民商事管辖权的立法上不能独立,其主权就不可能独立。任何国家都有权通过国内立法或参加国际立法,制定自己的冲突法规范,这主要表现在管辖权方面,一国不仅对其境内的一切人、物以及发生的事件享有管辖权(依法享有豁免的除外),也可以对其境外的本国国民行使管辖权。

第四,在国际民事诉讼领域,不仅诉讼程序由内国法制定,即使诉讼活动都要依照内国法使用内国通用的语言文字进行。同时对于外国法院的判决或仲裁裁决,都是由内国立法规定具体条件,经过内国法院的承认才得以执行,任何国家都无权强制要求他国对其承认和执行。

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第五,当国家以国际民商事法律关系主体的身份出现时,国家主权原则起很大作用。对国际民商事法律关系的主体而言,平等互利原则居于首位,因此,当国家以当事人的身份进行国际民商事活动时应限制其主权者的地位以确保国际民商事交往的正常进行。但是,国家终究是主权者,根据国家主权原则,在国家没有通过明示或默示的方式加以放弃的情况下,国家及其财产享有司法豁免权,并且这种豁免权被侵犯时,国家完全有权采取报复措施。尽管相对豁免理论的出现使此问题有所改变,但主权的根本地位仍未动摇。

第六,具体制度建构方面,外国法的适用与排除也集中体现了国家主权原则。

国际私法中的反致制度、法律规避制度、公共秩序保留制度、以及外国法的查明制度，这些制度的架构目的都是在于排除对外国法的适用，也就是限制外国法的适用。 四、结束语

在面对国际私法对外国的适用与限制这一问题上，可以说，这也是国家主权理论在国际私法发展至今的必然选择。全球化、一体化发展是全方位的,不仅是经济,包括政治、文化等诸多方面,法学领域必然也要受其影响大量国际条约及惯例的不断确认就是其集中体现国家间的交流与合作也是涉及多个方面,因此主权国家只有在相对统一的法制环境中才能在竞争与合作的国际环境中实现“双赢”。同时,随着文明程度的不断提高,私法领域中的自治更为人类所重视“最密切联系原则”和“当事人意思自治原则”等作为国际私法中至关重要的原则都对主权提出了相应的挑战和要求。可见,只有主权国家平等对待本国法与外国法,并积极采取合作的态度解决冲突才能使国际私法的精神得到切实有效的贯彻。 参考文献：

[1]黃进.《国际私法》，法律出版社，2005年2月第二版

[2]顾海波.《国际私法引论》，中国检察出版社，2003年1月第一版 [3]丁伟.《国际私法学》，上海人民出版社，2004年8月第一版

[4]徐文超,储敏.《国际私法要论》，知识产权出版社，2004年9月第一版 [5]王霞.国家主权与法的世界化趋同， 理论导刊 ，2000年12月

[6]裴普从.对外国法的适用与限制看国际私法的矛盾统一，《现代法学》，1998年2月.