建设工程施工合同司法解释的理解和适用

第一条 ［建设工程施工合同无效的情形］建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【条文主旨】本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。

【理解与适用】

一、起草背景

由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法规范的强制性规定多达60 多种。是否所有违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应当依据《民法通则》及《合同法》的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。从人民法院审结的案例中发现，各地人民法院对于此类问题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现象的发生，一方面使人民法院的审判工作产生困扰，另一方面不利于贯彻《合同法》尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平息社会矛盾的效果。因此，本司法解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有利于指导人民法院对于建设工程施工合同效力的认定，保证人民法院公正、高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。

二、本条规定的理论依据及实践基础

本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。①无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政法规

范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。台湾学者主张把强行法规范进行区分。台湾学者认为，强行法规范可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。台湾地区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定不适用“民法”第七十一条无效的规定。②日本民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代违反法律，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本判例所表达的思想是，违反强制性规定的行为原则上无效。后来，无论是学说还是判例都发生很大变化，认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。从我国台湾地区和日本学者及审判实务界的作法来看，他们一般将法律上的强制性规范进一步区分为效力性规范与取缔性规范。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范不会导致合同无效。我国学者对于法律规范的区分，分任意性规范与强制性（或禁止性）规范。学者们认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人以意思自由原则协商决定。同时，一般认为，强制性规范在法律条文中是用禁止、不得、不许或者应当等词语来表述。我国学者只是对合同规范进行了两种形式的划分，但没有对强制性规范做进一步的区分。近年来，理论界开始重视强制性规范对合同效力的影响问题，研究对强制性规范的进一步区分。但没有就区分标准形成主流观点。王利明教授认为，对强制性规定进一步区分为效力规定与取缔规定是有必要的。我国法律、法规确定了大量的强制性规范，

但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是规定违反法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的前者性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要区分效力规范与取缔规范。划分标准，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不属于效力规范，而是取缔规范。③第二种观点认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但仍有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。第三种观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。④我国法律将合同内容的合法性原则作为一项效力性规定。《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规定当中，将所有违反法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效合同的大量存在在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。将违反法律规定的合同无效限制为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于《合同法》解释（一）第四条规定：《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章

为依据。这样，司法解释进一步限制了认定合同无效的依据为全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定并颁布的行政法规，从而严格限制了无效合同的范围。但是，我国由于法律发展的局限性及行政干预合同自治原则一定范围内的存在，法律、行政法规中的强制性规范较多而且庞杂。而合同是否因违反法律、行政法规的强制性规范无效，是法官根据案件事实适用法律问题，这就给法官在判断合同效力时留有很大的空间。因此，也使法官对于法律行为效力的取舍一直存在争议。从人民法院作出的相关判例来看，审判实务界长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正，同时从人民法院作出的判例及最高人民法院颁布的司法解释的态度来看，审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。如最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这一司法解释规定中，就严格区分了行政管理权与司法审判权。在我国，商品房预售登记备案是商品房预售管理的一部分，房地产行政管理部门通过房地产开发商的预售商品房的登记备案，对房地产开发商的商品房销售行为的合法性进行审查，以保护预购人的利益。房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国家利益，房地产行政管理部门可以通过行政制裁来规范其行为。故在上述司法解释当中，最高人民法院将登记备案作为一种行政管理手段，排除在认定合同效力的依据范围之外。本条司法解释从行政法规范的立法目的出发，紧扣《建筑法》保证工程质量这一立法宗旨，将五种合同确认为无效。这五种合同直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营。

三、司法解释起草中的几种观点

1．在起草本司法解释中，有意见认为应当在本条列举的三种情形之外，加上“其他违反法律、行政法规强制性规定的合同”。司法解释解决的是审判实践中的突出问题，明确这五种违反《建筑法》及《招标投标法》强制性规定的合同无效，对于其他违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，《合同法》中已有明确规定，可以按照《合同法》的规定认定合同效力，故而本司法解释当中没有加上“其他违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”这一条款。

2．还有意见认为，《建筑法》明确规定，签订建设工程施工合同时，应当取得开工许可证，故而，签订合同时没有取得建设工程开工许可证，签订的建设工程施工合同无效。建设工程开工许可证是建设行政主管部门对房地产开发商或者是发包人可以进行工程建设的一种审查，主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件，包括建设用地的合法性等方面。这是行政主管部门对建设单位进行工程建设资格的一种审查，目的是经过审查保证所建工程的合法性。就其性质来讲，属于一种行政管理，如果违背此项管理，行政机关可以对其作出相关的行政处理。按照我们上述关于管理性规范的分析，开工许可证的办理，应当属于管理性规范，违反管理性规范，对民事合同效力不产生影响，故本条没有对签订合同时未取得开工许可证的情形作出无效的认定。

3．在司法解释起草初期，我们曾将发包人肢解发包工程的合同认定为无效合同，作为本条的第三项列入无效合同情形当中。所谓肢解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。工程的肢解应包括两方面，

⑴．对于勘察设计最小发包工程的单位为一个单项工程。单项工程是建设项目的组成部分，能够独立发挥生产能力或效益的工程。工业建设项目的单项工程，一般是指独立生产的车间，设计规定的主要产品或生产线；非工业建设项目的单项工程，是指建设项目中能够发挥设计规定的主要效益的各个独立的工程。

⑵．对于建设施工最小发包的工程为一个单位工程，通常按照单项工程

所包含的不同性质的工程内容，根据能否独立施工的要求，将一个单项工程划分为若干个单位工程。主张将发包人肢解发包的建设工程施工合同认定为无效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。上述法律和行政法规明确规定禁止对建筑工程肢解发包。我国目前正处于计划经济向市场经济过渡的过程中，建筑业的行为还不规范。经常发生发包人利用肢解发包工程为手段进行不正当行为。这种行为不仅导致了某些个人的贪污犯罪，同时也危害了公共安全，实践中单位为了自身利益，任意肢解发包工程，致使一个工程由多个施工单位进行施工，又无现场总负责人，安全与质量问题频频发生。按照法规规定及从保证建设工程质量的角度考虑，应当将发包人肢解发包建设工程的合同认定为无效合同。在就此条款征求建设部意见时，建设部提出，建设部正在对《建筑法》的修改进行积极调研工作，在《建筑法》修订送审稿中，对现今《建筑法》的适用范围进行了扩大，修订稿第二条对《建筑法》调整范围概括为：“在中华人民共和国境内从事建设工程的建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建设工程，是指房屋工程、土木工程及其附属设施。本法所称建筑活动，是指建设工程的勘察、设计、施工、安装、装饰装修、维护维修、拆除；建筑构配件的生产与供应；服务于建设工程的项目管理、工程监理、招标代理、工程造价咨询、工程技术咨询、检验检测等活动。”《建筑法》修订稿对《建筑法》调整范围的扩大，主要是为了适应建筑业市场的发展。在建筑业市场中，随着经济的不断发展，科技水平的不断提高，建筑业各项专业分工越来越细致，而现今施行的《建筑法》由于调整范围的限制，对于新发展起来的建筑专业没有纳入调整对象，

导致对建筑业市场进行管理的政府部门过于繁多、行业封锁、市场分割的局面，难以形成统一的建筑业大市场。但由于《建筑法》修订稿中对于调整范围的扩大，导致一些专业型较强的建设工程也纳入《建筑法》调整范围，而对于这些专业性较强的建设工程严格禁止肢解分包与行业惯例不符，会限制这些建筑行业的发展。如铁道建设中的铁轨建设，作为建筑工程它铺设铁轨属于单项工程，但是在铁道建设当中，这一单项工程是可以分标段进行招标施工，如某一施工企业承建这一标段范围内的铁道建设，而另一标段的铁道建设由另外的施工单位进行施工。这一惯例符合铁道建设的实际情况，并且在世界范围内被予以认可。我们如果认定所有肢解分包的建设工程施工合同均无效，在铁道建设的建设施工合同当中，就会出现与行业惯例不相符合的情况。随着建筑行业专业分工的逐渐细化及建筑业市场的不断发展，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，应该成为一种普遍现象，故而，《建筑法》修订稿中对于哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包进行区分，以适应建筑行业的发展。因现在《建筑法》修正案没有出台，我们在本司法解释当中无法对哪些肢解发包建设工程施工合同无效作出规定。为了与修订后的《建筑法》相一致，本条中没有加入发包人肢解发包的建设工程施工合同无效的规定。但对于违法《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍然可以按照《合同法》第五十二条的规定确认无效。

四、五种无效合同

1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

这里的承包人主要指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。工程施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业，对工程从立项到交付使用全过程承包的企业。应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。建筑施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。

建筑专项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业做不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书,并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。

所谓资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。如建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》规定，一级企业具有20 年以上的施工经历，近15 年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格；有较强的技术开发能力，近三年内曾获得过两个部或省级以上单位颁发的技术或工程质量奖。企业经理具有十年以上从事施工企业管理工作的资历，企业有职称的工程、经济、会计、统计等专业技术人员，占企业年平均职工人数的8％以上。建筑施工企业和单位应在资质等级范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核对的等级范围从事建筑活动，如建筑企业中，一级企业可承包

各种通用工业与民用建筑项目的建筑施工；二级企业可承包30层以下、30 米跨度以下的房屋建筑，高度100 米以下的建筑物的建设施工。建设部发布的《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第十一条规定，各级工程总承包企业必须在其资质等级的范围内总承包。一级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的总承包；二级工程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项目的总承包。三级工程总承包企业可以承担普通中小型工业与民用建设项目的总承包。第十四条规定，工程总承包企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级总承包工程。建设部颁布的《建筑企业资质管理规定》第八条规定，工程施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批，一级企业由国务院建设行政主管部门审批，二级以下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。直属于国务院有关部门的，由有关部门审批。第二十四条规定，企业一般在资质定级三年后，按合理工期完成两项以上本等级承包范围内规定的上限工程，其他资质条件均达到上一级资质等级标准，并且连续两年资质年度检查合格的，可申请晋升一个资质等级。第二十五条规定，企业资质等级两年后满足第二十四条规定的条件，全部工程质量合格，优良品达到30%以上，并获得两项以上省、部级工程质量奖或一项国家级工程质量奖，也可申请晋升一个资质等级。从事建筑活动的勘察、设计单位、建筑施工企业和工程监理单位应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本;注册资本是指设立建筑施工企业的出资人实际缴纳并在企业登记机关登记的出资数额。（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;这是对专业技术人员的要求。要求专业技术人员一是要具有法定的执业资格，必须经过考核合格持有有关部门颁发的资格证书。二是该单位的专业技术人员持有的执业资格证书必须同所在单位从事的建筑活动相适应；一级建筑施工企业不能招收只能从事三级建筑施工企业的专业技术人员。《建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。如国务院对《注册建筑师条

例》中规定，注册建筑师，是指依法取得注册建筑师证书并从事房屋建筑设计及相关义务的人员。注册建筑师分为一级建筑师和二级建筑师。注册建筑师考试合格，取得相应的建筑师资格的，可以申请注册。（3）有从事相关建筑活动所相应的技术装备。这是对技术装备的要求。不同的建筑活动，所要求的技术装备是不一样的。

按照本条规定，技术装备要与所从事的建筑活动相适应。从事建筑活动的勘察、设计、监理、建筑施工企业,按照其拥有的注册资本、专业技术人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建筑法》及相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动作出明确的规定。在我们司法解释起草中，有观点认为，在建筑市场中，没有取得资质而承揽工程，使建设工程质量丧失保障，这类合同认定无效，意见一致。但是，超越资质等级承揽工程是否应当认定无效应予考虑。在建筑施工市场中，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。资质等级审批单位对建筑施工企业的这一行为表示认可，并在资质等级审批上鼓励这一行为。如果我们认定超越资质等级的建设施工合同无效，与建筑市场的实际情况不符。对于这一问题，建设部持坚决的否定态度，理由是《建筑法》及建设部部颁规章规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。我们采纳了建设部的意见，理由是任何依据现实条件进行放宽标准的行为，都不应当与法律规定的目的相抵触。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一

致的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触，故而，对此问题，应严格按照法律规定来予以理解和掌握。

2．没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效

我国房地产业的快速发展，导致建筑业市场空前繁荣。建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业投入建筑行业。但《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这种情势下，有相当一部分企业由于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在民营企业当中，由于民营企业起步时规模较小、资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象。在建筑行业中，这种现象的普遍存在，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。在审判实践中，无法定资质借用具有法定资质企业名义对外承揽工程的合同纠纷时有发生，但由于缺少对这类合同处理的明确的法律依据，导致各地人民法院对此类合同如何处理掌握的原则不一致，不能及时解决纠纷，遏制违法行为，规范建筑市场，维护经济秩序，故而，本条司法解释明确规定借用具有法定资质企业名义承揽工程的合同无效。在司法解释征求意见当中，有意见认为，鉴于不具有法定资质的民营企业使用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程情况的普遍存在，不应认定这类合同全部无效，否则，容易遏制民营企业的发展，不利于推动我国经济的快速发展。我们没有采纳此种意见，理由是，虽然民营企业借用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的情况普遍存在，但这种普遍存在的情况是违反法律禁

止性规定的违法行为，如果我们放宽对无资质企业借用具有法定资质企业名义对外承揽工程，牺牲的是法律规定的价值，最终导致的是建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展，影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁。我们严格对建筑施工企业的资质条件，最终会导致民营企业在法治轨道上的逐步健康发展，牺牲的是眼前的利益，保证的是长治久安。

施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，在审判实践当中，出现的形式有无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。在起草《解释》初期，我们曾试图将借用具有资质施工企业名义对外承揽工程的形式予以概括，由于无资质的施工人借用其他建筑施工企业资质的形式的多样性及形式的不断发展变化性，对这种形式的涵盖没有实践基础。本司法解释没有对使用具有法定资质条件企业名义对外承揽工程的形式进行概括，而将这一认定交给了法官，由法官根据案件的具体事实，来认定是否无资质施工人借用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程。

3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

这一条规定的法律依据是《招标投标法》。该法第三条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本司法解释规定必须招标的项目没有招标的合同无效，符合《招标投标法》立法目的及宗旨，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招

标人和投标人具有法律约束力。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。让上述合同无效，有利于规范建筑项目的招标投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。

五、实践中应注意的问题

本条司法解释是针对实践中出现较多的问题，而法律并没有规定明确的处理方法，人民法院对这类问题适用法律掌握的标准不一致的情况，规定本条中五类合同无效，但并非这五类合同之外的合同都是有效合同，如本司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的合同无效。就人民法院对案件的审判来讲，首先要适用法律、行政法规来审判案件。在法律、行政法规没有规定，或者规定比较原则，不易掌握，才会适用司法解释的规定。从这一点讲，除了本司法解释第一条规定的五类合同之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规范，仍然可以根据《民法通则》和《合同法》的规定，认定合同无效。在认定一份违反法律、行政法强制性规范合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。（ 1）分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，⑤这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。

违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。（2）分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违。⑥分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效

力性规范。

第二条［合同无效，工程验收合格的处理原则］建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

【条文主旨】《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。由于当前建筑市场中，关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样。合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，一直是审判实践中的难点问题。就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》规定，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。工程经竣工验收，已经达到《建筑法》保护的目的。本条司法解释为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。

【理解与适用】 一、起草背景

发包人与承包人签订的建设施工合同无效后，如何处理，一直是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中的难点问题。主要原因是，我国建筑业市场处于变革时代，市场中旧的经济秩序被打破，新的经济秩序尚未建立，房地产市场的快速发展，又吸引大量的企业投入到建筑业市场当中，不规范

的经营行为时有发生，如参与建筑活动的主体行为不规范，发包方肢解工程发包、承包方没有资质或者超越资质等级承揽工程，承包方非法“挂靠”借用具有法定资质等级的建筑施工企业名义承揽工程。这些不规范的经营行为，一方面扰乱了建筑市场正常经营秩序，使建筑工程质量事故不断发生。另一方面在一定程度导致大量无效合同的产生。《合同法》、《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》均规定，工程未经竣工验收不得交付使用。在合同无效的情况下，如何判定经验收合格的工程和未经竣工验收及验收不合格工程的价值，对于这样的工程如何处理，是否适用折价补偿的处理原则，成为人民法院审判实践的难点问题。在我国的建筑业市场，存在不同标准的工程款的计算方法，现实中工程量的增减也是普遍现象，用何种标准及方法对承包人建设的工程进行折价补偿，亦是难点问题。从审判实践来看，人民法院在具体案件中就无效合同的处理如何适用法律有不同的理解，对于折价补偿的标准及范围也有不同的认定，导致相类似的案件裁判结果相差甚远，不能取得良好的社会效果。同时，由于无效合同的处理没有明确的法律规定标准，致使案件不能尽快审结，导致经竣工验收不合格的工程长期搁置，不能及时予以利用，不能实现人民法院追求的效力目标，并不能及时妥善保护当事人利益，故而，本司法解释在广泛征求社会各界意见，综合人民法院的审判实践的成功经验，依据《合同法》规定的无效合同的处理原则，以工程经验收合格作为折价补偿的前提条件，对合同无效，工程经验收合格的合同如何处理作出明确的规定。

二、社会各界意见

1．对于工程经验收合格后，合同是否应当认定有效的意见。由于工程质量是建设工程的生命线，保证工程质量是《建筑法》等行政法的立法目的之一，从这一角度考虑，建筑物的质量标准应当高于建设工程施工合同的效力标准，故有观点认为，当建设工程经验收合格的，建设工程施工合同不宜认定无效，建议本条修改为“建设工程施工合同符合本司法解释第一条规定的无效条件，但是建设工程经验收合格的，当事人请求认定合同无效的，人民法院不予支持。”反对的观点认为，虽然在建设工程施工合同当中，工程

质量是处于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相关行政法规范所保护，但是，法律并没有明确规定，在建设工程施工合同当中，以工程质量是否经验收合格作为合同是否有效的必备要件。现仅从《建筑法》的立法目的考虑，将工程质量是否经验收合格作为建设工程施工合同是否有效的惟一必备条件，与《合同法》的规定不符，且容易造成在结果上鼓励建筑业市场中不规范经营行为的发生，不利于通过本司法解释来制裁违法行为，规范建筑市场的目的。因此，建筑工程质量是否经验收合格只能涉及承发包方如何结算工程款的问题，而不能因此导致合同效力的变化。

2．对于折价补偿问题的不同观点。对于合同无效，工程经竣工验收合格，发包人按照何种标准对承包人予以折价补偿问题。起草征求意见中出现几种意见，第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，发包人应当返还承包人在建设工程的造价成本；造价成本与合同价款的差价为损失，按照过错原则承担责任。理由是，无效合同的不得履行性导致的直接结果是承包人不应依据无效合同取得利益，故而，发包人只能按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。造价成本与合同约定价款的差价作为损失，由双方按照过错责任分担，这样才符合无效合同的特征及无效合同与有效合同的本质区别。“造价成本”如何计算，也存在几种观点：一种观点认为，造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。理由是，国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑行政主管部门颁发的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。另一种观点认为，造价成本按照建设行政主管部门发布的市场价格信息计算。理由是，建设行政主管部门就计算工程造价成本制定的定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人的利益。第三种方案认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润和税金，利润和税金为损失。理由是，因合同中对于工程款项的支付标准约定明确，便于人民法院对于案件的审理，同时，由于是当事人自行约定，利于当事人接受。但是，合同无效，承包方不应依据无效合同取得利益，故而其不应取

得合同约定工程款中的利润。税金是履行合同应当缴纳的，无效合同的不得履行性，导致承包人不应取得发包人支付的税金。第二种意见认为：建设工程施工合同确认无效后，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应当支持。此种意见主要是以工程质量是否合格，作为按照合同约定结算工程款的标准。这种观点的主要理由是，当建筑工程经验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，且不影响建筑工程质量，社会效果较好。

三、司法解释对各种意见的采纳情况

本司法解释最终采纳了建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持的观点。理由是：1．本司法解释第一条规定了合同无效的几种情况，如果我们以建设工程验收合格作为合同有效的惟一必备要件，司法解释中第一条关于合同无效的规定就没有意义，因为第一条规定的无效的合同，在工程经验收合格后，都会成为有效合同，这与司法解释打击建筑业市场的违法活动，规范建筑业市场的经营活动的制定初衷相违背，间接鼓励了无效合同的签订及履行。故而，本司法解释没有规定建设工程验收合格的，可以认定有效，而是确定建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程款。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖；但这种处理方式有利于保障工程质量。且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，得到良好的社会效果。其他关于工程款支付标准的意见，都存在一定的审判实践中不好掌握的问题。

合同无效，按照工程造价成本由发包人折价补偿承包人。如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机的统一。同时，目前我国

建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照上述两种标准折价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。故而在合同无效时，不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准。认为合同无效，承包人只能要求合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税金的观点同样有不当之处。就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。

如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，导致矛盾激化，案件审判的社会效果不好。故而，此种观点亦不可取。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，便于人民法院掌握施行，对一部分案件而言，可适当简化程序，减少当事人讼累。

四、实践中注意的几个问题

建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性。处理时应当把握以下原则：

（1）履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。（2）应当区分工程质量是否合格。

按照《合同法》规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。

“折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，

然后才存在补偿问题；

没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。是否有价值的衡量标准，应根据《合同法》第二百七十九条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》六十一条第二款也作出相同规定。建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿，故人民法院在案件审理中，应把握工程是否经竣工验收合格这一标准。验收合格一般有建设行政主管部门的质量评定机构作出的认定，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定标准是具有行政评定色彩，具有权威性，应在案件审理中予以确定。对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分，应当允许当事人重新评定的申请，并依据重新评定的结果作为认定建设工程质量是否合格的参考。（3）经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。《建筑法》第六十条第一款规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性，完成这部分工程时应当验收，验收合格后才能进行下一步施工；建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定价值，未完的工程，应当对经阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分折价补偿。（4）参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。但是，根据案件的具体情况，按照合同约定无法计算工程款，往往发生在未完的工程，或者工程大规模改变设计的情况下，也不排除根据案件的具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额。

第三条 ［合同无效，工程验收不合格的处理原则］建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款

的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

【条文主旨】本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的处理原则。这一条包含两层意思，一是合同无效，工程竣工验收不合格，工程款项的支付方法，二是合同无效，工程验收不合格，承包人与发包人责任的承担。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准，一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。按照《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，但由于建设工程没有经过竣工验收，需要进行修复，具备验收条件后方能使用，故而发包人可以要求承包人承担修复费用。另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能炸掉重新进行建设，承包人没有请求支付工程价款的权利。《建筑法》第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。按照上述法律规定，对于经竣工验收不合格的建设工程，承包人应当承担民事责任。但实践中经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，所以按照过错程度，具有过错方承担责任，符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

【理解与适用】 一、起草背景

对于合同无效，建设工程经验收不合格，哪一方应当承担责任，发包人是否应当支付工程价款，及工程价款按照何种标准予以支付，一直是审判实践中争议较大的问题。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标

准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。按照上述法律规定，建设工程必须经竣工验收合格方能交付使用，否则不能予以交付使用。在审判实践当中，对于合同无效，工程经验收不合格，或者合同无效，建设工程未经竣工验收的，承包人主张工程款的，人民法院根据上述法律关于经竣工验收方能交付使用的规定，驳回承包人的诉讼请求。这样的裁判结果使大量经验收不合格或者未经竣工验收的建设工程施工合同纠纷得不到彻底解决。实践中另一种作法是，按照《合同法》规定的无效合同的处理原则，合同无效，不论工程是否竣工，是否经验收，都要归发包人所有，因此发包人应当对承包人予以折价补偿，但各地人民法院对于补偿的标准掌握的原则并不一致，有的以工程造价成本折价补偿承包人，有的按照合同约定价款，有的委托专业部门对建筑工程进行评估，按照评估价格对承包人予以折价补偿。由于人民法院对适用法律理解的不同，导致就具体案件作出的裁决结果差异很大。工程经验收不合格的建设工程施工合同纠纷案件审结的社会效果不好，是造成建筑施工企业长期拖欠工人工资的原因之一。因此，妥善处理此类纠纷，对于合理利用社会资源，平等保护承、发包人利益，保护建筑工人的合法权益，维护社会稳定，具有积极的意义。在本司法解释征求意见当中，社会各界及各级人民法院均要求将合同无效，工程经验收不合格的案件如何处理，按照统一的标准，作出明确的规定。我们在充分调研的基础上，对此问题作出了两方面的规定。

二、征求意见及采纳的情况

在本司法解释起草中，对于合同无效，工程经验收不合格的建设工程施工合同纠纷如何处理，有不同的观点。一种观点认为，按照《建筑法》和《合同法》的规定，建筑工程经验收合格后，方可交付使用。对于未经验收合格的工程，不得交付使用。因竣工验收不合格的工程，无法交付，发包人无法

使用，导致合同目的无法实现，发包人可以不支付工程价款。

按照这种意见来处理案件，可能造成的后果是，发包人不用支付对价即可以接受建设工程，如果建设工程具有利用价值，发包人依据无效合同取得利益，而承包人不能依据其投入得到相应的报酬，双方的利益不平衡，损害承包人利益，不符合民法的公平原则，且亦激化矛盾，案件审判社会效果不好。且由于发包人不用支出即可取得建设工程，导致发包人对已取得建设工程产品价值不珍惜，轻易决定对接受的建设工程铲掉重来重新进行建设。如果工程经过修复可以符合验收条件，从而具有使用价值，这种作法未造成社会资源的浪费。另一种观点认为，不论工程是否验收合格，按照无效合同的处理原则，工程都要交付发包人，故而发包人应当就接受的工程支付承包人工程款。这种观点又会导致如果工程确实无法修复，不再具有使用价值，这种损失完全由发包人承担，不符合公平原则。在充分研究各种意见的前提下，本司法解释当中确定以建设工程修复后是否经竣工验收合格作为承包人请求支付工程款的前提条件，建设工程修复后经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。建设工程无法修复或者修复后经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持；此款规定具有充分的法律依据，《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。上述法律规定表明的观点是，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果承包人拒绝承担返修义务或者双方基于丧失合作基础的情况，发包人与承包人均同意由第三人能进行建设工程的修复工作时，发包人可以要求承包人承担修复费用。这种作法可以避免社会资源的浪费，平衡当事人之间的利益，使案件的审判结果达到较好的社会效果。修复后的建设工程经竣工验收仍然不合格的，建设工程已经失去价值，只能铲掉重新进行建设，承包人要求支付工程款的，不应予以支持。这样的规定，可以严格制裁违法行为，保证工程质量，促进建筑业市场的健

康有序发展。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建筑法》第五十八条明确规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和建筑设计进行检验，不合格的不得使用。第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。上述法律规定表明，承包人应当对建筑工程的质量承担责任。故而，本司法解释明确规定，建设工程经验收不合格，承包人应当承担民事责任。但建筑业的实际情况是，工程质量不合格可能有发包人的原因，如发包人提供的设计有缺陷，造成按照发包人提供的设计图纸进行施工建造的房屋存在质量问题，无法经过验收。发包人为追求不正当的经济利益，往往提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准。而我国的建筑业市场基本是发包人市场，承包人往往考虑到发包人的优势地位，接受发包人购买的材料或者购买发包人指定的建筑材料、建筑配件、设备等。导致建筑工程质量经验收不合格。也有发包人在工程发包过程中操作不规范，将工程肢解分包，或者直接指定分包人，而被指定的分包人不具有相应的资质，或者不能按照规范施工，导致工程质量存在缺陷，经验收不合格。本司法解释在征求意见的基础上，从我国建筑业市场的实际现状出发，规定工程经验收不合格的，发包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。这也符合《民法通则》的公平原则。

三、实践中应注意的问题

掌握本条规定的工程款项支付的原则，就要从根本上把握修复后的建设

工程经再次竣工验收是否合格这一分界点。修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人要支付承包人工程价款，同时可以要求承包人承担建设工程的修复费用。修复后的建设工程经再次竣工验收不合格的，发包人可以不支付承包人工程价款。在审判实践中，双方因为纠纷的产生，矛盾加大，对于建设工程经竣工验收不合格的，一方面承包人不愿继续承担建设工程的修复义务，进行修复工作，另一方面发包人也不愿承包人再继续进行建设工程的修复工作。如果双方均同意不再由承包人进行修复工作，如何确定工程款的给付问题。笔者认为，在承、发包双方均同意不再由承包人继续建设工程的修复工作的，首先要看建设工程存在的质量缺陷是否可以修复，并可以经竣工验收合格。对于建设工程存在的质量缺陷是否能够修复，一方面看当事人对这一问题的态度，如果双方当事人从建筑业的国家质量要求及行业质量要求的基础上，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以修复，那么，人民法院可以根据法律规定，对此予以认可。发包人应当支付承包人工程价款，承包人负担工程的修复费用。如果双方对建筑工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，且难以达成共识，由于建筑工程质量问题涉及专业技术问题，这种情况下，建筑工程质量存在的缺陷是否能够修复，就需要委托专业部门进行评定，以评定的结果作为人民法院认定建筑工程经验收不合格，其存在的质量问题是否可以修复的参考。发包人在提出请求承包人承担修复费用的主张后，并不妨碍和影响发包人向承包人主张合同无效其受到损失的赔偿责任及缔约过失责任。对于审判实践当中出现的工程没有竣工，经阶段性验收不合格，但可以予以修复的，修复后的工程经验收合格的，可以参照这一标准来处理。建设工程经竣工验收不合格的，在经过专业机构评定，工程存在的质量问题无法修复的，不再支持承包人请求支付工程款的主张。但如果发包人对工程质量缺陷具有过错的情况下，承包人可以就合同无效，请求发包人承担损失。对于合同无效，建筑工程经验收不合格的，确定的责任承担原则是承包人承担责任。但是，如果发包人对建设工程验收不合格存在过错的，也应当承担责任。这一责任的承担应当在认定发包人过错程度的基础上作出判断。在法律有明确规定某方面的责任是承包人主要责任的情况下，发包人

只能负次要责任，对于其承担责任的多少，由法官依据案件的实际情况及法律规定予以判决。

第四条 ［违法转包、分包合同的处理原则］承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工

企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

【条文主旨】本条规定具有两方面内容，一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。

【理解与适用】 一、起草背景

《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。

上述违法行为，一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会

效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。本司法解释第一条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第一条中规定,而是在本条中予以规定。本司法解释第一条对没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而没有资质建筑施工企业借用有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条予以收缴的范围之中，且在认定没有资质建筑施工企业的非法所得时，同样涉及发包人、承包人与被使用资质企业三方之间的法律关系。故本条在体例上将承包人分包、违法转包合同无效独立于第一条之外，并与无资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程的无效合同并在一起，作为本条下面收缴规定的对象，对于承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利润，没有资质的施工人通过借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同获取的利益，是否应认定为非法所得并予以收缴，各地人民法院掌握的原则不一致。有的人民法院积极采取收缴措施，对于当事人基于违反法律强制性规定签订的建设工程施工合同在认定合同无效的前提下，都适用收缴的民事制裁措施。有的法院则不主张采用收缴这种民事制裁措施，在案件审理中，基本不予采用收缴这一民事制裁措施。综合人民法院的审判实践，在1995 年以前，各地人民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收缴的民事制裁措施。在1995 年至2000 年，对于非法所得，有的人民法院采取收缴措施，有的法院不予收缴。2000 年以后，人民法院在审判中逐渐淡化对当事人非法所得采用收缴措施的。在司法解释征求建议中，各级人民法院建议将当事人依据上述合同取得的利益认定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》的规定，予以收缴。理由是，有人民法院采取收缴这种民事制

裁措施，一方面可以起到打击违法行为，规范经营活动的目的，另一方面可以平衡当事人之间的利益关系，有利于案件审判达到较好的社会效果。社会各界也积极呼吁本司法解释当中对于收缴非法所得作出规定，以规范建筑业市场的经营活动，建设行政部门对于该观点予以支持，本司法解释采纳各界意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》第一百三十四条的规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法所得予以收缴。

二、讨论中的意见

对于承包人非法转包、违法分包建设工程的合同无效，在司法解释征求意见当中，基本取得一致的意见。对于在建设工程施工合同纠纷中，是否可以依据《民法通则》第一百三十四条规定对非法所得予以收缴。在起草初期，我们一直主张减少和避免适用收缴民事制裁措施，对违法行为由行政机关依照行政法规范作行政处罚。基于此种考虑，在本解释草拟稿中没有作出收缴规定。以后，解释稿在人民法院网上、人民法院报上征求社会各界意见以及召开座谈会听取各级法院、建设部等单位意见时，一致意见认为人民法院对非法所得应予收缴，并建议增加相应条款。我们采纳了各方面对于在本司法解释中增加对非法所得予以收缴的意见，主要理由是：（1）将当事人依据本条规定的无效合同取得的利益，确定为非法所得并采用民事制裁措施予以收缴，有充分的法律依据。按照《民法通则》规定的精神，非法所得应是指当事人从事违反法律、行政法规强制性规定的民事行为所取得的财产。《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》的上述三个条款属于强制性条款，当事人在建设

施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。《建筑法》通过上述两个条款，对建筑施工企业出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位违法分包、转包取得的利益确定为非法所得，由建设行政主管部门或者有关部门依据行政职权采取没收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已经明确将本条司法解释中涉及的三种行为确定为违法行政法规禁止性规定的行为，并将所得认定为非法所得，行政机关依照职权可以予以收缴。《建筑法》作为规范建筑行业的法律，具有公法的性质，按照公法优于私法的原则，我们首先可以根据《建筑法》的规定，将承包人分包，违法转包建设工程取得的利益，不具有资质的施工人通过借用具有资质施工企业名义签订建设工程施工合同取得的利益，具有资质施工企业出借资质取得的利益确定为非法所得。然后按照《民法通则》第一百三十四条：“人民法院审理民事案件，收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，对当事人的上述非法所得予以收缴。（2）对这几种合同非法所得进行收缴，有利于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。我们开始考虑只在第三人借用具有法定资质的建设施工企业名义与发包人订立的合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定收缴建设施工企业出借法定资质的非法所得。后在讨论中，又增加为现在的三种合同，之所以增加收缴非法所得适用范围，主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部

或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定。

人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益。同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行为，进而规范建筑业市场的经营行为。

我们在审判实践中出现过这样的做法，即人民法院不采取收缴措施，而是向建设行政主管部门发出司法建议，建议建设行政主管部门对当事人的非法所得予以收缴。这种作法的弊端是，建设行政主管部门在收到人民法院司法建议书后，可能由于某些方面的原因，不对违法活动者取得的非法利益采取收缴措施，这样，不利于打击建筑业市场中的违法活动。且人民法院采取收缴的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社会效果较好，能够通过制裁违法行为，起到预防违法行为产生的作用。而建设行政主管部门按照人民法院司法建议中确定的事实对当事人采取的制裁措施是一种事后制裁，其取得的社会效果不如事中制裁得到的社会效果好。且因是事后制裁，可能收缴措施得不到执行，这样制裁措施的采用就达不到一定的社会效果。

这也是建设行政部门主张人民法院在案件审理时，对当事人依据本条规定的无效合同取得的非法利益予以收缴的原因。

三、审判实践中对于收缴非法所得的具体做法

我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收缴。对于在审判实践中如何贯彻和执行上述法律规定，审判实务界一直存在争议，并存在不同的观点。第一种观点认为，人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴。理由是，当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得财产，应认定为非法所得，予以收缴。《民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。这一观点曾被最高法院的相关司法解释采纳。

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规

定，关于联营合同中的保底条款问题：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收缴权。这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法院作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院有根据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。第三种观点认为，《民法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高法院在具体的案例中体现了该种观点。四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998 年8 月23 日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则》第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003 年4 月7日作出（2001）川经终字第203—1 号和（2001）川经终字第203—2 号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08 元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92 元予以收缴。眉山分公司与李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92 元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08 元予以收缴”显属不当。因协议

确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院（2001）川经终字第203—1 号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得。但案件事实表明，“分包协议”无效后，经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613217．08 元，而眉山分公司支付给李明的工程款是602 万元，已超出实际施工部分造价406782．92 元。因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08 元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。眉山分公司尽管违反了《建筑法》第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人予以民事制裁。故而撤消了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李明的复议申请，最高人民法院经审查认为，根据四川省高级人民法院（2001）川经终字第203 号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08 元收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的406782．92 元工程款，应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，对李明的非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定。最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为，依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非法所得，依据《民法通则》的规定，予以收缴。受上述观点的影响，审判实践中，1995 年前，人民法院对非法所得多予以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。

四、实践中应注意的问题

1．严格把握承包人转包、分包行为。国务院于2000 年1 月30 日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的工程再分包的。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包。

人民法院在审判案件中，应在上述范围内确定承包人分包与违法转包的行为。

2．限制收缴的范围。《民法通则》只是规定了对非法所得予以收缴，但没有明确规定何种利益属于非法所得，可以适用收缴的民事制裁措施。我们在建设工程施工合同纠纷案件审理中，应严格把握非法所得的适用范围，在本条司法解释确定的三种合同当中适用，不应超出本条司法解释确定的合同范围之外。采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的建设工程承包人，出借法定资质的建设工程施工企业及不具有资质的施工人。收缴的非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。

3．避免民事制裁措施和行政处罚措施重复适用。《建筑法》对本条司法解释中可以适用收缴的情况也均作出了行政制裁予以收缴的规定，在建设行政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民法院不宜再作出收缴的处罚决定，否则会加重当事人负担，处罚过重，处罚混乱，不会取得较好的社会效果。

4．非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。

本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如

果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据。

《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。

5．注意避免重复采取涉及财产的民事制裁措施。《民法通则》第一百三十四条规定的涉及财产的民事制裁措施，除收缴非法所得外，还可以予以罚款。在人民法院已经采取收缴非法所得的制裁措施后，为避免加重当事人负担，不应再采取罚款的制裁措施。

第五条 ［施工中取得资质的，按有效处理］承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

【条文主旨】承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。

我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步较晚，超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量，甚至在一定的地区普遍存在。而且，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级施行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要

一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。对于无效合同效力补正问题，最高人民法院相关的司法解释中已有规定，在审判实践中取得了良好的社会效果，

故本条吸收了最高人民法院司法解释中关于合同效力补正的成功经验，规定对于此种合同就其效力可以予以补正。

【理解与适用】 一、起草背景

应该说，超越资质等级承揽建设工程的现象，在我国的建筑业市场是较为普遍存在的一种状况。这一现状的产生，一方面是由于我国建筑业市场没有形成规范的经营秩序，法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理机关对建筑业市场的管理和引导不到位。进入建筑业市场主体经营模式的多样化，发包人或者承包人为追求不正当的利益，对于承包人建筑资质等级的审查不严格，导致超越资质等级承揽工程情况的大量出现。另一方面是由于我国建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级的管理实行动态管理，即建设行政主管部门根据建筑施工企业的建设施工能力达到的程度，按照建筑施工企业的申请，可能会提高建筑施工企业的资质等级，同时，可能因为建筑施工企业建设施工能力的下降或者建筑施工企业的违法经营行为，降低建筑施工企业的资质等级。这样，建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态。建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定，建筑施工企业承揽超越资质等级两个以上的工程的，作为建筑施工企业申请提升资质等级的一个条件。在资质等级的实际评定当中，有将建筑施工企业超越等级承揽工程的数量作为考虑提高建筑施工企业等级的因素的情况。建设主管部门的这种做法，也鼓励了建筑施工企业超越资质等级承揽工程。这种状况下，如果我们对于超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，不论

建筑施工企业是否在工程的建设当中取得相应的资质等级，一律认定合同无效，会导致大量无效合同的产生，这一方面与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意不符，另一方面脱离建筑业市场的现状，不利于从公平合理的角度解决纠纷，故而，本司法解释对承包人在签订建设工程施工合同时超越本企业资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的，可以认定合同有效的规定。

二、征求意见中的几种观点

对于承包人在签订建设工程承包合同时超越资质等级许可的业务范围，但是后来取得了相应资质等级，合同效力如何认定，在建设施工企业资质等级取得时间上是否应放宽，放宽到什么程度，在本司法解释起草中一直存在争议。第一种观点认为，国家公权对合同的干预主要体现在对合同效力认定的国家干预上，对合同效力的认定，是法律、行政法规规定的“杠杆”不能再有突破，否则就是突破法律规定。无效合同的主要特征是自始无效性，不允许当事人通过事后补正或者实际履行来使合同有效，否则会鼓励当事人签订无效合同，与《合同法》规定无效合同的目的相违背。因此，不应当对建筑施工企业取得与其承建工程相适应的资质等级的时间予以放宽，并据此对本应无效的合同认定为有效。第二种观点认为，中国的建筑业市场刚刚起步，很不规范，应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许当事人采取补救措施，这有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当事人的合法权益，具有良好的社会效果，这样做不违背法律规定，恰恰是为了实现法律的根本目的——为经济建设服务。第三种意见认为，应当允许当事人通过事后补办手续，来补正合同效力，但要严格掌握，必须严格限定补正时间，否则会引起当事人权利义务的失衡。在起草该部司法解释时，社会各界的普遍意见认为，承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签定后取得了相应资质等级，以认定合同有效为益。建设部对此观点持支持态度。对于承包人事后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时，有不同的意见，一种意见认为，应当宽展到一审诉讼期间。理由是这样才能与本条规定的目的

相一致，且最高人民法院在《关于审理房地产法管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中对于房地产开发商补办手续规定宽展到一审诉讼期间，取得很好的社会效果。第二种观点认为应当严格限制取得时间，将时间限定在建设工程竣工前，否则会鼓励超越资质等级承揽工程现象的出现，影响建筑工程质量，与《建筑法》的立法目的相违背。第三种观点认为，应当将补办时间限定在起诉前。理由是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。

三、对各种观点的采纳情况

我们在本司法解释当中采纳了合同效力可以补正的观点，主要理由是：（1）合同效力的补正有充分的理论基础。我国学者认为，无效合同包括两种情况，一种情况是合同因明显违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定，合同就是当然无效。另一种情况是合同虽然违反了有关法律和行政法规的强制性规定，但法律、法规并没有明确指明违反该规定对当事人进行的民事行为效力的影响，也就是说违反了法律、法规强制性规定是否导致合同无效需要经过法院的裁判予以认定。许多法律、法规常常只是规定违反强制性规定应当承担的行政责任，但未规定合同无效。由于行政责任与合同效力不是同一概念，即使承担行政责任并非必然导致合同无效。这样，此类合同在签订后，人民法院作出认定之前虽然成立但不生效的。就并非不能通过事后补正或者实际履行来促使合同有效。⑦（2）合同的效力补正已经被最高法院制定出台的司法解释所吸收，并取得良好的社会效果。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》中，已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续是可以补办的，或者在一定的期限内是可以补办的，该解释第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定合同未生效。最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中规定，商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可以认定预售合同有效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。上述司法解释当中关于合同效力补正的规定，在实践中起到了促进当事人积极履行合同、保证交易安全及促进经济发展的作用，被许多法官和当事人借鉴，本司法解释根据建设工程施工合同的审判实践并考虑到法律规定的原则，借鉴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在本司法解释当中规定承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的，发包人以承包人超越资质等级为由主张建设工程施工合同无效的，不予支持。对于效力补正的时间，本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实践中有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因，诉至法院。由于建

设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的立法目的相违背。

四、在实践中应注意的问题

应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。建设工程竣工，一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人。如果承包人出于某方面的考虑，如出于发包人没有全额支付工程款，为了将工程作为发包人支付款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权的考虑，没有将已经实际竣工的工程实际交付发包人，但承包人有证据证明工程已经实际竣工，可以认定工程竣工的事实，并依据竣工的事实作出竣工时间的认定。对于未完的工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。

第六条 ［垫资原则按有效处理］当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 【条文主旨】

本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题。此前在处理垫资问题无论从学术界还是实务界都有不同的观点和作法，有的观点认为垫资是不正当竞争

的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效；有的认为垫资是建设工程施工合同常的现象，也是建筑领域的交易惯例，不应认定为无效。本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

【理解与适用】

一、起草背景及对垫资问题上认识的转变

在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。

以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中主流观点认为，建设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人间违规拆借资金行为，因违反国家金融法规规定而无效，一般另行制作民事制裁决定书对垫资及利息予以收缴。这种观点的法律依据为1996 年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工。但是，在实践中却出现了为垫资“松绑”的现象，以至于关于垫资的上述规定与建设工程实际情况呈现尴尬的南辕北辙畸形特征。上述通知其中明确规定，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。一般认为，这就是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”。但此后的几年间里，该规定却一直面临着无法实践的尴尬局面。二十世纪90 年代初，某大型建筑施工企业曾经就工程建设中的垫资施工问题作过一个统计：该公司的垫资工程按照项目个数计算为50％以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20％左右。

近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10 个工程9 个垫；垫到正负零是客气的，垫到结构完工也不稀奇。换言之，垫资问题没有因为上述通知的出台被阻止，反而愈演愈烈了。

正所谓“上有政策下有对策”，不被管理者和执法者是否认可垫资行为，在近年来的市场上确实十分盛行。而为了规避有关规定，承包方和发包方也想出了不少变通的办法。最为常见的对策就是“阴阳合同”，又称“黑白合同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份表面上无懈可击、用来掩人耳目的“阳”合同；私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资条款的“阴”合同。应当承认，上述通知出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题。按当年的政策解释：垫资是市场混乱的根源，如果没有垫资，就不会存在工程拖欠款问题，没有拖欠款也就不会产生各种社会问题。因此，禁止垫资不仅可以解决拖欠款问题，更可以规范建筑市场。但现在看来，实际情况和当初的设想大相径庭。虽然在司法实践中上述通知往往会成为法官判决垫资条款无效的依据，但其法律效力太低却是一个客观存在。按照最高人民法院1999 年12 月出台的关于适用《合同法》若干问题的司法解释的规定，“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。上述通知是位列部门规章之下的规范性文件，不能成为否定合同效力的依据，这无疑会影响它的施行。

但这还不是最根本的原因。一些专家认为，制度设计的一个基本原则是必须符合市场经济的规律。上述通知虽然出于良好的愿望，但却与建筑市场的规律不一致。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包方而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定，从垫资行为的有效性看，它并不违反现行任何法律；比照我国其他经济领域，它也并非建筑市场独创。因此有人甚至断言，即使用行政法规乃至于法律来规定垫资行为

无效，也难以在实践中得以避免垫资行为。

应该看到，在目前的市场条件下，工程款拖欠现象依然十分严峻，并且很多情况下都与垫资问题连在一起，但是二者之间是否具有广泛的必然联系呢？在国外，垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至达到了100%，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常经营造成难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。从这些民营企业的情况看，他们都有一整套防范垫资演变为拖欠款的办法，所以他们可以大胆地垫资。

但在部分国有企业中，情况就不一样了。由于国有企业体制上的局限性，对垫出的大笔资金如何收回没有有效的机制。在这种情况下，垫资必然产生拖欠款。因此，有人认为，政府从一开始就瞄错了靶子。要真正解决拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程建设，垫资又有什么不可以呢？一把菜刀，虽然可以用来杀人，但更重要的是用来切菜。因噎废食显然是不可取的。就垫资而言同样如此，真正要做的是创造一个菜刀只能切菜、垫资只能用于工程建设的环境。实际上，国家有关管理部门早已意识到这个问题对市场的影响。建设部有关部门负责人也曾经明确表示，管理层并不认为垫资违反现行法律。之所以迟迟没有明确《通知》的地位，主要是考虑市场的承受力。专家们分析认为，管理层倾向于等待国有企业体制改革完善后再开禁是可以理解的。但是也有专家指出，解除垫资的禁令实际上宜早不宜迟，因为现在我国已经将国门打开，外资企业已经可以进入中国建筑市场，而进来的企业无一不是垫资施工的能手，他们有一整套运作垫资承包的规范，有保证工程款顺利收回的机制，更有承受工程款收不回的实力。如果我国不尽早将垫资松绑，让我们的企业适应“阳光下”的垫资施工，让市场形成规范的垫资环境，等到这些跨国企业在中国站稳脚跟，我们的民族建筑业很难与其竞争。

随着时间推移，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对垫资效

力在观念上有所转变，有的法院开始认定垫资条款有效；主要是由于我国加入WTO 后，审理案件应当顾及国际惯例，而垫资则是国际建筑市场惯例，并且也符合我国建筑市场实际情况。在起草本解释中，就垫资问题反复听取管理部门、法律专家、社会各界的意见，最后形成共识认为：《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》从法律上讲不属于《合同法》第五十二条规定的法律、行政法规的强制性规定，不具有应当适用的效力，人民法院以此作为认定垫资无效的法律依据，理由似不充分。垫资符合行业和国际惯例。目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖欠工程款问题，垫资合法化不会导致发生大量拖欠工程款。此外，是否垫资和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求垫资，以达到承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，请求返还垫资款本息；如其主张得到支持，不符合诚信原则。据此，解释稿将垫资行为合法化符合《合同法》精神，也符合建筑市场的实际情况。

二、正确处理垫资问题

建筑安装施工合同纠纷是当前房地产纠纷案件中的占比重较大的一部分，其中垫资建房而导致纠纷是突出的一种。该种纠纷的形成与目前我国建筑市场的不规范，及相关法律的不健全有直接的关系。从目前法院受案的情况看，此类纠纷为数不少，多数表现为提供垫资一方因在施工中垫资过高，无力继续承担的情况下，而要求建设方给付工程款。而建设一方则要求继续按合同履行。法院在审理该类纠纷中，如对有关建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特别是对产生“垫资”的原因、性质及后果未做深入了解的话，其处理结果将不能得到好的社会效果。

正确处理这种纠纷的前提，应首先明确产生纠纷的原因、性质及后果，只有这样才能总结出适合当前建筑市场现状的审判思路。

（一）垫资建房的原因

在建筑安装施工合同的履行中，由于涉及施工的问题多种多样，故作为

建设单位（发包方）和施工单位（承包方）在合作中可能会发生多种类型的争议，例如有关工程质量、工期、工程结算等问题。近年来，由垫资建房所引发的纠纷呈明显增加趋势，逐渐成为建筑工程施工合同纠纷中的主要表现。

垫资建房是我国房地产业逐步发展中的一种产物。一般来讲，作为承包方，其承接工程的目的，就是为通过工程款获取施工利润。但由于我国房地产市场尚处于发育阶段，特别是在房地产开发中，相关法律法规不健全、不配套，尤其是有关建筑工程公开招投标的竞标程序未法律化，即使是颁布了有关政策、法规，也缺乏有效强制力保证实施。造成在建筑市场中，一些未经过公开招标程序而产生的“人情合同”非常之多。施工单位，特别是一些实力雄厚的建筑公司为了在竞争中击败对方，拿到工程合同，不惜压低报价，或以其他不正当的竞争方式来争取合同。承诺垫资施工即是其中一种方式。同时，其他中小建筑企业为生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资方式参与竞争。在上述方式中，最大的受益者即为建设单位。因为一些资金不足的开发商，仅凭有关部门批准的立项、规划手续，就可以通过施工单位垫资方式进行施工，而一分钱不花地等着建筑物的落成。更有甚者，有些开发商是以房屋的预售、销售款来支付工程款，而将市场风险全部转嫁给施工一方。这就是垫资施工建房易出现矛盾的主要原因。

如上所述，施工单位承担了本应由开发商（建设单位）负担的还贷风险及市场风险。有些观点认为，垫资建房属于建设单位与施工单位的纠纷，且垫资行为是施工单位自愿的意思表示，如施工单位无法继续履行约定，无能力提供充分的施工资金，违约责任应由其自行承担。但从客观上讲，垫资建房也存在相应的社会危害性。由于在市场竞争中，承包方较发包方是相对弱者，为了拿到合同，不惜以垫资为代价。而资金来源中的一部分为自筹资金，另一部分通常是由贷款而来，并以其先行启动工程。在施工过程中一些材料费、设备费用往往通过赊欠其他单位的费用实现。与此同时，施工单位为减少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、材料费的做法屡屡发生，以此来缓解资金的紧张。由于施工单位工程款的回收情况取

决于开发商的经营效果，一旦开发商销售业绩低于预计水平，就会导致建设单位无力支付工程款的问题，从而一系列问题均会相伴而来。所以，一般在垫资纠纷案件审理过程中，除有工程款纠纷外，还常伴有双方的劳务费纠纷、与材料商的材料款纠纷、与银行的借款纠纷及工程质量瑕疵等诸多问题。另外，因在施工中，随着市场的变化，原材料、人工费等难免存在有调整变化，且垫资者还将承担银行利息及逾期罚息等，这些政策变化而产生的经营风险无疑也会添加到施工单位的身上。而作为建设单位，由于是由施工单位垫资，在资金上并无压力，其给付工程款一般是从预售、销售房款中支取，故双方合同约定能否完全顺利履行，主要凭借房屋预售、销售情况而定。如房屋未能销售业绩不佳，建设单位一般总是以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是顺利销售出房屋，建设单位也总是先考虑再次开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽可能的回避、拖延态度。同时，如果在房屋建成之后施工单位仍无法回收工程款，势必面对银行、材料商、施工工人及其他债权人的强大压力；为了尽快解决债务困扰，施工单位不得不勉强满足建设单位的各种不合理的要求。由此可以看出，垫资建房在很大程度上损害了施工单位的权益，且对建筑市场正常的经济秩序存在潜在危害性。

（二）垫资建房的性质

垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的作法及时启动工程。施工单位亦可在承揽到工程的同时，防止停产损失并获取施工报酬和利益。从总体来讲，垫资施工对施工单位而言只能在市场竞争中体现一些优势，往往施工单位无法对施工期间垫资款项的利息等提出要求。故从表象上看，仅为一种合作的方式而已。但是，垫资建房掩盖了建设单位（开发商）资金不足的事实。

其次，开发商建房的目的是为了出售，本身应属其经营行为的生产环节，为其生产环节筹措资金建房是经营者承担经营风险的义务。第三，利用他人资金生产，又不承担风险及法律责任，使用不正当的手段抢占市场，挤垮同行，破坏正常的房地产市场。另一方面将其市场风险转移给他人，又不承担

法律责任。因此有人认为，垫资的实质是两个非金融企业之间的资金拆借；也有人认为，垫资是同行业之间不正当竞争的手段。

我们认为，首先，垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。再次，垫资也不能狭义地简单地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，而不会成为建设施工的不利因素。基于以上的分析，笔者认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。

（三）垫资合同中需要注意的几个问题

垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上，无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。因此，施工企业承接这类工程要承担风险是非常大的。也因为此，对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要了。实践中，为了尽量减少垫资带来的风险，应主要注意以下几点：

1．要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”，其中很多条款

将来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲，投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。

2．要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。

3．要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约权的行使要有规范化的操作流程，实体上要求就是要对合约条款作综合评审。签约权的行使必须集中到法人层次，对施工企业授权代理人要有严格的资格要求，在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审工作。根据合同标的和项目风险大小，由施工企业内部相关部门对合同条款进行逐条评审，重大项目应由施工企业组成合同评审委员会，针对合同中存在的问题提出修改意见，提出解决问题的办法。

4．争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。

目前河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来来。建筑工程合同持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方方面面的综合治理工程。

5．实行项目合约经理委派制，将项目合约经理定位在项目副经理的地位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导，不受项目经理的行政干预，让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包（劳务）商和材料商应付款

项的审查与支付，监控现金流向。

6．按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度款的中间结算，并不意味着可以放松竣工结算。

竣工工程的拖欠款其风险性是很大的，必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。

7．对已经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的生产要素，如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等。以股抵款、以债抵款、以物抵债等方式进行债务清理。

8．工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即：工程竣工后28 天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28 天内，承包人向发包人递交结算报告；

发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。

9．施工企业必须牢记，在一般情况下，有效维护自身权益的两个非常重要的前提是：质量和工期。因此，千方百计地保证工程质量和工期是企业必须做到的基本条件。

三、审判实践中对垫资案件的处理应注意的问题

1．应做到处理案件及时由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，对建设单位而言按时交付工程可以如期将房产投入市场以获取利益；施工单位在审理过程中不免要承担停工损失等；银行贷款如不能及时返还会导致罚息的增加；材料商、劳务费等费用的利息也日益加大。如果诉讼期间过长，难免使这些相关损失不断扩大。故法院在审理中应本着及时审理的原则。

2．审执结合处理原则

对于社会影响较大、涉及面较广的案件，法院除应保证一个案件顺利的审理完结，亦应尽可能地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。为了达到这一目的，重点应采取合理合法的方式对建设单位的房产（就是施工单位垫资施工的房产）进行诉讼保全措施，具体做法应以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工程的进一步施工为原则。单纯的冻结财产只会造成停工损失的无端扩大，原被告双方均会由此而产生新的纷争。审理期间的保全措施应以保障执行工作顺利进行为根本，不能代替执行。但如果审理期间这方面的措施不能完备，建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，就会使当事人及其他债权申请人的利益付诸东流，案件审理也就失去了其真正意义。

3．区别不同案件的情况作出具体处理

对于未实际履行的合同，双方在签订了有关垫资合同之后，施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下，人民法院首先应对合同效力进行认定。

如合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方对继续履行合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用；施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。对于已履行完毕的合同，这里所谓的“履行完毕”主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了投入正常使用的条件。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定标准进行。对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同

有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

在目前阶段，垫资施工已非常普遍。随着房地产市场的发展，此类纠纷产生的危害性已经被社会有关方面所逐渐认识。在法院审理房地产案件中，这类纠纷的比重正在不断加大，故认真总结该类纠纷的特征及有效的处理方式，总结出一些有益可行的方法，对于规范建筑市场、协调建设单位与施工单位的法律关系是非常有益的。

第七条 ［劳务分包与工程转包］具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

【条文主旨】

根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

【理解与适用】

一、关于劳务分包的基本问题 1．劳务分包的概念

劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业

即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称《办法》）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60 种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。

劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。

建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

2．劳务分包企业的资质要求

虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001 年3 月8 日）

的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种：即（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业、（4）石制作、（5）油漆作业、（6）钢筋作业、（7）混凝土作业、（8）脚手架作业、（9）模板作业、（ 10）焊接作业、（ 11）水暖电安装作业、（12）钣金作业、（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级。一级资质标准为：（1）企业注册资本金30 万元以上。（ 2）企业具有相关专业技术员或本专业高级工以上的技术负责人。（3）企业具有初级以上木工不少于20 人，其中，中、高级工不少于50%；企业作业人员持证上岗率100%。（ 4）企业近3 年最高年完成劳务分包合同额100 万元以上。（5）企业具有与作业分包范围相适应的机具。二级资质标准为：（1）企业注册资本金10 万元以上。（2）企业具有本专业高级工以上的技术负责人。（3）企业具有初级以上木工不少于10 人，其中,中、高级工不少于50%；企业作业人员持证上岗率100%。（ 4）企业近3 年承担过2 项以上木工作业分包，工程质量合格。（5）企业具有与作业分包范围相适应的机具。一级企业作业分包范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5 倍。二级企业作业分包范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5 倍。在上述规定中，部分分包作业由于过于简单不分等级，如抹灰作业分包企业资质不分等级。

3．建设工程施工劳务分包合同的主要内容

劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言要简单，但有一些特殊性的规定也需要注意。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003 年8 月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容有：

（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容，主要是指工程名称、工程地点、分包范围、提供分包劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。其中，有些特殊的约定项目，如工程承包人应提供

总（分）包合同（有关承包工程的价格细节除外），供劳务分包人查阅。当劳务分包人要求时，工程承包人应向劳务分包人提供一份总包合同或专业分包合同（有关承包工程的价格细节除外）的副本或复印件。劳务分包人应全面了解总（分）包合同的各项规定（有关承包工程的价格细节除外）。（5）关于工程承包人义务主要是对工程的工期和质量向发包人负责；劳务分包人义务主要为：对本合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责；未经工程承包人授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系；劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。（6）劳务报酬计算主要有三种方式，即固定劳务报酬、约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算及约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。（7）禁止转包或再分包，即劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。除上述合同约定外，劳务作业分包合同一般还包括如下合同附件：工程承包人供应材料、设备、构配件计划、工程承包人提供施工机具、设备一览表以及工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表。

二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系

分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系。首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。

转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人（即转承包人）。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。

分包和转包既有区别，又有相似的地方。其中相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在分包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。通常认为上述规定是法律关于禁止工程转包或者肢解分包的规定。在国务院的行政法规中，也有类似的规定。其中，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为；本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解称若干部分发包给几个承包单位。所谓肢

解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。这种行为可导致工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与安全，容易造成建筑工程工期的延长，增加建设成本。为此，规定禁止肢解分包。但不等于禁止分包，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中，总包（包括施工总包）单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。

但是，若总承包单位出于某方面的考虑，需将上述某种工程分包的，根据合同约定在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。

根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。

分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同的主体是项

目经理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业包括各种所有制（全民、集体、私营）、各种形式（股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织）和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法加以调整。

劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：（1）主体不同。根据劳动法的规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。（ 2）适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定。

劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，

也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。

四、如何将劳务作业分包纳入法制轨道

积极发展劳务分包企业，建立劳务队伍管理新秩序，是维护广大建筑劳务人员的合法权益的现实要求，是全面构筑现代建筑市场体系的重要环节，是扩大再就业和推进城市化进程的重要举措，是全面提高建筑劳务从业人员的素质,确保工程质量和安全生产的重要基础，是维护社会秩序、保持社会稳定、加强精神文明建设的需要。因此，要加强劳务分包企业管理机构建设,明确机构职责,有针对性地加强对建筑劳务企业发展的指导、管理和服务。建筑市场、质量、安全、劳保、培训、造价等机构要按照各自的职责分工,积极配合,形成合力。

同时应完善各项制度,健全建筑劳务管理的法规体系各地要结合实际。重点要在劳务企业的发展规划、管理体系、市场运行机制、用工制度、精神文明建设等方面研究出台有关政策措施。使建筑劳务管理逐步走上规范化、制度化、法制化，使建筑劳务管理工作有章可循,有法可依。此外，要强化劳务企业资质管理,建立严格的市场准入制度。不具备劳务分包资质的,一律不准从事劳务作业。总承包企业中的管理层与劳务层要加快分离，采取灵活方式将原来的劳务队伍改造成具有资质的劳务分包企业。杜绝零星的、“散兵游勇”式的用工作法。

要加强对建筑劳务人员从业资格的管理,实行持证上岗制度。要研究建立劳务分包企业和人员的登记备案制度,健全劳务人员的个人档案,规范对劳务人员的聘用和解聘行为,不得随意解聘取得从业资格的劳务人员。要把劳务分包企业的资质、劳务人员的从业资格和市场行为作为建筑市场行政执

法的重要内容,严厉查处无资质或超越资质等级承揽工程、违法分包或转包劳务作业工程的劳务企业,以及不具备从业资格的劳务人员。对不具备相应资质和资格,不能保证工程质量和安全生产的,要坚决清出建筑市场。要防止工程总承包、专业承包企业以劳务分包名义把工程再行分包。应当全面加强职业技能社会化培训,不断提高建筑劳务分包企业的素质要全面重视和加强建筑劳务人员的职业技能培训,强化劳务人员持证上岗制度，使广大建筑劳务人员和一线作业人员全部得到必要的培训教育。对建筑劳务的培训,要充分体现普及教育的原则,尽量压低培训费用。各级建设部门要把好关,防止培训单位借机获取暴利,增加企业职工负担。

第八条 ［发包人的合同解除权］承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 【条文主旨】

本条是关于发包人合同解除权的规定。从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中

应严格掌握。

【理解与适用】

一、关于合同解除的基本问题

（一）合同解除概念合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。英美法系的合同解除有广义和狭义两种。其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件（在英国法上）或重大违约（在美国法上）时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。

英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。

协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。台湾地区学者史尚宽先生指出：“合同解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除。……

所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。”因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除，是颇有道理的。然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的束缚中解脱出来。因此，将协议解除和约定解除纳入合同解除概念中并无不可。法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题，是各国合同制度所必须明确关注的问题。法定解除条件是：（1）存在有效的合同并且尚未完全履行。此点使合同解除同

无效合同、效力未定合同区别开来。（2）具备法定解除条件。只有在条件具备时，一方当事人才可行使。（ 3）有解除行为。解除权是否行使由当事人自行决定，但解除权行使方式必须符合法律规定。这不同于附解除条件合同，解除条件一旦成就，合同自动终止；合同效力向将来消灭。（ 4）法定解除产生合同消灭的后果。如果合同并不消灭，则可能是合同变更或中止。

（二）合同解除与合同终止

在大陆法传统理论中，合同终止与合同解除是并列概念。合同的终止仅指在继续性合同中，一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭，结束合同关系。学者认为，大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点：（1）合同解除使合同关系溯及既往的消灭，合同如同自始未成立。而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭。（2）法定解除权，主要为对债务不履行。反之终止权则是有各种理由。（3）因解除权之行使，使债权关系溯及的消灭，发生不当得利返还之义务。因终止权之行使，不发生此问题。（4）解除权不因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担人。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因（见《合同法》第九十一条）。可见，《合同法》中的终止是指合同的消灭，并不是传统意义上的终止。

（三）合同法定解除的性质及分类

两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式”。我国许多学者亦坚持，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以也成为承担违约责任的一种方式”。而英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。

法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。

1．因客观原因导致合同目的不能实现的解除我国《合同法》第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意

义。

因而，不可抗力应作为法定解除事由。不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，

其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。如意外事件、情事变更。 2．违约解除

违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。各国立法、判例及学说差别较大，呈现出不同的风貌。

（1）罗马法和法国民法典

在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；

合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大，仅法典1184 条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1 款）。但在此情形，合同并不当然解除，债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3 款）。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。

（2）德国民法典

与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：第一，履行迟延。包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（《德国民法典》第326 条第1 款）。②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径行解除合同（第326 条第2 款）；第二，履行不能。因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325 条）。二十世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。以履行不能和履

行迟延作为合同法定解除理由是履行违反二元理论的必然产物。但实际上，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决此问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、违反随附义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。

（3）英美法

在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但区分条款到底是条件还是担保并非易事。

法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式不符合所谓“中间条款”。在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件。如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可解除合同。

在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。

重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。无数判例表明，当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有的违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救，不能履行或者不愿意自行补救（明确表示

将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型解除合同的情况，对于其他大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。同时，学者们还认为，解除合同等于使业已达成的合同中途流产，对社会的发展不利。

在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为，针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当，会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。

（4）《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定

《公约》与《通则》关于法定解除的事由的规定基本相同：①因根本违约解除合同；②预期违约时解除合同；③非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非另一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。对《公约》的其他规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在受大陆法的较大影响的德国，民法学者对《公约》第72 条预期根本违约的规定亦较为

推崇。

《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折中、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均强。因此《公约》对根本违约严格的主客观标准是合理的。

（5）《欧洲合同法原则》（PECL）

该原则规定，在债务人有重大的不履行的场合下，债权人可以使合同终了（9：301 条1款）。在履行期前“重大的不履行”的发生已经明白的场合下，债权人也可以使合同终止（9：304条）。另外，关于履行迟延的场合，即使不相当于“重大的不履行”，债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行，如果在这个期间内没有履行，可以使合同终了（8：106条3 款，9：301 条2 款）。欧洲《合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的“私人团体”——“欧洲合同法委员会”编制的文件，力求能够总结欧洲立法经验，力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向，解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向，但解除事由的高度概括性亦要求理论的深入研究。

（6）我国《合同法》上的违约解除

我国《合同法》就违约解除事由作了以下规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

上述规定将各种违约形态都包含在内，即预期违约与实际违约；较好地

运用了列举与概括方式。除迟延履行外，其他实际违约行为并没详细列举；简洁明了，将违约的着眼点定于不能实现合同目的。以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨：

①在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

这种情形在日常生活中称为撕毁合同，大体相当于大陆法上的拒绝履行，英美法所称的提前违约或预期违约。但是，拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同，而且一般是在履行期到来以后，所以，这一条文内容更接近于英美法。但与英美法上的提前违约仍有所不同，英美法上的提前违约并不包括履行期到来以后的违约表示。而在履行期届满之前，可以是履行期尚未到来，也可以是履行期到来尚未届满。与英美法相比，《合同法》的规定更为周到。

当事人的提前违约须是重大违约，另一方才有权解除合同。具体本条规定来看，表示不履行主要债务为重大违约。主要债务是合同中的主给付义务，即由合同的性质或当事人的特别的约定而确定的义务。如货物买卖合同中交货的基本义务，一般而言，交货时间、数量、地点、品质也可以构成主要债务。这是现代货物买卖合同的基本要求。但一般个人间少量的物品交易，可不必如此严格。这是一个事实问题，而不是法律问题。主要债务并不仅仅是主给付义务，在特定情况下，任一要素或从给付义务均可构成主要债务。如某一履行时间对于债权人有特别意义，则债务人提前表示不按期履行时，债权人可以解除合同。总之，应结合合同目的判断。债务人提前违约后，债权人可以保持合同，亦可以不解除合同。在此期间，若发生不可抗力，提前违约一方可以不承担任何责任。

②当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。这是迟延履行而发生的解除权。条文并没明确规定催告的方式，而法国法要求必须以书面作成，德国法则规定书面方式或口头方式均可。《合同法》没作特别要求，因此书面或口头方式也可被当事人采纳。催告所确定的期限多长为合理，是一个事实问题，应视不同合同而定。在实践中出现的一个问题是

催告后经过了一段合理的时间，合同是否就自动解除？《合同法》规定合同解除必须通知对方。债务人仍不履行合同时，债权人可享有解除权，是否解除仍应由债权人自行决定。因此，经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知，合同才被解除。债权人若在催告通知时附有约定：债务人经过合同期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定也应视为有效。另外，在合理期限内，债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。

债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129 条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”因此无论合同是否规定期限，都必须经过催告才构成迟延，催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而《德国民法典》则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务，则在履行期限届满债务人仍未履行时，不经债权人催告，即构成履行迟延，次即所谓“期限代人催告”。如果债务没有规定履行期限，必须经过催告之后，才构成迟延。根据我国《合同法》第一百一十条第三款，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。

然而，并非债务人在履行期限到来后不履行债务，都会使债权人享有自动解除合同的权利。因为合同的解除将导致会同关系的终止，一旦解除将会消灭一项交易，因此解除是一项重要的行为，如果允许债权人在债务人任何迟延履行的情况下都解除合同，必然会导致不应当被解除的合同被解除，造成一些财产的不必要的损失和浪费，而且也会使债权人滥用解除对权利。因此《合同法》第九十四条要求，除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外，只有一方在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。就此可见，第一，必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务，而不是未履行次要债务。主要债务和次要债务应根据合同的内容来确

定。第二，必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。第三，经催告在合理期限内仍未履行。在催告后，债权人实际上要给予债务人一段合理的宽展期，使债务人继续准备履行。在合理的宽展期到来后，如果债务人仍不履行，则债权人有权解除合同。

③当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。时间一般不具有特定意义。但在有些合同中，债权人享有期限利益。如贺婚花篮一定要在结婚日送到。其他违约行为还包括拒绝履行、不完全履行等。其他违约行为导致合同目的不能实现时，债权人可依据法定解除而解除合同。

3．法律规定的其他情形

法律所规定的其他情形。主要是指合同分则中的有关解除规定，如分期付款合同的解除，委任合同的解除。另外，总则中的不安抗辩制度中的解除亦属于其他解除情形。

不安抗辩制度系大陆法所有。不安抗辩权行使的前提之一为合同须是双务合同，且只能由先履行人行使。不安抗辩制度为合同履行期届满前出现了令人不安状况提供了法律救济。

我国《合同法》在不安情况规定上较传统大陆法有了突破。由于此点不是本文讨论主题，不在此作详尽说明。不安抗辩权只赋予双务合同中的先履行人。实际上，在同时履行合同中，发生令人不安情况，需要救济，在异时履行中，后履行人在先履行人出现不安情况时亦需要救济。我国《合同法》第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条规定，“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”亦许有人认为，《合同法》该两条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权为这两种合同当事人提供了救济，但这两种抗辩权只是暂时抗辩权，债权人只能中止相应履行，债权人仍然受到合同约束。令人不安状况可存在任何双务

合同中，不能因履行顺序不同而厚此轻彼。我们认为，应规定不安抗辩制度的适用范围，包括同时履行及任何一种异时履行合同。在一定条件下，当事人可以解除合同。

（四）合同解除程序

在现代各国立法上，合同解除的方法不尽相同，其一是通过法院裁判解除，即必须经过法院裁判才能解除合同。《法国民法典》第1184 条规定，双务合同当事人，一方不履行其债务时，视为有解除条件的规定，但是并不当然解除合同，而是须向法院提出，经过法院裁判确认才能解除合同；其二是解除权人一方以意思表示将合同解除，不需要经过法院裁判，无论约定解除或法定解除，都是由解除权人一方以意思表示就可以解除。《德国民法典》第349条规定，解除合同应向他方当事人以意思表示为主；其三是在一定条件下合同当然而自动地解除，即不以当事人的意思表示为必要，依法律规定合同当然而自动地消灭。英美法对因合同落空而解除等，也采取当然解除方法。根据《欧洲合同法原则》9：304 条3 款规定，免责性而且是终局性地障碍发生时，债权人不对不履行的债务人发出合同终止的通知。

合同的解除具体应遵循如下程序：

1．解除权的行使应当符合法律规定的程序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了合同规定的条件和法律规定的情况下一方才有权通知对方解除合同，而不必征得对方同意。

2．解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人。通知到达对方当事人时生效。当事人在作出解除合同的通知以后，不得随意撤销。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

3．解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定。在一方违约导致另一方享有解除权时，权利人可在行使解除权和要求实际履行间作出选择。不管作出何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。

如果超过一定期限不行使解除权，应视为已损失解除权。所以在出现了法定的解除情况和约定的解除条件成就以后，一方享有解除权，但该解除权

必须在规定的期限内行使。根据《合同法》第九十五条的规定，如果当事人约定了解除权行使得期限，则必须在约定的期限内行使。如果没有约定期限，必须在法律规定的期限内行使。如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内行使解除权。享有解除权的一方收到催告以后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，则解除权消灭，合同关系继续有效。如果当事人对催告的合理期限有异议的，应由人民法院或者仲裁机构确认。

我国《合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准。登记等手续的，依照其规定。根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，对方有异议权。这里的解除权包括法定解除权和约定解除权。

根据《国际商事合同通则》第1．9 条的规定，“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的表达。通知均采用到达主义，意即通知只有在送达被通知人时才生效。不过，被通知人对合同的解除或解除权的行使有权提出异议。异议提出的方式，应与解除合同的通知相同或相类似。异议并不必然产生其预期效果，解除权人是否撤回解约通知，完全取决于解除权人的行为。为使问题得以彻底地、权威性地解决，解除权人可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，即提起确认之诉；对方为到达让解除权人撤回解约通知的目的，也可请求法院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效。法律、行政法规规定解除合同应办理特别程序的，须遵守特别程序的规定。这里所指的特别程序，是批准、登记等手续，否则不产生解除合同的效力。常见的标的物比较特殊的合同，如房屋买卖、土地使用权转让等合同，即需到有关部门办理手续。

二、本条规定的发包方行使合同解除权的条件

本条第（一）、（二）、（三）项之规定源自《合同法》第九十四条关于合同解除条件的规定，第（四）项的规定源自《合同法》第二百五十三条的规定，下面分别表述。

本条第（一）项规定，承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权。该规定基本上重复了《合同法》第九十四条第（三）项的相关规定。对于发包人而言，承包人在合同的主要债务即是承包人完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。这一条毋庸置疑是《合同法》本身赋予守约方解除权的情形。在本解释起初的几个修改稿中，没有将该项写入在内，因为法律已经对这种情况有了明确的规定，在这里再次规定，似有重复之嫌，但为了表述的完整性，最终还是将这种情况列入其中。在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性，而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。

本条第（二）项规定，合同约定的期限内没有完工，并在发包方催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权请求解除合同。该项规定源于《合同法》第九十四条第（三）项的规定。

在理论上和条文的规定上没有突破《合同法》的相关规定。没有完工即为没有履行合同约定的主要义务。在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。前文已就该问题作了相应的论述，这里不再赘述。

本条第（三）项规定，已经完成的建设工程质量不合格，承包人又拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。该项规定源于《合同法》第九十四条第（四）项的规定，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权主张解除合同。《合同法》对根本违约导致合同目的不能实现的规定很笼统，本条是针对建设工程施工合同，指

出了合同目的不能实现的情形，即已完成的建设工程质量不合格且承包人拒绝进行修复。建设工程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用，发包人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人应依法享有合同的解除权。此外，本条所指的工程质量是针对已完工程，没有再区分部分完工和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条中对此没有明确规定，笔

者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张解除合同的。 本条第（四）项规定，承包人将工程转包、违法分包的，承包人可以解除合同。该项规定源于《合同法》第二百五十三条的规定。《合同法》第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。由于《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同一章没有规定的，使用承揽合同的有关规定，而建设工程合同一章没有关于工程转包或者违法分包后，发包人是否可以解除合同进行规定，故在本解释中作了上述的补偿性规定。

由于转包和违法分包为法律所禁止，故而转包合同和违法分包合同应认定为无效，但转包合同和违法分包合同认定为无效后，发包人是否可以通过行使合同解除权的方式，保护自己的权利，以往没有明确的规定。由于承包人的转包或者违法分包的行为，发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。鉴于《合同法》在承揽合同有相关的规定，本条将其立法精神移植过来，从而完善了发包人合同解除权的内容。承包人应当以自己的技术和劳动能力完成建设工程施工合同约定的工作，如果承包人将工程转包或者违法

分包，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同的目的不能实现，因而应赋予发包人合同的解除权。

但这里并不是说发包人必须解除合同，发包人可以根据具体情况进行选择。

第九条 ［承包人的合同解除权］发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 【条文主旨】

本条是关于承包人合同解除权的规定。本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，承包人享有合同解除权的角度进行了规定。没有就《合同法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。

【理解与适用】

本条规定同样涉及合同解除的相关理论及法律问题。针对该问题的论述和说明，已在第八条的理解与适用中用相当的篇幅进行了解释，这里不再赘述。

本条第（一）项及第（二）项的规定，是对《合同法》第九十四条第（三）项进一步解释。《合同法》规定，当事人可以解除合同的情形之一为，当事

人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行合同约定的债务，经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上，承包人享有合同的解除权。《合同法》的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务，本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要达到承包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权。

本条第（一）项规定，发包人未按约支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权。对建设工程施工合同而言，发包人的主要义务即为支付工程款。如果发包人不支付工程款或者未按约支付工程款，承包人依照《合同法》的相关规定，可以认为是发包人违反了合同约定的主要义务，经催告无效后解除合同，但这里作了实质的限制条件，即未按约支付工程款已致使承包人无法施工时，经催告无效，承包人才可以行使解除权。在此前的讨论稿中，曾把“未按约支付的工程款数额达到全部工程价款的五分之一以上”作为条件加以限制，其理论来源是参照《合同法》第一百六十七条关于分期付款的买卖合同的规定。《合同法》的上述规定为，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。但该种意见此后未被认可，因为建设工程施工合同不是分期付款的买卖合同，两者的法律性质是不同的，移植《合同法》关于分期付款买卖合同的规定，没有法理上的依据，两种合同在性质上也没有联结点。而且建设工程施工合同由于标的额比较大，通常采用分期支付工程款的方式，约定的分期付款方式的每笔数额往往超过合同总价款的五分之一，如果迟延付款一次就可能导致解除合同，则交易的稳定性就会大大降低；而从另一角度讲，有可能未付的款项不足合同总价款的五分之一，也会导致承包人无力继续施工，因此，单纯的将导致合同解除的因素中未付工程款的数额进行量化，虽然处理起来比较简单，但不一定符合案件的具体情况。故而本条确定的最终标准是承包人因发包人的迟延付款行为而无法继续施工，依此作为判断违约方是否迟延履行合同的主要债务的标准。由于该项规定既提出了客观的判断标准，又体现了法官对案件的主观

评价，在司法实践中，对于具体案件的处理，由于情况比较复杂，还需要法官根据具体案情对是否支持解除合同的主张进行判断。

本条第(二)项规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法继续施工，在催告后的合理期限内仍未履行义务，承包人享有合同的解除权。按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文件及合同的要求，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具体操作要求是：（1）发包人提供材料设备的发包人与承包人应当约定发包人供应材料设备的一览表，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量单价、质量等级、提供时间等。(2)发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24 小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。(3)发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿发包人。未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。(4)发包人供应的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。发包人应承担责任的具体内容有：①材料设备单价与一览表不符时，由发包人承担所有差价；②材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符，承包人可以拒绝接收保管，由发包人运出施工场地并重新采购；③发包人供应的材料规格、型号与一览表不符,经发包人同意,承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；④到货地点与一览表不符，由发包人负责运至一览表指定地点；⑤供应数量少于一览表约定的数量时,由发包人补齐,多于一览表约定数量时,发包人负责将多出部分运出施工场地；⑥到货时间早于一览表约定时间,由发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供货时间,发包人赔偿由此造成的承包人的损失,造成工期延误的，应顺延工期。

（5）发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，并通知发包人予以退换。检验或试验费用由发包人承担。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检验是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。《建设工程质量管理条例》将检验的标的扩及了商品混凝土。材料、构配件、设备及商品混凝土检验制度是承包人质量保证体系的重要组成部分，承包人应当依据以下几个方面的要求对建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土进行验收：（1）按照工程设计要求进行检验。按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、型号、性能等技术要求，对建筑材料等进行检验，对不符合技术要求的承包人不得使用。

（2）按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中，对施工所用的建筑材料、构配件等的质量要求作出规定的，承包人必须按照有关施工技术标准的规定进行检验，不符合施工技术标准的不得使用。（3）按照建筑工程承包合同约定的技术要求进行检验。

在建筑工程承包合同中对工程所用的建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土的质量要求有明确约定的，承包人必须按照合同约定的技术要求进行检验，不符合合同约定要求的，不得使用。因此可以看出，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合国家强制性的标准，因为建筑材料的质量直接关系到建成的建筑物的质量。当然双方当事人可以约定建筑材料的质量标准，但其不得低于国家的强制性标准。国家的强制性标准是关于质量要求的最低标准。如果发包人提供的建筑材料等不符合国家强制性标准，即应当认为是没有履行合同约定的主要义务，在经催告后仍未履行义务的，承包人可以请求解除合同。

本条第（三）项规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法继续施工，经催告后无效的，承包人可以请求解除合同。这主要源于

《合同法》第二百五十九条关于承揽合同的相关规定。《合同法》该条的规定为，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。《合同法》对建设工程施工合同没有再作相关的规定，但可以适用承揽合同的规定。在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要。发包人的协助义务视施工工程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务，导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约。该违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除合同。此外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权。

需要进一步说明的是，本条规定与前条规定的不同在于，前条发包人解除合同有多种情形，包括了《合同法》第九十四条规定的三种情况，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；还包括了《合同法》关于承揽合同解除的特殊情况。而本条关于承包人解除合同的规定，只包括当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其他解除合同的法定条件，没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况，均认为是发包人没有履行合同约定的主要债务，实际上是对发包人不履行主要债务情形的细化。虽然本条第（三）项是参照《合同法》中关于承揽合同中不履行合同约定的协助义务可以解除的特殊规定，但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之一，这样处理不违背《合同法》关于合同解除的规定并能与之保持统一。

第十条 ［解除合同后的处理原则］建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

【条文主旨】

本解释规定合同解除后，已完工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

已完工程质量不合格按照《解释》第三条规定，即比照合同无效、工程质量不合格的规定处理，也就是说建设工程有利用价值的，发包人可以请求减少工程价款或者由承包人承担修复费用；建设工程没有利用价值，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一般情况下，无论建设工程合同是否有效，对于不合格的建设工程原则上由承包人承担民事责任，但发包人有过错的，亦应承担相应的民事责任。同时，由于本条是对合同有效后解除的处理，守约方有权请求违约方赔偿因违约造成的经济损失。之所以这样规定主要是结合建设工程施工合同实际，适用《合同法》第九十七条合同解除后的法律规定和《合同法》第二百六十二条规定比照承揽合同，由违约方承担减少报酬的法定违约责任。此外，结合本解释第二条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以看出，处理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的，无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的。

【理解与适用】

一、合同法定解除法律后果 （一）合同法定解除效力

合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分，

就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的问题。

大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。例如《德国民法典》第346条规定，在解除契约时，当事人双方互负返还其已受领的给付义务。《日本民法典》第545条第1 项规定：当事人的一方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第三人的权利。《意大利民法典》第1958 条规定：契约因不履行而解除在当事人之间不具有溯及力。美国法认为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时尚未履行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是，英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供的财物或服务的代价。

这个问题上，《欧洲合同法原则（PECL）》、《国际商事合同通则（ CISG）》规定不尽一致。PECL肯定不溯及性，其第9：305 条第1 款指出：“合同的终了，使双方当事人从将来的实施履行的义务和领受履行的义务下解放出来。”CISG 则肯定溯及性，其7．3．6 条第1 款规定：“合同解除时，各当事人在返还自己受领的同时，可以请求返还自己给付的财物。在原物返还不可能或不适当时，返还是合理的，应以金钱执行。”

（二）合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题

合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状。

规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一，应是看其是否有利于保护非违约方利益。

从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力是颇有道理的。理由如下：一是非违约方已作出了履行时，违约方的违约常表现为不履行或不相应履行。规定违约解除有溯及力，将使非违约方取回其已作出的履行，对其显然

是有利的。非违约方的履行乃是基于为了获得对方的履行。这亦是双务合同的订立基础。如果知道不能获得违约方的履行，非违约方则不会履行的。

因此，当履行意图落空时，应允许非违约方取回履行。二是当合同双方已履行完毕时，如不允许解除具有溯及力，则法定解除制度在此处没有获得现实价值。此时选择违约责任救济或解除救济没有什么差别。三是当违约方已作出了不适当履行，如果允许解除具有溯及力，则不适当履行将重返违约方，有利于保护非违约方利益。因为，不适当履行可能对于非违约方毫无意义，如非违约方接受对其毫无意义的瑕疵的货物。进一步看，合同解除应具有溯及力的理由在于：合同的履行应符合合同目的。发生重大违约时，从合同目的来看，由受领履行方保留履行可能已不符合其订立合同目的。因此，合同解除具有溯及力应是可取的。但是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能更不利于保护非违约方利益。例如在一方交付货物以后，另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来，则交货方可以在解除合同时追索货款。如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未成立。除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力，当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时，保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿。这实际上是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分交货时。综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。

合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力，不仅没有以上弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务

合同等。这些合同一般是继续性合同。

（三）我国《合同法》的规定

我国《合同法》九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，该条规定将合同解除的效力分成两块：前者无溯及力，后者有溯及力，并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说，有以下三种情形：

1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。我们认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上的疏漏。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。

2．合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样，承认解除合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除同时，都有可以要求恢复原状。

从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是，有的合同尽管是一次性的合同，履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状。此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。

恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孳息的，应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价值以金钱返还。如果该物是种类物，也可以同种类之

物返还。

恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式。由于我国不承认物权行为，所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权。当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益。如果不允许恢复原状，合同效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的债权，当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返还。相反，如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何，均应按履行时的价值或状态返还。比如，如果解除权人甲以2 万元的价格向乙出卖价值3 万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该画，甲可以主张按该画真正所值的3 万元要求偿还。而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在，就不负返还义务。对一次性合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果。由于这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义。

3．合同已履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可由三个原因引起：一是合同的性质决定了不可能恢复原状，发生将来消灭的效力，解除权人只能采取其他的补救措施；

二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括《合同法》第九十八条的规定，即合同中的结算和清理条款继续有效。

解除继续性的合同是不适合恢复原状的，这类合同的特点是履行不是一次即为完结，而是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的，如设备租赁合同，承租人已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备。因此，对继续性合同，合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对

相对方没有意义的，发生恢复原状的后果。

根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状是不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处，在实践中亦是不可行的。

另外，为了保护交易第三方的利益，某些合同的解除不能有溯及力，如委托合同。如果委托合同的解除溯及到合同成立时，则受托人所进行的代理行为将失去法律依据，第三人将处于极不安全的状态，正常的交易秩序将被破坏。因此，对于涉及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力。本条的“采取其他补救措施”，主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。如果对方是不完全履行合同，而合同期限尚未到来，解除权人可以解除合同并要求减少价款。如房屋租赁合同约定了一年的租赁期，但因该房屋年久失修，存在较大的危险，而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前，承租人可以解除合同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当。如果承租人已经预先交纳了一年的租金，则承租人可以在解除合同的同时，请求出租人返还解除日至届满日之间的租金，从性质上讲，这部分租金已属于出租人的不当得利。如果房屋并没有瑕疵，而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前，出租人有权解除合同并要求承租人支付租赁期间价款。在上述情况下，如果主张恢复原状，即意味着以金钱偿还受领的利益，其依据只能是不当得利，会增加清理的难度。对这类合同的解除权人而言，如果对方只是拖欠价款，则主张恢复原状往往是不利的，因为他只能要求不当得利的返还，而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于原合同价款，因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时，主张不当得利才更为有利。

另外，履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权，如分批交货的合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物，而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领。但对该批货物而言，解除将产生恢复原状的效力，而不是此处所提到的其他效果。

二、合同解除后损害赔偿

在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题，各国法律的规定有所不同。大多数国家认为这两种措施是可以同时采取的，如《法国民法典》第1184 条规定，“双务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿”。《日本民法典》第545 条亦规定，“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”。英美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。

德国法却规定，解除合同和损害赔偿是不能就同一债务关系并存的，如果要求解除合同，就不能要求损害赔偿；反之，如果要求损害赔偿，就不能解除合同。德国法的基本逻辑是，既然解除合同将产生恢复原状的后果，等同于合同自始就不存在，那么因合同而产生的损害赔偿就失去了存在基础，所以这两种措施是矛盾的。这种规定离现实太远，反而使合同解除制度大大限制了合同解除功能的应用。实际上，立法者也认识到了这一点，在德国债务法修正草案里，已作了修正：第327 条第1 款规定：“解除之后，债权人可以请求因看不到合同约定的实现使自己产生的损害赔偿。债权人也可以代替该损害的赔偿，请求由于相信合同约定能够实现而使自己产生的损害赔偿。”

债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿。但在违约解除情况下，损害赔偿范围如何确定？有人认为，“损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以外，还应包括合同解除以后，因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可得利益的赔偿问题”。换言之，这种赔偿只限于信赖利益。亦有人认为，赔偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿。亦有人认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失，此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用，以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。我国《民法通则》第一百一十一条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”

可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原则。因此，我们认为，第二种

意见较为可取。除法律另有规定外，赔偿范围应包括：（1）债务不履行的损害赔偿。包括可得利益（履行利益）和信赖利益。（2）因合同解除而产生的损害赔偿，包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用。③债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。④债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失。⑤债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。

三、本条规定的内涵及适用问题 本条规定实际上包括三层意思：

1．合同解除原则上向前没有溯及力。即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状的法律后果；未履行的部分不再履行。具体规定为，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。建设工程施工合同在合同解除后，如工程质量合格，不存在恢复原状的问题，当事人一方主张恢复原状是不能得到支持的。但当发包人没有支付已履行部分工程价款时，不能认为支付工程价款是已经履行的部分，因此需要判令发包人支付工程价款。这样处理表面上看是在解除合同的同时又要求当事人在履行合同，但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施，且仍然是向后解除的情况，即未履行的部分还是不再履行。

2．已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理。即修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准，这里一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，并通过工程竣工验收。这种情况下，发包方仍然可以接受建设工程，并在修复后继

续利用建设工程。按照《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，故而发包方可以要求减少工程价款或者由承包方承担修复费用。另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，不能通过竣工验收，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能重新进行建设，故而承包人没有请求支付工程款的权利。作出本条规定时，实际是参照了《合同法》关于承揽合同的相关规定。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。鉴于承揽合同的处理有上述规定，在建设工程施工合同中，如果合同解除或者无效后，建设工程质量不合格但仍有利用价值的，只要发包人请求减少工程价款或者承包人承担修复费用的，人民法院应当允许。

3．因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因此因违约导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任。如果合同约定的违约金不足以补偿守约方的经济损失，违约方还应赔偿损失与违约金之间的差额部分。这里所指的违约方或者守约方即可能是发包人有可能是承包人。

第十一条 ［承包人拒绝修复的处理原则］因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

【条文主旨】

本条是关于因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，应如何处理的规定。本条规定包括以下几层涵义：（1）因承包人过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任。（ 2）对承包人过错造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用，而且对发包人的该项请求，人民法院应给予支持。建设工程施工合同的双方当事人在签订《建设工程施工合同》中，一般对建设工程质量问题均有明确约定，作为建设工程的承包方即施工人，在建设施工中应当按照合同约定进行施工建设，如果

因施工人的原因造成建设施工的工程质量不符合合同约定，出现了质量瑕疵，其应依照合同约定的质量标准予以修复、返工、改建等，如果施工人拒绝修复、返工、改建，那么依照该条规定，发包人就可以请求减少工程价款或者请求承包人承担建设工程修复的合理费用。

【理解与适用】

本条规定是依据《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定做出的。建设工程施工合同原为承揽合同的一种，亦属于承揽完成不动产工程项目的合同，其合同都属于完成工作成果的合同。完成工作成果的合同是指民事主体之间的一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的合同。有义务完成工作成果的当事人，称为承揽人或者承包人；有义务接受工作成果并支付工作报酬的人，称为定作人或者发包人。完成工作成果的合同属于诺成合同、双务合同、有偿合同。承揽人或者承包人必须按照合同约定完成工作，而定做人或发包人必须接受工作成果并支付报酬。

虽然承揽合同与工程建设合同均属于完成不动产工程项目的合同，但是，由于建设工程不同于其他工作的完成，工程建设合同除具有一般承揽合同的特征外，更具有与一般承揽合同不同的特点，如建设工程合同的主体以法人为主，其投资大、周期长；建设工程合同的标的物是建设工程而不能是其他物；建设工程合同系要式合同，国家对其具有严格的监督和管理；而且对国家的基本建设工程还要体现其计划性等特点。因此，我国原《经济合同法》就将工程建设合同作为不同于承揽合同的一类新的合同作出规定，且《合同法》仍采用这种分类方法。由于建设工程是从承揽合同发展而来，其仍与承揽合同有着密切的关系，所以《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

工程质量出现问题就建设单位与承包人即建筑施工方来说，一般其责任应由承包方承担。我国《建筑法》第五十八条就规定“建筑施工企业对工程质量负责。建筑工程企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第五十九条还规定，“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”其第六十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”建筑工程质量出现问题，其原因是多方面的，其中即可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。因此，建筑工程质量问题涉及的有关责任分担问题是一个非常复杂的问题。如果建筑工程出现质量问题，其原因是由于勘察、设计造成的，但其表现也常为施工质量不合格的情形，如建筑工程倾斜、断裂等。建筑施工企业的责任应如何确定需要有一个标准，作为建筑工程企业按照建筑勘察、设计要求进行了施工，而完全是由于勘察、设计等方面的因造成工程质量不合格，建设施工企业是不应该承担责任的，建筑施工企业对工程施工质量负责。

对本条中规定的“建设工程质量不符合约定的”应如何理解问题，作者认为，本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。因建筑工程施工方原因造成的工程质量问题主要应包括下列情形：（一）建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。工程设计图纸是施工的依据，施工技术标准亦称为施工技术规范，按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据。在建筑施工中有些施工方为了谋取非法利益偷工减料，不按照建筑工程施工标准要求的工序施工，在施工过程中用次料或少用料，这些都严重影响了建筑工程的质量和安全，造成事故隐患。再者，建筑工程施工方还存在擅自修改工程设计的行为。建筑工程

设计是施工方据以施工的依据，施工方应当严格依照工程设计进行施工，建筑工程施工方擅自修改工程设计是建筑工程出现质量问题的原因之一。（二）建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成的质量问题。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑施工质量问题的直接原因之一。因此，严格建筑材料、建筑构配件和设备质量的检验，就是保证施工质量的重要手段之一。建筑工程施工方对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验是要依据一定标准进行的，即应依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。建筑工程施工方对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验是防止不合格的建筑材料、建筑构配件和设备用于建筑工程所采取的措施，不合格的建筑材料、建筑构配件和设备不得使用。如果施工方使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备而产生质量问题，建筑工程施工方要负责任。建筑工程施工方对不合格的建筑材料、建筑构配件和设备拒绝使用的，由此产生的后果是谁的责任就追究谁的责任。（三）建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建筑工程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题。建筑物的地基基础工程和主体结构的工程的质量在合理使用寿命内必须得到确保。所谓建筑建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。为了保障建筑工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏；其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭受到破坏，而无法满足使用要求。所谓建筑物的基础，是指结构所承受的各种作用传递到地基上结构组成部分。它是建筑物的重要组成部分。建筑物的地基基础工程和主体结构工程是建筑工程的重要基础和主体。如果一项建筑工程在一定期限内若地基基础工程和主体结构出现质量问题，即使其他部分施工质量再好也难以保证整个建筑工程质量。因此，建筑物的地基基础工程和主体结构工程质量同建筑物整体结构质量密切相关。在建筑工程的质量问题中，房屋屋顶渗漏、墙面开裂等质量问题较为严重。屋顶渗漏的主要原因是施工工序未按照技术规定进行，或建筑材料不合

格造成的。墙面开裂也主要是施工方面的原因。屋顶是建筑物的顶部结构，其应坚固、耐久、防渗漏，并具有保温、隔热等性能。墙面是指墙体表面，其应当可观、防开裂，这是合格建筑工程应达到的基本要求。另外工程质量缺陷还应包括:地面、楼面、门窗工程等出现的问题;室内地坪空鼓、开裂、起沙，厕所、厨房、盥洗室地面泛水、积水，阳台积水漏水等质量问题;电气管线、上下水管线的安装工程的质量问题;电气的线路、开关、电表的安装，电气照明器具的安装，给水管道、排水管道的安装等出现的问题;供热、供冷系统工程的质量问题等。

因建筑工程施工方原因造成工程质量不合格或质量瑕疵的，根据《合同法》第二百八十一条、《建筑法》第六十条及《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”的规定，建筑工程施工方对已发现的工程质量缺陷应当无偿修理、返工及改建等，以达到约定的质量要求和标准。建筑物的地基基础工程和主体结构质量问题，直接关系到建筑物的安危，当发现地基基础工程和主体结构出现质量问题时，如果能够通过加固等确保建筑物安全的，建筑工程施工方应当负责修复；不能修复造成建筑物无法使用的，有关责任人应当依法承担赔偿责任。

对房屋屋顶渗漏、墙面开裂等质量问题，建筑工程施工方应当及时采取修理、返工及改建等方式消除工程质量瑕疵，这是建筑工程施工方必须履行的义务。上述所谈到的问题，既然是建筑工程施工方应当履行的义务，那么当其不履行其义务时，应如何处理？根据本条规定，当承包人拒绝无偿修理或者返工、改建时，发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用。虽然原有关法律等对此问题没有进行规定，但审判实践中经常会遇到承包方对工程质量拒绝无偿修理或者返工、改建，而发包方请求减少支付工程价款或请求承包方支付修理费用的案件。在办理这类案件中，对减多少工程价款及合理修复费用应如何确定是经常会遇到的问题。一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费

用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然发包方在请求承包方承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。

需要说明的是，此规定的是针对建筑工程还未交付使用（包括在建工程），出现的质量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。另因地震、台风、洪水等不可抗力造成的质量缺陷承包方不承担民事责任。

此类案件在审判实务中存有争议的一个问题是：一方当事人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额。那么，主张减少工程款的一方应作为是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出，还是应另行提起反诉。该问题在审判实际中做法不一。一种意见认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。其理由是，双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在其质量未达到合同约定标准时，就可在一方主张支付工程款的同时，向其请求减少给付工程款，无须再提起反诉；而另一种意见与前一种意见完全相反，认为减少工程款数额不是抗辩事由，系一个新的诉讼请求必须提起反诉，人民法院才能一并审理；还有第三种意见是，对双方合同有明确约定的，如合同约定，工程质量有瑕疵，减少给付工程款的数额或者约定工程质量有瑕疵，其修复费用应从给付工程款中予以扣除等，就可以认定被告提出的请求为答辩事由，而不认定为一个新的请求，对此就可以直接减少给付工程款数额或者将质量瑕疵修复费用予以扣除。但是必须是双方合同有明确约定的。否则，被告的请求应认定为是一个新的请求，其提出的反诉人民法院可一并审理。

以上三种做法在审判实务中均存在，而且在原告追索工程欠款，被告即提出工程质量问题，请求减少给付工程款数额的案件越来越普遍，对被告的这一请求到底应当确定为答辩事由，还是反诉，目前尚无明确规定，因此造成审判中执法的不统一。本司法解释实施后，还会有更多地类似案件出现，这就更需要对该问题进行探究，求得执法的统一。在此笔者就此问题谈一下

个人观点。同意以上三种意见的第一种意见。即被告主张减少工程款是抗辩，无须再提起反诉。其理由是：（1）被告的请求没有形成一个独立的诉。我们知道，所谓答辩是指被告或者被上诉人享有的对原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳。其行使的目的是切实有效地维护当事人自己的合法权益，也便于法院审理案件时能够兼听双方当事人提出的理由和意见，全面查清案情，分清是非，从而正确处理案件。而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。答辩与反诉都是被告或者被上诉人享有的诉讼权利，但答辩不会增加新的诉讼法律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉，反诉的成立意味着成立了一个新的诉讼法律关系；答辩的目的是直接否定对方当事人的诉讼理由和请求，答辩是义务人依据法律规定对权利人拒绝履行义务的行为，例如，诉讼时效是义务人经常援引的一项抗辩事由。

在建设工程合同中，承包人（原告）的义务是依照法律或合同约定交付合格工程，即没有瑕疵的工程，而发包人（被告）的义务是依照合同约定支付工程款。在原告请求给付工程欠款时，被告提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额，是因原告未履行其义务交付合格工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求。这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致诉的增加。因此，未形成一个独立的诉。（2）被告的请求没有抵消或者吞并原告的诉讼请求，其不构成反诉。一般认为反诉的目的是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求。在建设工程欠款纠纷中，被告提出拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求，是在被告认可尚欠原告的工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款。因此被告的这一请求，没有抵消或者吞并原告请求工程欠款的诉讼请求，其不构成反诉。

在审判中，对此类案件绝大多数是按照上述意见处理的。另在建设工程欠款纠纷中，如果被告因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害而向原告提出赔偿请求的，则应提出反诉，人民法院尚可并案审理。

第十二条 ［质量缺陷的处理原则］发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 【条文主旨】

本条是关于因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应承担相应责任的规定。本条规定包含以下几个内容：（1）因发包人原因造成的建设工程质量，其应承担过错责任。（2）列举了因发包人原因，可能造成建设工程质量瑕疵的几种情形。即提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程等情形。（ 3）规定了承包人对造成建设工程质量瑕疵有过错的，亦应承担相应的过错责任。

【理解与适用】

按照《建筑法》及《合同法》的有关规定，对建筑工程出现质量瑕疵的，一般处理原则是由承包方也就是建筑工程的施工方承担责任。但是根据《合同法》第二百五十六条第一款“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换，补齐或者采取其他补救措施。”第二百七十二条第一款“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”及第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”等规定，本司法解释的该条规定就对因发包人原因造成的工程质量瑕疵亦应承担责任进行了规定。根据本条规定由于发包人原因造成工程质量瑕疵的主

要有以下几个情形：

（一）提供的设计有缺陷

我们知道要保证建筑工程的质量其必须在建筑工程的勘察、设计、施工这三个环节上使建设工程质量符合国家规定的安全标准、技术规范及合同约定的要求，三者缺一不可。其中勘察、设计又是决定整个建设工程质量的基础，如果勘察设计的质量出现问题，即使施工质量再好，建筑工程质量也难以保证不出问题。因此工程的勘察、设计必须符合质量要求。此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而未提勘察有缺陷这种情形呢，起草中主要考虑到，建设工程施工合同中出现质量瑕疵很多情况均是由于变更设计引起，因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少见，因此未将勘察单独列出。但是为了全面准确的理解该项规定，依照国家有关规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，同时还必须提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。而且勘察资料是设计的基础资料，是设计的依据，勘察质量出现问题，必然导致设计上的缺陷，在建设施工中两者是不可分的。建设工程勘察设计合同。它是指发包人与承包人为完成一定的勘察设计任务，明确相互权利义务关系的协议，该种合同又分为以下两类：一是勘察合同，指发包人与承包人就完成建设地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。二是设计合同，指发包人与承包人之间就建设项目决策或具体施工的设计工作达成的协议。在事实上它可以分为两种，一种是初步设计合同，即在建设项目立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与筹建单位签订的合同；另一种设计合同是在国家有关部门批准立项之后，承包人与筹建单位之间就具体施工设计达成的施工设计合同。初步设计合同与施工设计合同虽然内容各异，但法律关系基本相同。

根据相关法规规定，承包建设工程的发包方所提供的勘察、设计资料必须符合以下要求：（1）符合有关法律、行政法规的规定。其包括符合《合同法》、《建筑法》、《城市规划法》、《土地管理法》以及其他相关的法律、行政法规的规定；（2）符合建设工程质量、安全的标准。建设工程质量、安全标准是指按照标准化法及有关行政法规的规定制定的保证建设工程质量和安

全的国家标准和行业标准。国家标准和行业标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准必须执行。

国家有关建设工程安全的标准，是涉及保障人身、财产安全的标准，属于强制性标准。其勘察、设计必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，保证其勘察、设计质量；（3）符合建设工程勘察、设计的技术规范。建设工程勘察、设计技术规范通常是以标准形式制定、发布的。对有关建设工程勘察、设计规范的强制性标准，必须遵照执行；（4）符合合同约定。勘察、设计文件在符合法律、行政法规的规定和有关质量、安全标准的前提下，还应当符合勘察、设计合同约定的特殊质量要求。根据《建筑法》及《合同法》的有关规定，勘察、设计不符合上述要求的其责任应由勘察人、设计人承担责任，或者由勘察人设计人继续完善勘察、设计等。而该条为何规定发包方承担责任。第一，依照《合同法》第二百八十三条规定，发包方应向承包方提供符合要求的建筑工程技术资料。这是发包方必须履行的义务。即发包方应当依照合同约定的时间和份数向承包人提供符合约定要求的技术资料。其技术资料应包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等，根据法律、行政法规的规定，承包人必须按照国家规定的质量标准、技术规程和设计图纸、施工图等技术资料进行施工。就发包方与承包方而言，如果建设工程质量出现瑕疵，其原因是由勘察、设计造成的，首先发包方应承担责任，其承担责任后，如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任，发包人可再追究勘察人、设计人的责任。第二，在建设施工过程中经常会遇到，发包人擅自变更建设工程设计的情形。

如因发包人变更设计导致工程质量瑕疵的，发包人亦应承担相应的责任。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文件及合同的要求，《建设工

程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具体操作要求是：（1）发包人提供材料设备的，发包人与承包人应当约定发包人供应材料设备的一览表，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量单价、质量等级提供时间等。（2）发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明、使用说明书等并对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24 小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。（3）发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿发包人。未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。（4）发包人供应的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。发包人应承担责任的具体内容有：①材料设备单价与一览表不符时，由发包人承担所有差价；②材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符，承包人可以拒绝接收保管，由发包人运出施工场地并重新采购；③发包人供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包人同意，承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；④到货地点与一览表不符，由发包人负责运至一览表指定地点；⑤供应数量少于一览表约定的数量时，由发包人补齐，多于一览表约定数量时，发包人负责将多出部分运出施工场地；⑥到货时间早于一览表约定时间，由发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供货时间，发包人赔偿由此造成的承包人的损失，造成工期延误的，应顺延工期。（5）发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，并通知发包人予以退换。检验或试验费用由发包人承担。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。

因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检验是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。《建设工程质量管理条例》将检验的标的扩及到了商品混凝土。

材料、构配件、设备及商品混凝土检验制度是承包人质量保证体系的重要组成部分，承包人应当依据以下几个方面的要求对建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土进行验收：（1）按照工程设计要求进行检验。按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、型号、性能等技术要求，对建筑材料等进行检验，对不符合技术要求的承包人不得使用。（ 2）按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中，对施工所用的建筑材料、构配件等的质量要求作出规定的，承包人必须按照有关施工技术标准的规定进行检验，不符合施工技术标准的不得使用。（3）按照建筑工程承包合同约定的技术要求进行检验。在建筑工程承包合同中对工程所用的建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土的质量要求有明确约定的，承包人必须按照合同约定的技术要求进行检验，不符合合同约定要求的，不得使用。

（三）肢解发包建设工程

本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任，但在《建筑法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定，此外，行政法规《建设工程质量管理条例》第七条第二款也作出“建设单位不得将建设工程肢解分包”的规定，据此，发包人肢解分包的，应当承担责任。本解释原来也对此作出规定，但考虑到《建筑法》修改草案已经将此内容删去，故未作规定，但在法律修订前现行法律规定应当认真执行。具体讲，建设工程的发包人是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守《合同法》第二百七十二条的规定，不得将建设工程肢解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。这是针对目前建筑市场中多有发生且危害较大的将工程肢解发包的实际情况所作出的规定。在工程的建设中，一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别承包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调，往往造成施工现场秩序的混乱，责任不清，严重影响工程建设的质量，出了问题也很难找到责任者。而且从

实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包拿回扣有关，助长了违法行为等。因此相关法律规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，如果发包人违反了《合同法》第二百七十二条的规定将建设工程肢解承包，因此而造成建设工程出现质量瑕疵，发包人根据本司法解释规定即应承担建设工程质量瑕疵责任。

（四）直接指定分包人分包专业工程

一般来说分包工程是指总承包人拿到建设工程后，其再将部分工程分包给其他承包人。

因此，我国《建筑法》、《合同法》对建筑工程分包问题的规定是为了约束总承包人，限制总承包人利用分包损害建设单位的利益而作出的规定。而本条司法解释规范的是建设单位即发包人的行为，即建设单位如果在工程分包时直接指定分包人分包工程的，如果工程出现质量瑕疵，建设单位亦应承担相应责任。《建筑法》、《合同法》对建筑工程分包的规定，是约束总承包人而作出的，而该司法解释的本条规定是针对建设单位直接指定分包人分包专业工程出现质量问题应承担责任的规定。我们知道，无论是建设单位还是总承包人，在建设工程分包时均不得违反国家的有关规定。《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第二百七十二条亦作了类似的规定。所谓建筑工程的分包，是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，自发包给其他的承包人，与其签订的总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，

原承包人将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，转包是国家有关规定所明令禁止的；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包中的某一部分或几部分再分包给其他承包人，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务（包括分包工程部分）的履行，向发包人负责。分包合同一般有两种情况：第一种为分别承包，即各承包人均独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间并不发生法律关系。第二种为联合承包，即承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后各个承包人再签订数个分包合同，将项目建设中的各个单项工作落实到每个承包人。实践中，这两种分包合同被广泛使用，但它们的法律效果不相同。在分别承包中，各个承包人相互单独地对筹建单位负责，相互之间不发生任何法律关系；在联合承包中，承包人共同地对筹建单位负责，承包人之间发生连带之债的法律关系。一般来说，建设施工合同是发包人与承包人签订合同后，其合同约定的承包人的义务，都应当有承包人自行完成。

但是，对一些大中型建设项工程和结构复杂的建设工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都大有好处。但是根据《建筑法》的规定，分包是有限制性规定的。其限制条件是：（1）总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；（2）为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者自己将工程分包给建设单位所不信任的承包人，而且分包的工程应是总承包合同约定可以分包的工程，合同没有约定的，须经建设单位认可；（3）为防止某些承包人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建设市场秩序，《建筑法》规定实行总承包的，建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成，不得分包。对此，国家计委在《国家基本建设大中型项目实行招标投保暂行规定》中规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30％ 。”

从以上规定看，虽然有关法律对分包限制性的规定，但主要是针对承包

人的，而根据本条规定，如果建设单位违反了上述规定进行分包的，亦应承担相应的责任。通过该条规定，使建设工程分包方面的相关规定更加全面与完善。

该条第二款规定，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第一款规定发包方如果提供的设计有缺陷；指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准；肢解发包建设工程；直接指定分包人分包专业工程的，其工程出现质量瑕疵，发包人应承担过错责任。那么在发包人承担责任后，承包人是否还要承担责任呢？根据本条第二款的规定承包人有过错的，亦应当承担相应的过错责任。因为依照《建设工程质量管理条例》第二十五、二十六条的规定，承包人是具有相应资质等级的单位，施工单位对建设工程的施工质量负有法定责任和义务。而且《建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。《建筑法》第五十九条还规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。根据上述规定，承包人对建设单位即发包人违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求的，应当予以拒绝，其不予以拒绝，并按发包人要求进行建设施工，从而造成建设工程质量瑕疵的，依照本条规定承包人应当承担相应责任。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的承包人应当依照有关规定要求，对发包人提供的上述材料等进行检验。承包人在建筑材料使用前对建筑材料、建筑构配件和设备进行验收把好质量关是法律赋予的义务，其在使用的过程中都应对使用材料质量负责，忽视了这一点，导致的工程质量不合格的责任，承包人应负一定责任。承包人对检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备不得使用，如果承包人使用了不合格材料等，亦应承担相应责任。另外依照有关规定承包人对建筑材料等应进行检验而未检验的，也应承担一定责任。如，在建设施工合同中，发包人提供水泥，其先提供20 吨电力牌水

泥为样品，承包人经检验合格，用于工程施工。后发包人又提供电力牌水泥，但不是同批水泥，而发包人告知承包人与前一批水泥是同一个批号。承包人对后一批水泥未进行查验，导致将不合格的水泥使用在建设工程中，造成严重工程质量问题。虽然发包人对其提供的不合格水泥应承担主要责任，但承包人对发包人提供的水泥未进行检验，亦违反《建筑法》有关规定，其具有过错，这就形成了在材料使用过程中，发包人与承包人混合过错。对此双方应共同承担工程质量责任。在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错。1．承包人明知建设单位提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；2．对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等未进行检验，或进行检验不合格仍予以使用的；3．对建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，承包人不予拒绝，而进行施工的。依据本条司法解释，承包人只要具有上述过错之一的，就可认定其有过错，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。

第十三条 ［未经验收擅自使用］建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【条文主旨】

本条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，其责任应如何认定问题。本条规定包含以下内容：（1）发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。（2）对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。

【理解与适用】

（一）发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任《建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使

用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。由于房屋建筑是较永久性的建设项目，且建筑质量问题错综复杂，其既可能是勘察、设计方面的原因，亦可能是施工方面的问题。因此国家对建筑质量的有关法律、法规及技术标准、设计文件等对此均作了明确规定。该规定中所称的竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中最后一个工序，是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，交付使用的房屋必须经过这一环节。在正常情况下房屋建成后，有关部门应根据《建设项目（工程）竣工验收办法》的规定及工程规模大小，复杂程度等组织验收。不管是新建、扩建、改建项目及技术改造项目一律要经过工程验收后，方可交付使用。为了保证建设工程质量，我国有关法律法规对工程竣工验收程序等有严格的规定。要求交付竣工验收的建筑工程，必须符合国家规定的建筑工程质量标准，并具备规定的其他竣工条件等。根据《建筑法》有关规定，竣工交付使用的建设项目必须符合以下要求：

①完成工程设计和合同中规定的各项工作内容，达到国家规定的竣工条件；②工程质量符合国家安全规定的标准。如符合房屋土建工程验收标准、安装工程验收标准等；③符合工程建筑设计和工程建设合同约定的内容；④有完整的并经有关部门审核的工程建设技术数据及档案图纸材料；⑤有建筑材料、设备、购配件的质量合格证件资料和试验检验报告；⑥有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格或优良等档案；⑦有工程施工单位签署的工程质量保修书；⑧已办理工程竣工交付使用的有关手续。工程竣工验收一般分为初步验收和正式验收两个阶段进行。对大、中型和比较复杂的工程先进行初验，然后进行全部项目的验收；对较小、简单的建设项目，可以一次进行全部建设工程验收。在验收步骤上，一般分为验收准备、初步验收及正式验收。验收单位要根据工程规模的大小情况，组成验收委员会或验收组。大中型建设工程由国家批准的限额以上利用外资的工程由国家组织委托有关部门组织验收；地方大中小型建设工程由省级主管部门组织验收。

其他小型工程由地市级主管部门或建设单位组织验收。建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的不得交付使用。

建筑工程验收合格表明工程是按照工程合同的规定履行了合同义务。可以说没有经过竣工验收的建设工程，是未完成的工作成果，也可以说是未完成的工程，因为建筑工程未验收就没有已经完工的证明。因此交付使用的建筑工程都必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格，对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。该条中所说的建设工程未经验收，还应包括建设工程经验收不合格的情况。前面所述《建筑法》第六十一条的规定，其规定不仅规定了未经验收的不得交付使用，同时规定经验收不合格的亦不得交付使用。交付经验收合格的建设工程是施工单位的责任，《建设工程质量管理条例》第二十六条、《建筑法》第五十八条、《合同法》第二百八十一条均规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，根据本条司法解释由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。该规定表明：交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任。但是，根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。如某学校为解决职工住房与安居建筑公司签订了一份建筑工程承包合同，合同约定居安建筑公司负责施工建设，由学校提供建筑设计图纸等，合同对工期、质量、价款、结算等作了约定。合同签订后，施工单位进场施工。学校也制定了分房方案，在施工蓝图上对房屋进行了分配。多年住房紧张的职工，因见内装修逐渐完毕，不顾学校和施工队的阻拦，强行搬进，到工程完工时，此楼已经全部投入使

用。这时学校对工程进行验收，发现楼梯间、门厅和部分房间的墙皮脱落、木地板起鼓等质量问题，学校要求施工单位进行返工，居安建筑公司拒绝对学校提出的质量问题进行返修，而学校迫于职工的压力，花费数万元进行了修复。

随后向法院起诉，请求居安建筑公司赔偿因不履行返工和质量修缮义务而造成的经济损失。

经法院审理认为，按照法律规定，施工单位对工程质量负有全面的责任，不得规避，对于学校的职工宿舍出现的墙皮脱落、地板起鼓等应当依照《建筑法》和《合同法》及合同约定进行返工，但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。

学校在宿舍楼工程还没有进行竣工验收的情况下，对本单位职工擅自进入施工场地没有采取可行、有效的措施加以避免，因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。

（二）该条司法解释明确规定，发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任就是说对未使用部分，其质量责任仍然有施工单位承担。关于工程未经验收，发包人擅自使用，其质量问题自行承担的问题，在本司法解释作出规定以前，原《经济合同法》第三十四条第二款第（四）项、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项均有相同的规定。但规定发包人仅对使用部分承担质量责任，系规范性文件中第一次作出的明确规定。

在本司法解释起草过程中，对发包人擅自使用未经验收工程的，其应对使用部分还是全部工程承担质量责任问题，在讨论中存有不同意见，一种意见认为，发包人只要擅自使用未经过竣工验收或者验收未通过的工程的，无论使用多少，均应承担全部工程的质量责任。其理由是，建筑工程是一个整体，发包人一旦使用其中一部分，施工单位对其他部分将无法进行施工或管理。另一种意见认为，发包人仅应对使用部分承担工程质量责任。理由是，1．依照有关法律规定，建筑工程质量责任应由施工单位负责，对发包人应承担的质量责任应该作严格限制，不亦作扩大性的解释。2．规定发包人对

使用部分承担质量责任较为合理。当事人签订的建设工程合同，有的是一幢高层大楼，有的是几幢楼，也有建设一个或几个小区的，如果不限制在使用部分，那么一幢楼仅使用了一层，或者一个小区几幢楼仅使用了其中一幢，其发包人就承担整幢大楼和整个小区的工程质量责任，而施工单位就此免除了责任，其明显不合理。该司法解释采纳了后一种意见，发包人仅对使用部分承担质量责任。

（三）承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任

这项规定是依据《建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”的规定作出的。无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。该规定是法律强制性规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，如果出现问题承包人就必须承担民事责任。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。为保证建筑工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破坏，无法满足使用要求。以上可以看出，建筑物的地基基础在建筑物整体构造中起到的重要作用。建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要组成部分。因此，保证建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量是非常重要的，建筑工程的地基基础和主体结构的质量是政府质量监督的重要内容，也是建设单位或监理单位检查的重点，为确保建筑工程质量，我国制定了一系列技术标准和管理标准，如《建筑工程质量检验评定统一标准》、《建筑安装工程施工及验收规范》等等。建筑物的地基基础工程和主体结构工程是建筑工程的重要基础和主体，如果一

项建筑工程在地基基础工程和主体结构出现质量问题，即使其他部分施工质量再好也难以保证整个建筑工程质量。因此《建筑法》规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，并要求建设工程在合理使用期限内不能有危及使用安全的质量问题，否则将会对人身和财产安全构成威胁，在合理使用期限内，如果对人身和财产造成损害的，承包人承担损害赔偿责任。建筑物的合理使用寿命即设计年限，一般是指建筑物的设计单位按设计的建筑物的地基基础和主体结构形式、施工方式和工艺等技术条件所确定的保证该建筑物正常使用的最低年限。关于“合理使用寿命”问题，目前国家还没有统一的规定，具体各类建设工程的合理使用年限，要根据建筑物的使用功能、所处的自然环境等因素，由有关技术部门作出判断，根据《民用建筑设计通则（试行）》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100 年以上，适用于重要的建筑和高层建筑（指10 层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑）；二级耐久年限为50～100 年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25～50 年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15 年以下，适用于临时性建筑，耐久年限即为工程合理使用年限，建设单位如有低于或高于工程合理使用年限要求的，应在合同中予以明确。对地基和主体结构发生质量缺陷，是否在合理使用寿命内引起争议，应首先确定该建筑物的合理使用寿命。已有确定年限的，以该年限为准；无确定年限的由原设计单位或有权确认的部门确定，并按此确定的年限为准。

第十四条 ［实际竣工时间的确定］当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【条文主旨】

本条是关于如何确定建设工程实际竣工时间的规定。

本条规定包括以下几层含义：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果建设工程经过竣工验收属于优良或合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期。若经验收属于不合格工程，则需要承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期；如果承包人早已提交了竣工验收报告，而发包人出于种种目的而拖延验收，竣工验收合格的时间就可能拖后，这时应以承包人提交验收报告之日作为工程竣工的日期；如果建设工程未经竣工验收就被发包人擅自使用的，则以转移占有建设工程之日作为确定竣工日期的标准。

【理解与适用】

竣工日期采用一个时间段或截止日为表现方式，一般都在建设工程施工合同中予以写明，而实际竣工日期则往往会引起争议。有时承包方可能会比合同预计的日期提前完工，有时也可能因为种种原因不能如期完工，而工程完工之日和竣工验收合格之日也可能有一个时间差，究竟以哪个时间点作为实际竣工日期至关重要。确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金及利息起算时间、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题。

审判实践中经常会遇到此类争议，各地法院在具体处理上掌握也不完全一致，难免出现执法不统一的情形。本条司法解释的制定正是为了有效地解决有关实际竣工日期争议的问题，以便各地法院在实际操作中有章可循。

工程实际竣工日期的确认，如经双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期，这应该没有什么问题。当双方对实际竣工日期有争议时，应分别情况进行处理：

第一，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期，而不是以承包方提交竣工验收报告之日作为竣工日期，这里指的是一般正常情况，不包括发包方拖延验收的情形。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣

工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”从该条规定可以看出，发包方按照约定支付工程价款的基本前提应当是工程验收合格，那么以竣工验收合格之日作为竣工日期就是有一定依据的。建设工程竣工验收，是整个建设工程的最后阶段，也是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节。交付竣工验收的建设工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，并具备国家规定的其他竣工条件。建设工程竣工验收应当具备下列条件：

1．完成建设工程设计和合同约定的各项内容； 2．有完整的技术档案和施工管理资料；

3．有工程使用的主要建筑材料、建筑购配件和设备的进场试验报告； 4．有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件； 5．有施工单位签署的工程保修书。

如果建设工程经验收为不合格的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。所谓“合理期限”，是指根据工程质量不符合约定的具体情形，以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容，承包方进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。承包方对建设工程进行修复后，经再次验收合格之日为工程竣工日期。对质量不合格的建设工程进行修理或者返工、改建，势必会占用一定的时间，这样可能会导致不能按照合同约定的竣工日期交付工程，而逾期交付的原因是由于承包人的工程质量不合格而进行修复占用了时间，承包人应当承担违约责任。

关于以竣工验收合格之日作为认定实际竣工日期的规定，在此举两个例子予以说明。如某建筑公司起诉要求发包人支付拖欠的工程款及提前竣工奖励金一案，2000 年6 月13 日，某建筑公司与某中心签订承建学生公寓的合同书。该合同书中约定，开工时间为2000 年10月25 日，竣工时间为2001 年8 月31 日。同时还约定：如果工程总工期拖延一天，罚款1万元。每提前一天竣工奖励1 万元，提前10 天奖励30 万元。2000 年10 月25 日，

工程如期开工。为了不耽误工期，几百名民工日夜施工，2001 年8 月16 日，某建筑公司提前半个月完工。当天，某中心组织有关部门对该工程进行了整体验收，各验收部门在竣工报告上签字后，某中心却在竣工验收认定栏内填写了竣工日期为2001 年8 月31 日，某建筑公司发现日期填写错误，遂要求进行纠正。某中心在竣工验收报告上重新填写了实际竣工日期，并将错误的填写划掉了。虽然某中心重新填写了实际的竣工日期，但某建筑公司却一直没有拿到30 万元的奖励金。由于被长期拖欠工程款，某建筑公司向法院提起诉讼，要求支付拖欠的工程款及30 万元提前竣工奖励金。在法庭上，某中心矢口否认某建筑公司提前15 天完工，并称：工程竣工报告被划掉的日期才是实际竣工日期，而重新填写的日期是某建筑公司自己填写的。法院经审核各种证据后，最终认定工程的实际竣工日期为2001 年8 月16 日，判决某中心支付拖欠的工程款及30 万元提前竣工奖励金。又如，某建筑公司与某置业公司建筑安装工程纠纷一案中，就涉及对工程实际竣工日期问题的争议。双方在合同中约定的竣工日期是1999 年2 月15 日，某置业公司认为工程的实际竣工日期为2000 年1 月8 日，延误工期327 天，要求按照合同约定追究某建筑公司逾期竣工的违约责任。某建筑公司认为工程的实际竣工日期为1999 年6 月20 日，因为对“竣工”一词的理解各有不同，法律上没有明确的规定，只能依照行业惯例，以提交竣工验收报告的时间为实际竣工时间。而某置业公司认为，建筑行业工程竣工时间是指，施工单位在工程完工经自检合格后，向建设单位提交竣工验收报告，并提交相关竣工验收资料，在建设单位的主持下，由工程的设计方、监理方、勘察方、施工方等有关部门共同对工程进行验收，工程经验收如达到设计要求，符合国家的相关规范标准，参加验收各方出具竣工验收合格意见，该工程即竣工；如达不到上述标准，该工程不认为是竣工。某置业公司提交的《房屋建筑工程竣工验收备案表》上载明的竣工日期为2000 年1 月8 日，该备案表上不仅有双方当事人的签字盖章，而且有监理、设计、质量部门的签章认可，应作为认定工程实际竣工时间的依据。其他可以佐证的证据还有：某建筑公司1999 年9 月的施工月报表中记载，当月的累计完成施工产值同1999 年6

月相比增加160万元，说明在1999 年6 月工程并未完工；工程的监理单位在1999 年5 月26 日的备忘录中，反映工程有10 项未完成和需要整改的施工内容；某置业公司在1999 年6 月23 日致某建筑公司的工程联系函（某建筑公司于1999 年6 月24 日签收）中，指出有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成，望某建筑公司抓紧施工和整改，这也可以说明工程在1999 年6 月20日并未竣工。法院最后审查认定工程的实际竣工时间为2000 年1 月8 日。

第二，承包人已经提交了申请竣工验收的报告，而发包人迟迟不予验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。过去，是由政府专门设立建设工程质量监督机构，对建设工程的全过程进行监督。施工单位完工后，向建设方（发包人）提交竣工报告，质监机构组织建设单位、施工单位等对工程进行竣工验收，并出具建设工程质量核验证明书。近年来随着建筑市场的蓬勃发展，质监机构代表政府对建筑市场进行监控已经越来越不符合市场经济发展的需要。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》彻底改变了由质监机构代表政府对工程进行竣工验收的传统做法，而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设单位在验收中处于主导地位，质监机构的职能已经在淡化。建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级，对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务。建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。建设单位收到竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否已按设计要求和合同约定全部建设完成。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。如果建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件已成就。也就是说，承包人已经提交竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么本

来应以验收合格之日为实际竣工日期，为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，本条司法解释规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这样规定也是为了强化发包人的及时验收意识。至于在具体审理案件中如何认定“发包方拖延验收”，可以参考《建筑装饰施工合同》（甲种本）中的规定，该合同文本第三十二条载明：“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7 天内无正当理由不组织验收，或验收后7 天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期。”2001 年11 月5 日建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中也规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28 日。”

第三，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。

在实践中，经常出现发包人出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着，工程的一切意外风险由发包人承担。一般而言，标的物的风险转移以交付为要件。所谓的交付，一般来说转移占有就视为交付。在讨论本条司法解释时，有人提出用承包人“实际交付”建设工程之日为竣工日期，也有人建议用发包人“实际控制”或“实际接收”建设工程之日为竣工日期，但最后经过大家反复讨论、斟酌，倾向性意见认为还是用“转移占用”一词更为合适。因为在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已经使用了“转移占有”一词，该解释第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”

《北京市城市房地产转让管理办法》第二十四条中也使用了“转移占有”一词：“房地产灭失、毁损的风险责任自房地产转移占有之日由受让人承担，

但转让当事人另有约定的除外。”

而《上海市房地产转让办法》第二十一条则规定：“房地产的风险责任，自房地产权利转移之日起由转让人转移给受让人，但转让当事人约定自房地产转移占有之日起转移风险责任的，从其约定。”

发包人未经验收擅自使用建设工程的责任问题，1983 年的《建筑安装工程施工合同条例》中曾规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”现在该条例已被废止，也许因为这样规定有些绝对且不尽合理，发包方一旦提前使用未经验收的工程就完全免除承包方的质量责任，尤其是有些质量缺陷明显就是承包方施工不当造成的，不分青红皂白完全都由发包方承担责任也是不公平的。以后的《合同法》、《建筑法》都只是泛泛地规定：“建筑工程竣工经验收合格的，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”并没有具体规定发包人擅自使用未经验收的工程的后果或者应当承担什么样的责任。换句话说，现行有效的法律、法规都没有规定未经验收发生的工程质量问题一律都由发包人承担。但是，发包人擅自使用未经验收的工程，应当承担一定的法律责任是勿庸质疑的。国务院《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”从该条规定可以看出，对发包方擅自使用未经验收的建设工程等行为要处以较为严厉的行政处罚，发包方对这一行为的违法性应该是明知的，主观上存在过错。当发包人存在未经验收提前使用建设工程的过错时，应当为其过错承担相应的法律责任。在工程未经验收的情况下，发包人擅自使用，发生纠纷时却以工程未经竣工验收为由拒付工程款，显然是不合适的，故以建设工程转移占有之日作为竣工之日是比较合理合法的。

例如某建筑工程集团总公司与某国际产业集团公司工程款纠纷案，双方2000 年1 月6日签订了一份建筑安装工程承包合同，约定工程总造价暂定

为500 万元，竣工日期为2000年9 月30 日。合同签订后5 日内，某国际产业集团公司支付不少于合同总价50％的工程款，工程达到70％时，再支付15%工程款，余款待工程实际竣工验收合格后支付。某建筑工程集团总公司于2000 年10 月初完成整个工程，某国际产业集团公司急于开业营利，未经竣工验收即于2000 年10 月5 日使用该工程至今。但却迟迟不予支付工程余款，理由是双方合同约定的是工程竣工验收后支付余款，而工程一直没有进行竣工验收。法院经审查认为，某国际产业集团公司未经竣工验收即经营使用了该工程，应以其实际使用工程之日作为竣工日期，其应从2000 年10 月5 日开始支付工程余款。

【审判实践中应当注意的问题】

1．审判实践中，经常会遇到有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题。比如，双方在建设工程施工合同中约定了竣工日期，但承包方没有如期竣工，实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚了一年半。发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。承包方却认为，按照合同约定工程应当在某年某月竣工，如果这时工程没有竣工，发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此时开始计算，而发包方起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故应当驳回发包方的诉讼请求。

笔者认为，由于承包方违约的状态一直在持续，究竟承包方违约多少天，发包方要等工程实际竣工时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始，而不是从双方合同约定的竣工日期开始起算。

2．发包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承担未完部分工程逾期的违约责任。

3．建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。

如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。

第十五条 ［质量争议期间的处理］建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

【条文主旨】

本条是关于建设工程竣工前对质量争议期间如何处理的规定。建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，这时可能会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作为顺延工期期间。

【理解与适用】

工程质量特别是基础设施工程质量是百年大计，必须坚持质量第一，确保万无一失。从我国《建筑法》对有关建筑工程质量的规定来看，其对从事建筑活动的各个主体应当履行的保证工程质量的义务作出了明确、具体、全面的规定，如勘察、设计、施工的质量必须符合国家安全标准；建设单位不得违法要求降低工程质量；总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任；勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责；建筑施工企业对工程的施工质量负责，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计；建筑施工企业必须使用合格建材；建筑工程的竣工实行验收制度；建筑工程的质量实行保修制度等。关于对建设工程质量的内涵的理解，可以参考《建设工程质量管理办法》的规定：“本办法所称建设工程质量是指在国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。”

建设工程质量问题比较复杂，质量责任又可能涉及施工单位、建设单位、设计单位、监理单位等。一旦出现质量问题，当事人可能各执一词，不愿承担责任。而认定工程质量缺陷本身及其责任人的问题，又具有很强的技术性和专业性，需要委托有资质的鉴定部门进行鉴定，即有关工程质量的纠纷常常取决于技术鉴定的结论。建设部曾颁布《建设工程质量检测工作规定》，规定各地县级以上的建筑工程质量检测中心是质量争议或等级评定的鉴定检测机构。有一些当事人在签订建设工程施工合同时已对一旦出现质量争议

时的专业鉴定单位作出明确约定，以便发生质量争议时能够及时妥善解决。

从工程质量问题发生的时间和阶段来看，有的争议发生在施工过程中。对工程质量缺陷有争议的，当事人一般会委托建设行政主管部门认定的具有相应资质的建设工程质量鉴定机构进行鉴定，而对有关质量问题的鉴定往往需要一定的时间。本条司法解释所要解决的问题就是，对工程质量的鉴定期间能否作为顺延工期期间。在审判实践中，发包人起诉要求承包人承担逾期交工违约责任的案件比较多见，而承包人一般要举证证明施工过程中存在可以顺延工期的情况，比如发包人对设计进行变更、自然灾害的影响等。对工程质量的鉴定可否作为顺延工期的理由，主要以工程质量是否合格作为判断标准。如果工程质量是合格的，对于承包人来说，把工程质量的鉴定期间作为顺延工期期间是比较合理和公平的。反之，如果工程质量经鉴定为不合格的，工期不应顺延，承包人应承担逾期交工的违约责任。涉及隐蔽工程的验收问题，当发包方对隐蔽工程提出质量异议要求重新检验时，承包方应按要求进行剥露，并在检验后重新进行覆盖或修复。如果检验合格，发包方应承担由此发生的经济支出，赔偿承包方损失并相应顺延工期；如果检验不合格，则承包方承担所发生的费用，而且工期不能顺延。

某总公司建造营业大厦，某建筑公司中标承建营业大厦。但是，原定2002 年11 月交付的工程，因出现有关质量争议没有如期竣工。某总公司不能及时营业，经营严重受损，遂起诉要求某建筑公司承担逾期交工的违约责任，而某建筑公司认为因为质量争议前后经过两次鉴定，应当扣除鉴定的时间。在诉讼前，因营业大厦的质量问题双方发生争议。市建筑工程质量检测中心对大厦现浇楼面混凝土厚度进行检测，29 项中有17 项不合格。对现浇楼面钢筋间距的检测，发现2 至8 楼均存在超过允许偏差的问题。对大梁开凿检测，发现少了3根22 厘米的钢筋。参与工程建设的一名木工向有关部门反映，大厦开始施工后，由于施工人员素质较差，放线方位不准，桩基灌注后，发现有60%以上桩基偏位，且向外倾斜。对此，施工人员在夜间或将钢筋弯折至正确位置，或切割后重新放置钢筋再浇注。这在工程施工中是绝对不允许的。后来，双方又委托省建设工程质检站对工程质量进行鉴定，其出

具的《工程质量鉴定报告》认为，大厦工程施工时，钢筋位置偏位和桩的有效截面积减少，有的柱有效截面积减少超过10%，不能保证结构安全使用。混凝土现浇板的厚度不符合施工验收规范允许偏差的规定，混凝土工程中存在露筋等质量问题。根据工程质量鉴定结果，法院判决某建筑公司承担逾期交工的违约责任。

第十六条 ［工程价款的计算标准］当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

【条文主旨】

本条是关于工程价款的计算标准问题的规定。

本条包括以下几层含义：首先，如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法事先有约定的，当然应当按照约定结算工程价款；其次，如果因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对工程价款无法协商一致的，可以考虑参照签订原建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方法进行工程价款的结算；再次，建设工程施工合同本身是有效的，但建设工程经竣工验收后的结果是不合格工程，则应当按无效合同的处理原则来结算工程价款。

【理解与适用】

建设工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。建筑造价计算的准确性是由建筑设计的进度和深度决定的。按造价计算的准确程度，依设计进度可分为投资估算、设计概算和施工图预算三种。投资估算是在项目开发前期对建设投资最粗略的估计，仅可以作为编制可行性研究的依据。设计概算是项目在初步设计阶段，根据概算定额编制的、初步确定工程造价的依据。施工图预算则是在施工图设计阶段根据施工图反映的工程量

按预算定额编制的确定工程预算造价的依据。⑧《建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”2001 年建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。”第十二条同时还规定：“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。”因此，发包单位与承包单位如果在承包合同中约定了工程的计价标准或计价方法，则应首先从其约定，充分尊重当事人的意愿。在建设工程施工合同纠纷中，经常遇到当事人在合同中的特别约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的，在发生争议后，一方当事人会提出撤销或改变原有约定。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，均应遵从当事人自己的约定。定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。当事人以合同约定与定额标准不一致为由，请求按照工程定额标准结算的，人民法院不予支持。因为建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，也是任意性规范而非强制性规范，应当允许合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。同样道理，当事人签订低于承包人企业类别、资质等级定额标准的建设工程合同也属市场经营行为，应当认定双方签订的建设工程施工合同有效。比如，某工贸公司与某装饰公司债务纠纷案，1996 年8 月28 日，某工贸公司与某装饰公司签订《装饰工程施工承包合同》，约定由某装饰公司为某工贸公司的美食娱乐广场工程进行装修。工程总造价为530 万元，采取包工包料的方式，据实结算。工

程完工后，美食娱乐广场于1997 年1 月开业。在工程施工过程中，某工贸公司共支付工程款150万元。1997 年7 月，某工贸公司又与某装饰公司签订《会议纪要》载明：双方最终确认工程总造价为530 万元，某工贸公司尚欠380 万元。后某装饰公司以某工贸公司不履行合同约定的付款义务为由提起诉讼，要求某工贸公司支付尚欠的工程款及利息。某工贸公司辩称：530 万元仅是工程造价的预算，根据中国轻工总会（1996）第4 号文件的规定，室内装饰工程的设计施工取费必须以国家和地方颁发的室内装饰工程预算定额为依据，请求按定额重新决算工程款。法院经审理没有支持某工贸公司的请求，判决其支付拖欠的款项及其利息。

如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要、工程对账签证、技术联系单等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。建设工程施工合同约定工程款实行包干的，包干范围内的工程款一次包定，当事人要求变更的，人民法院不予支持。

长期以来，我国建筑行业所签订的建设工程施工合同，在签约或履约过程中许多没有事先约定确定工程造价的程序和方法，当工程竣工进行造价结算时，要么发包方同意实报实销，要么合同双方互相扯皮，从而极容易酿成纠纷。在工程项目的施工过程中，由于多方面的情况变更，经常出现工程量变化、施工进度变化，以及发包方与承包方在履行合同中的争执等许多问题。这些问题的产生，一方面，是由于勘察设计工作的粗糙，以致在施工过程中发现许多招标文件中没有考虑或估算不准确的工程量，因而不得不改变施工项目获增减工程量；

另一方面，是由于发生不可预见的事故，如自然或社会原因引起的停工和工期拖延等。由于工程变更所引起的工程量的变化、承包方的索赔等，都有可能使工程项目投资超出原来的预算投资。工程变更包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更，也包括发包方提出的“新增工程”，即原招标文件和工程量清单中没有包括的工程项目。⑨因工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况在实践中非常普遍，对工程量的变化一般比较容易理解，而质量标准变化指的是因设计变更致使建设工程的质量标准与

原合同的约定不一样，比如原来计划建设经济适用住房后来变成高档商品房，质量标准自然发生了变化；有的工程在实际施工中提高了内部装修等级等。在建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，如果当事人之间对工程价款能够协商一致，当然是皆大欢喜。如果不能协商一致的话，本条司法解释确定的原则就是：“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”请注意这里的用词含义，是“可以”而不是“应当”，是“参照”而不是“按照”。由于原合同体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订原合同时，而不是发生争议时。

建国以来，我国一直沿用前苏联的做法，以定额为基础确定工程造价。定额指在正常施工生产条件下，完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度。其特点可以归纳为一个字——“套”，即套定额。工程造价从业人员根据工程图纸计算出工程量，然后套定额单价，求得直接费，再根据直接费套用有关定额取费费率，求得工程造价。这种计价模式在计划经济时代的确发挥了一定的作用，但已远不能满足进一步开放市场的需要。尽管消耗量标准是依据施工规范、典型工程设计、社会平均水平等方面因素制定的，但最大的弊端是政府有关部门确定各种价格和管理费、基本利润率，完全没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为了适应市场经济发展的需要，国家已经颁布了《建设工程工程量清单计价规范》，于2003 年7 月1 日开始实施。实行工程量清单计价是工程造价管理领域的一项重大变革，从本质上讲，工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。

工程量清单计价是目前国际上通行的做法，外国建筑商进入我国建筑市场，他们必然要求按国际惯例、常规做法来计算工程造价，而国内建筑公司到国外市场竞争，也需要按国际惯例进行运作，为了适应对外开放的建筑市场形势，也必须与国际通行的计价方法相适应。工程量清单指表现拟建工程

的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单。推行工程量清单计价，是深化工程造价管理改革的重要内容，也是规范建筑市场经济秩序的重要措施。工程量清单计价是一种新的计价方法，有利于在公开、公正、公平的竞争环境中合理确定工程造价，提高投资效益。当然，有的地方还没有实施工程量清单计价方法，仍在按以前的定额标准执行，定额计价与工程量清单计价这两种计价模式都是工程造价的计价方法，从定额计价到工程量清单计价在目前改革转轨时期还需要一个平稳过渡。因设计变更工程量发生变化而当事人对工程价款无法达成协议时，签订原合同时当地建设行政主管部门采用什么样的计价方法或计价标准（定额计价或者工程量清单计价方法），就是当事人在结算工程价款时的参考依据。

承包方因项目调整要求增加工程造价的，如果要求调整的项目在原工程总报价说明范围以外而履约过程中确已发生的，对承包方的请求可以支持。对工程量的增减，由双方进行确认。一般情况下，工程量依据双方在履行合同中达成的签证等书面文件确认。当事人对工程量有争议的，应当就其主张承担举证责任。因设计变更引起工程量增减，增减幅度在合同约定范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量报价经发包方确认的，应作为结算工程款的依据。未达成一致的，参照原合同约定的计价方法和标准结算。因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款或者原合同约定不明无法适用的，参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款。

符合上述情形的，也可参照上述规定通过工程造价鉴定来确定工程款。工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价核定即可计算出工程款的，不宜对全部工程造价进行鉴定，以免造成不必要的浪费。工程造价鉴定机构对增减部分的工程量的造价进行核定后，在合同约定的价款中加上增加的工程款或减去减少的工程款，由此得出的价款数额就是发包人应给付承包人的工程款。

如增加工程涉及新材料、新工艺，对该新材料、新工艺在建设行政主管

部门发布的市场价格信息及工程定额标准中没有规定的，可以考虑根据市场行情据实结算。

工程质量是工程建设的核心，本条司法解释第三款正是体现了一切以工程质量为出发点的原则。建设工程施工合同是有效的，但工程质量却不合格，工程价款结算参照本解释第三条规定处理，而本解释第三条规定的是合同无效、验收不合格的处理原则。也就是说，以工程质量是否合格作为严格的标准，即便合同有效，只要工程质量不合格，也按合同无效的规定结算工程价款。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。这是由于建设工程合同在性质上属于完成工作的合同，而完成工作的合同是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一大类合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同原为承揽合同中的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。由于承揽合同和建设工程合同都以完成一定工作为目的，标的都具有特定性，故《合同法》中建设工程一章中没有规定而承揽合同一章有规定，可以根据建设工程合同的性质适用承揽合同中的一些规定。《合同法》第十五章“承揽合同”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”对工程质量不合格的有效合同按无效合同的处理原则结算工程款其实就是让承包方承担减少报酬的违约责任，从这个角度来讲也是合理的。

从国外的有关规定来看，目前国际上通用的工程造价管理模式主要有英国、美国、日本模式。英国没有计价定额和标准，只有统一的工程量计算规则，即：《建筑工程量标准计算方法SMM》，它较详细地规定了工程项目划分、计量单位和工程量计算规则。工程造价的确定由业主和承包商依据《建筑工程量标准计算方法SMM》，并参照政府和各类咨询机构发布的造价指数、价格信息指标等来进行。美国也没有统一标准的消耗定额，而是由行会组织根据本地区的实际和特点，按照工程结构、材料种类、装饰方式，制定出平方英尺建筑面积的人工、材料、机械消耗量和单价，依此作为工程计价基础。美

国的工程造价管理通常也搞四算，即：毛估、估算、核定估算、详细设计估算，各阶段有一定的精度要求，即：分别为±25%、±15%、±10%、±5%。美国工程造价的组成内容包括设计费、环境评估费、地质土壤测试费、上下水、暖气电接管费、场地平整绿化费、税金、保险费、人工费、材料费和机械费等。在上述费用的基础上营造商收取15%~20%的利润，10%的管理费。而且在工程建设过程中，营造商可根据市场价格变化情况随时调整工程造价。日本的工程计价模式是，第一，日本建设省发布了一整套工程计价标准，如《建筑工程积算基准》、《土木工程积算基准》，第二，量、价分开的定额制度，量是公开的，价是保密的。劳务单价通过银行调查取得。材料、设备价格由“建设物价调查会”和“经济调查会”负责定期采集、整理和编辑出版。建筑企业利用这些价格制定内部的工程复合单价，即我们所称的单位估价表。第三，政府投资的项目与私人投资的项目实施不同的管理。对政府投资的项目，分部门直接对工程造价从调查开始，直至交工实行全过程管理。为把造价严格控制在批准的投资额度内，各级政府都掌握有自己的劳务、材料、机械单价或利用出版的物价、指数编制内部掌握的工程复合单价，而对私人投资项目，政府通过市场管理，利用招标办法加以确认。综上所述，英、美、日三国的工程造价管理模式的主要特点是，它建立在高度发达的市场经济基础之上，工程造价是依据产品价值规律和市场供求关系决定的。“消耗定额”只作为估算投资和编制标价的依据，在建筑施工过程中实际发生的人工、材料、机械费用，可按市场价格变化随时进行调整，从而合理地确定了建筑工程造价。⑩

【审判实践中应注意的问题】

按照本条司法解释的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化时，如果当事人之间不能协商一致，则可以按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或计价方法结算工程价款。这里包含了两层含义，也就是说，当事人自己可以按照这个原则结算工程价款，也可以委托有审价资质的机构按照此原则审定最终工程造价。审价主要是根据建设工程施工合同、国家定额以及有关文件对施工过程中形成的工程

量变化资料、技术变更、核定资料和施工图纸等资料进行全面、综合地核对、评估和计算，并最终审定工程造价的过程。审价结论应在庭审中出示并经过质证。当事人对审价结论有异议并有证据证明的，审价机构应对审价结论据实调整并重新出具补充审价结论，并再次进行庭审质证。经质证的审价结论，是确定工程造价的最主要的依据。

第十七条 ［工程款利息的计算标准］当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

【条文主旨】

本条是关于计付欠付工程款利息支付标准的规定。利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价金利息与价金之间存在随附关系。利息的计付标准应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行法和商业银行法规定的基本原则。

【理解与适用】

一、关于欠付工程款利息的性质

（一）支付工程价款及欠付工程价款利息是发包人的法定或合同义务 法律规定支付工程价款是发包人的义务，发包人不按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为属违约行为，发包人应承担违约责任。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方协作等条款。第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《建筑法》第十八条规定：发包单位应当按照合同约定，及时

拨付工程款项。依照上述法律规定，支付工程款是发包人的法定义务，不履行义务时，应承担法律规定的相应民事责任。

建设部下发的建设工程施工制式合同分别对预付工程款、工程进度款、工程竣工结算款作出约定。⑾实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按合同约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前七天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7 天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在收到预付通知后仍不能按要求预付的，承包人可以在发出通知后7 天停止施工，发包人应从应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。有关工程款（进度款）支付部分约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人要求付款的通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第十五天起应付款的贷款利息。有关竣工结算部分约定：发包人收到竣工结算报告及竣工结算资料后28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。由此看出，在发包人欠付预付工程款、工程进度款、竣工结算的工程尾款时应当按照银行贷款利率向承包人支付利息。此外，支付工程欠款的利息也属于建设工程施工合同的索赔条款内容。“合同中应有支付工程款的时间限制及拖欠付款计息的利率。承包人应据此规定，在每次中期付款单中将以前的拖欠款及利息单独列出，促请发包人支付。对于严重拖欠应付款可能导致承包人资金周转困难而影响工程进度的，应及时申明这属于发包人的违约行为，可能产生中止合同的严重后果，并严肃地提出索赔”。⑿

上述规定可以看出，建设部下发的制式合同文本进一步细化法律规定，不仅明确发包人足额支付工程价款是合同义务，同时还明确支付欠付工程价款利息也是发包人义务，除承担支付欠付工程价款义务之外，发包人还应承担欠付工程价款的违约责任。从实务情况看，绝大多数当事人都采用建设部

颁发的制式合同文本签订建设工程施工合同，也就是说，绝大多数的合同对支付欠付工程款的利息结算标准是有约定的。结合本条规定，制式合同对欠付工程价款的利息结算标准有约定的应当按照约定办理。

（二）发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息

起草本解释过程中，有一种观点认为支付欠付工程款利息属于承担违约责任的方式。理由是：

第一，《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十三条对发包人欠付工程价款应承担的违约责任作出相应规定。支付欠付工程价款利息应当以发包人欠付工程款为前提，即以违约事实存在为前提，承担的欠付工程款利息应定性为违约责任，即违约方应当赔偿守约方的损失。

第二，建设部起草的《建筑法（修订征求意见稿）》第三十条规定：发包单位逾期支付工程价款的，除按照合同约定向承包单位支付违约金外，还应当按照当期的银行贷款利率支付双倍逾期工程价款利息并赔偿其他损失。发包单位未按照合同约定支付工程价款的，经承包单位催告，发包单位仍不支付的，勘察、设计、监理企业和中介服务机构可以滞留成果文件，暂停提供服务，直至终止合同，并有权要求发包单位支付已经完成工作的酬金、费用、延期利息、违约金及赔偿其他损失。上述规定中的“按照当期的银行贷款利率支付双倍逾期工程价款利息”显然不是法定孳息，也不是补偿或者填充损失性质的违约金，而是惩罚性的违约金性质。

第三，与房地产开发经营案件的比较。人民法院审理开发经营型房地产纠纷案件，像土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、房地产项目转让合同、合作建房合同等纠纷案件，对投资方投资不到位的，一般不以欠付投资款利息作为计付违约金标准。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第九部分——违约责任部分，一般适用违约赔偿原则。在特殊情况下，以利息的倍数作为计付违约金的标准。第四十四条规定：违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高

于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。本条是违约金结算标准的规定，“可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”，只是在损失无法确定时以投资款的利息的倍数作为支付违约赔偿金的标准，并不是有关孳息的规定。

房地产开发经营合同无效时，只有在特定情况下，才以返还本息作为处理原则，即资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息。实务时，房地产开发经营合同无效，一般人民法院判决占有不动产的一方向投资方返还投资款时并不全额支付利息，而是将利息作为损失由双方按照过错责任比例分担，利息并不当然随附本金支付，而是按照导致合同无效的过错比例由双方当事人分担，以体现投资方应当承担投资的商业风险。由此可见，房地产开发经营合同纠纷案件中，在合同有效或者合同无效时，均不以支付利息作为欠付投资款或者返还投资款的孳息处理。本质上讲工程欠款利息也不是工程款孳息，应作为承担违约赔偿的一种方式更合适些，或称为因违约应赔偿的损失更确切。履行建设工程施工合同中，发包人欠付工程款的违约行为发生时应当按照合同约定向承包人支付违约金，而不是法定孳息。

讨论本解释过程中，还有另一种观点认为，发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质是法定孳息。何为法定孳息呢？孳息，称为母物所生之收益，在民法包括天然孳息与法定孳息而言。法定孳息谓因法律关系所得之收益也。关于法定孳息之定义，学说亦不一致。

《德国民法典》第99 条第3 项规定，因法律关系（物或者权利）所生之收益为孳息，德国学者多称为拟制的孳息。日本民法则规定为物之使用对价之金钱及他物。我国台湾地区“民法”第69 条第2 项规定，称法定孳息者，惟利息、租金及其他因法律关系所得之收益，系仿德国民法之例。然其范围较德国民法为广。其应说明者，有以下四点：1．母物不以物为限，即由权利所生之收益，亦为孳息。此点与泰国、日本法律所称母物必须为物者

不同。2．法定孳息为因法律关系之收益。所谓法律关系，指一切法律关系而言，其基于法律行为或基于法律之规定，在所不同。故因租赁关系所得之租金，故为孳息，即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孳息。3．因法律关系关系所得之收益。所谓收益，一般称以物或权利之使用之收益，委以他人所得之对价。收益多为定期，其非为定期者，以非可视为母物之代价者为限。4．物之使用后，须有所受取之物或其同种同物之返还请求权。使用非消费物时，应当返还原物。消费使用时，应返还同种同量之物。⒀台湾地区学者的观点是“即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孳息”，发包人拖欠工程价款产生的利息亦属于“因履行迟延所得请求之迟延利息”，应属于法定孳息范畴。认为拖欠工程价款利息为法定孳息的理由还有：

第一，建设工程施工合同与房地产开发经营合同相比较而言，前者属于加工承揽合同，后者多为引起物权变化的债权合同，在性质上存在一定的差异。定作人（建设工程施工合同中的发包人）欠付承揽人（建设工程施工合同中的承包人）加工费用（工程价款）时，欠付工程价款的利息与本金之间关系上看，更具有随附性；与房地产开发经营合同相比较而言，显得更为紧密。开发商欠付投资款的行为是违约行为，通常应向相对人支付约定违约金而不是欠付投资款利息，而工程结算后发包人仍然不向承包人支付工程价款，此时欠付的工程价款通常认为已经转化为类似借款合同的性质，只是一个简单的债权债务关系，在这种情形下发包人应当向承包人支付欠付工程价款的利息。

第二，国外的立法例对定作人欠付承揽人报酬时应当支付报酬及利息也有相应规定。国际通行的FIDIC 土木工程施工条件规定：雇主未能在合同约定的付款期内支付工程款的，雇主应当按照投标书附件中规定的利率，从应付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德国民法典》⒁第641 条规定：（1）1．（承揽契约）报酬应在工作验收时支付。2．工作系分部分验收而报酬系各部分确定者，应于每部分验收时，给付该部分的报酬。（2）定作人对以金钱确定报酬者，自验收时起应支付利息，但准许延期支付报酬者，不在此限。由于建设工程施工合同属于特殊的加工承揽合同，在大多数国外立法

例中，并不将承揽合同与建设工程合同划分为两种不同类型的合同，建设工程合同原则适用承揽合同的规定，不能适用的情形，作出特殊规定。我国《合同法》第十六章“建设工程合同”中的第二百八十七条也规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。我国立法也是将建设工程合同作为一种特殊的承揽合同看待。由此看出，在发包人欠付工程款时，发包人应当向承包人支付欠付工程价款利息，国外立法例规定也表明利息与本金之间存在随附性，应当从欠付本金时支付利息。规定的本质在于利息属法定孳息，而不是违约金。

第三，工程欠款利息与垫资利息的异同。本解释第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还的，应予支持；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。第3 款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由此规定可以看出，是否支付垫资利息服从于当事人的约定，只要约定在中央银行规定的基准利率的法定幅度范围内，就应认定约定有效。同样，承包人与发包人在垫资合同或者施工合同中未约定垫资利息的，承包人请求返还利息的，人民法院也不予支持。垫资是承包人先代发包人垫付的工程价款，其本质也是工程价款，只不过不是发包人支付的而已，有买卖合同的赊销的意味。垫资款与工程价款在内涵上并无区别，区别在于垫资是承包人自愿的，而欠付工程价款则是发包人的违约行为。既然垫资是自愿行为，在承揽工程时承包人主动要求垫资，以达到承接建设工程的目的；如果在诉讼中人民法院支持承包人请求返还垫资款利息的请求，则显然与诚信原则相悖，故本解释作出了“当事人对垫资没有约定，承包人请求支付垫资利息的，不予支持”的规定。国外的立法例也多将垫资与工程欠款区分开来，如《德国民法典》⒂第645 条规定：（1）1．工作在验收前因定作人供给的材料的瑕疵，或因定作人对工作进行所为的指示，致工作灭失或毁损，或不能完成，而无可归责于承揽人的事由参与其中时，承揽人得请求已服劳务的报酬以及偿还不包括在报酬之内的垫资。第648 条规定：如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫资，请求让

与保全抵押权……。由此看出，《德国民法典》对“已付劳务的报酬”即加工承揽合同中的加工报酬与垫资款是区别对待的，适用不同的规定。

第四，工程欠款利息与借款合同的利息比较。借款合同是当事人约定一方将一定种类和数额的货币权移交给他方，他方于一定的期间返还同种类同数额的货币的合同，其中提供货币的一方为贷款人，受领货币的一方为借款人。⒃借款合同的标的物是金钱，借款合同是转让货币所有权的合同，借款合同可以是有偿合同也可以是无偿合同，借款合同大多为诺成合同，借款合同多为要式合同。利息为本金的资金成本，除无偿借款合同外，借款人应当向贷款人支付利息。发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总预算等文件，就合同的内容协商一致时，即可签订建筑工程施工和安装工程承包合同。⒄工程欠款本质是定作人欠付承揽人的加工报酬，报酬在建设工程施工合同中体现为工程价款，包括材料费、人工费、机械的消耗量及其相应的价格，管理费，利润和税金等。《合同法》第二百零四条规定：办理贷款业务的金融机构的贷款利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《合同法》规定表明向金融机构借款没有约定利息或者约定不明的，应当支付利息；而自然人之间的借款合同则不然，没有约定或者约定不明的，不支付利息。

建设工程施工合同中发包人欠付承包人工程价款，许多情况下特别是在建设工程已经完工发包人欠付工程价款数额确定的情况下，双方关系已经转化为简单债权债务关系，与借款合同的债权债务并无本质上的区别，故本条规定在发包人欠付工程价款情况下，即使合同没有欠付工程款利息的约定发包人也应当支付利息。

综上，我们认为，本条规定的利息性质为法定孳息。 二、条文解析 本条分为三层意思。

第一层意思，欠付工程价款的本金的数额应当是明确的，其中包括工程在施工过程中双方当事人解除合同的情形，也包括合同已经履行完毕的情

形，但不论哪一种情形，发包人欠付承包人工程价款的数额都应当通过法院审理或者当事人自行达成协议明确欠付工程价款本金数额。只有本金数额确定的情况下，才谈得到支付利息问题，本金不确定，利息就无法计算。

第二层意思，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。当事人对欠付工程款利息的起算时间、利率等事项有约定的，从其约定，充分遵照当事人在合同中作出的真实意思表示。

第三层意思，“利息支付标准”是指利率。如前所述，既然欠付工程价款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护。当事人没有约定利息结算标准的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本质上也是按照法定利率计息。为何在有约定和没有约定的情况下都不能超过法定利率计息呢？法定利率也叫做基准利率，是由中国人民银行发布的。《中国人民银行法》第二十二条规定：中国人民银行为执行货币政策，可以运用确定中央银行基准利率的货币政策工具。《商业银行法》第三十八条规定：商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。《合同法》第二百零四条规定：办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。按照上述法律规定，当事人对偿还欠付工程款利息没有约定时，应当按照商业银行确定的同期贷款利率计算利息。以往的审判实践中，有的法院在判决发包人偿还欠付工程款时，也附带判决发包人偿还欠付工程款的利息；有的则不判利息，作法不同，执法标准不统一。今后，各级人民法院应当严格按照本解释规定，对欠付工程款的，支持承包人请求发包人支付工程欠款利息的诉讼请求。

第十八条 ［工程款利息的起算标准］利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 【条文主旨】

本条是关于发包人向承包人支付欠付工程价款利息起算时间的规定。从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但是建设工程是按照形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程价款的利息应当从何时计付，认识不统一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同当事人的合法权益，《解释》第十八条规定了三种计息的方法。建设工程因结算不下来而未交付的，为了促进发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予保护。

【理解与适用】 一、条文解析

（一）利息从应付工程价款之日计付

合同有约定的，应当遵从当事人约定，尊重当事人的真实意思表示，也是体现合同应当全面实际履行的原则，这是合同履行的常态。如前所述，发包人向承包人支付欠付工程款利息，在法律性质上讲属于法定孳息，与借款合同有相类之处。《合同法》第二百零七条规定：借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

逾期利息在法律性质上讲是违约金，一般称为罚息。借款与欠付工程价款的情况有所不同，欠付工程款利息起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日，即欠款发生时；借款合同则有所不同，贷款人自支付借款本金之日，即自借款行为发生之日，借款人就应当向贷款人支付借款利息，支付利息不以借款人逾期还款的违约行为为前提条件。利息在借款合同中具有随附性，利息为本金的成本，支付借款本金时，就应当支付利息；借款人未按照合同约定的期限偿还借款，应当支付罚息。

（二）合同对支付欠付工程价款没有约定或者约定不明的，按照本条规

定处理当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：1．建设工程实际交付的，建设工程交付之日；2．建设工程没有交付的，承包人提交竣工结算文件之日；3．建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，当事人起诉之日。上述时间是司法解释规定的支付工程欠款利息的起算时间，而不是当事人约定时间。如前所述，利息应当从应付工程价款之日计付。建设工程施工合同不同于买卖合同，买卖合同可以约定货到付款，付款时间十分明确。由于建设工程施工合同性质决定无法确定确切的付款时间点，此类合同大多约定按照建设工程施工的形象进度支付工程款，如合同约定施工到完成地基基础工程或者主体结构的时间点作为支付工程款的时间，由于施工资料不完善、施工中存在工期顺延、设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点很难确定，绝大多数合同在履行中难以按照原合同约定确定实际付款时间。履行施工合同的变数很大，需要划分几种情况分别确定大体公平的时间点作为支付工程款利息的起算时间，这正是制定本条规定的背景。具体讲：第一，建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。此时，发包人对讼争建设工程已经实际控制，有条件对讼争房屋行使占有、使用、收益的权利。在这种情况下，发包人已经受益了，仍然欠付承包人工程价款，双方的权利义务显然不对等，从此时开始发包人应当向承包人支付欠付的工程款利息。第二，建设工程没有交付，讼争建设工程仍在承包人掌管，但承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件，发包人如在合同约定的期限内不予答复的，应当认定此时为应付款时间。按照本解释第十九条规定，应当按照约定视为发包人认可了竣工结算文件，就按照承包人提交的竣工结算文件结算工程款。建设部发布的建设工程制式合同中约定，发包人应当在合同约定的时间内对支付工程款及应当支付的工程款数额予以答复，合同没有约定答复期限的，可认定审价期限为28 天。

在起草过程中，有观点认为应将合同约定发包人审核承包人提交的工程竣工结算报告期限届满时作为计付欠付工程价款利息的时间起算点，理由为：审核期限届满时，如发包人未予答复，次日应为应付工程价款时间，应

从此时支付欠付工程价款。如发包人对承包人提交的工程价款提出修改意见，承包人提交的竣工结算报告还不能作为工程价款结算的依据。实务中，许多发包人故意推延审核承包人提交的竣工结算报告以达到推延支付工程价款的目的，以承包人提交竣工结算文件的时间作为工程价款结算的时间，有利于督促发包人行使权利，尽快审核工程竣工结算报告，及时支付工程价款。平衡利弊后，最终确定了现行条款内容。第三，建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，大多为工程未完工或者完工后未经验收的情形。

这种情况下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，应当规定一个拟制的应付款时间，并以此时间点作为计息时间。之所以选择以起诉时间作为应付款时间，主要考虑起诉为权利人向司法机关正式主张权利的时间点，人民法院经过审理最终认定了发包人欠付承包人工程价款的事实，如诉讼期间不计息，实际上扩大了承包人的损失，降低了发包人的成本，这对承包人来讲是不公平的。由于合同约定的工程价款结算条件未成就，找不到起诉前的应付款时间点。平衡双方利益后最终确定以一审原告起诉时间作为应付款时间。

二、社会各界意见

在起草本条解释中，除上述观点外，社会各界还提出其他观点。 第一个观点认为，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程价款通过工程造价鉴定确定的，应当以工程造价鉴定结论作出时，为应付款时间。理由为：双方当事人对工程价款有争议，可能是合同约定不明确，还可能是合同约定明确但在履行合同过程中，当事人通过签证等形式变更原合同约定的工程价款支付标准或支付方式，进而变更合同约定的工程价款数额。在诉讼中由于原合同有关工程价款的约定不具备适用条件，工程价款只能通过工程造价鉴定确定，工程造价鉴定结论作出时，即为应付款时间，利息应当从此时计付。法院应当采信的鉴定结论一般是指诉前当事人双方委托鉴定机构作出的，或者一方委托，双方认可的；诉讼期间一方或者双方申请，或者人民法院依职权委托鉴定机构作出的，据此，人民法院对上述鉴定结论应当认可。如果诉前一方当事人单方委托作出的鉴定，一般不予认可。

应当说，这一观点有一定的合理性，合同有关的工程价款结算约定不明或者没有约定时，造价鉴定作为一种拟制的工程决算方式有其存在的合理性，将鉴定结论作出的时间为应付款时间也是合理的。但实务中，存在一审、二审、再审对讼争的一个工程项目作出两个或者两个以上的工程造价鉴定，且鉴定结论不一致，应以哪个工程造价鉴定结论作为应付款时间，难以确定，不好适用，故在起草本解释时，这一观点没有采纳。

第二个观点认为，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程价款未结算，建设工程也未交付的，应当以判决确定的支付工程价款之日为应付款时间。理由为：当事人对应否给付以及给付多少工程价款有争议，诉请法院裁判，工程价款利息应自法院裁判文书确定的付款日期起算，因为法院裁判文书确定的工程价款给付时间即为工程价款的结算时间。上述说法是有一定的道理的。但也存在不足，主要体现在：诉讼期间的利息不计算在发包人应付工程价款履行范围内，对承包人而言似不公平。

第三个观点认为，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程经竣工验收合格的，应当以竣工验收合格之日为应付款时间，同时也就是欠付工程款利息起算时间。理由为：《合同法》第二百七十九条规定，建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一条也对此作出类似规定。验收合格是建设工程交付使用的前提条件，在合同对支付工程价款没有约定或者约定不明的情况下，承包人承包建设的工程经验收合格本身说明承包人已经完成合同约定的建设义务，建设产品合格；发包人应当对等履行支付工程价款义务，故建设工程经验收合格时为发包人应当支付工程价款的时间，也是支付欠付工程价款利息的时间。采用这种方案缺点是：竣工验收合格的时间不好确定。法律和其他规范性文件没有对建设工程竣工验收合格的时间点和标准作出规定，如开工应以取得施工许可证为开工标志，竣工的建设工程经验收合格的，何时为竣工时间，缺少一个标志性文件确定竣工时间点。实务中，一般以建设工程质量监督管理站在竣工验收文件签章的时间为工程竣工时间。由于实

务操作存在诸多不规范的情况，许多案件竣工时间很难确定。如以此时间作为应付款时间，一些案件审理中会给法院带来难度，故此方案也未采纳。

综上，在起草本解释中结合民事审判的实际情况，综合考虑社会各界提出的各种观点，在平衡双方当事人利益的基础上，制定了本条规定。客观讲，本条规定未必在审理所有的案件时都能够作到最公平，社会效果和法律效果最好，但这一规定，对大部分案件来讲是公平的，也就足够了；而且在起草司法解释的两年半时间内也就此条充分征求了社会各界的意见，制定司法解释的过程是民主、公开、透明的，所以说，本条规定是有民意基础的。

第十九条 ［工程量计算］当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

【条文主旨】

本条是关于人民法院在当事人对工程量发生争议时以签证等书面文件或者其他能证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据的规定。

长期以来，在人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中，工程量的计算是一个非常专业的专门性、技术性问题。以前，发包人与承包人根据《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》中对工程量的分类，更多的是通过合同约定的范围和种类予以明确，自2003 年以后，建设部通过制定工程量清单的方式，对工程量的分类及工程量计算规则进行了明确规定。为了在司法实践中体现行业规范，本条司法解释在确定基本以工程量清单作为确定工程量依据的前提下，对于当事人存在争议的工程量情况下，如何计算工程量问题作了进一步规定。主要涉及以下几个方面的内容：（1）对于工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。（2）在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。（3）如果当事人对工程量的多少存有争议，又没有签证等书面文件，在

承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的视图证明工程量的证据，在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。

【理解与适用】 一、起草背景

在人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间就工程量问题产生争议的占有相当大的比例。工程量计算是否准确，直接影响到承包人和发包人双方的切身利益，关系到案件的处理结果是否公正。发包人和承包人作为建设工程施工合同的双方当事人，属于独立的法人主体，具有各自的经济利益，为了自身的发展和业务需要，必然都要追求经济利益的最大化，这也是市场经济的必然要求，属于竞争中的合理现象。体现在工程量的计算和确认上，双方都往往容易强调有利于自己的方面，最终导致工程量计算和确认上出现争议。

在多数情况下，是发包人已经根据建设施工合同的约定向承包人支付了一定的工程款，但对余下的工程款没有支付的理由是，对承包人已经完成的工程量存在或多或少的争议。有的当事人申请人民法院委托中介机构进行鉴定。实践中的做法是，有的法院准许了当事人提出的鉴定的申请，有的没有准许。如何处理这种情况，以什么证据作为认定双方争议工程量的依据，很有必要作出明确的规定。本条解释就是适应这种需要而制定出来的。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

在通过中国法院网和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条的内容被规定在司法解释稿的第十二条中，具体内容为：“建设工程施工合同终止履行的，应根据承包方已完成的工程量，按有效合同约定的计价方法和计价标准结算工程款；约定不明的，按有效合同签订时适用的工程定额标准结算工程款。”该条所包含的工程量计算问题，在最后定稿时该条内容被分解，即规定在第十九条，明确了在承包人与发包人有争议的情况下工程量如何确定的问题，具体内容也作了比较大的补充和完善。

在征求意见过程中，本条的内容属于争议较大的问题之一。 1．专家学者提的修改意见

多数专家学者认为，在建设工程施工合同履行过程中，工程量发生变更时，以实际发生的工程变更单等书面签证作为认定工程量的依据，是合适的，体现了当事人的意思自治。

2．网民提的修改意见

有的网民提出，过去实行多年的定额标准实际为计划经济产物，为了适应市场经济，国家已经颁布了《建设工程工程量清单计价规范》，这意味着今后的定额标准已被取消，应该以工程量清单计价的方法来确定工程量。

有的网民提出，为减少人民法院审理建设施工合同纠纷的难度和工作量，对发包人和承包人双方在工程量没有确认和结算，没经造价咨询单位审核，没经县以上人民政府建设行政主管部门调解，一方先向人民法院起诉的应不予受理或驳回起诉时，发包人和承包人双方对工程款结算问题有异议的，应先通过行政程序解决，即应根据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十五条、第十六条和第十七条的有关规定，先由发承包双方协商，协商不成的，委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核，发包人和承包人双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的可以依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。该办法同时规定工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。

尽管建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》系国务院主管部门制定的部门规章，但它是我国进入市场经济后国家颁发的第一个具有规范性文件性质的造价管理文件，应该成为人民法院审理建设工程施工合同工程款纠纷的依据。但是，由于此前最高人民法院对此没有明确的司法解释，一些地方法院对有关此类案件的处理结果大相径庭，由于很多当事人仅凭一份合同或单方做的工程造价表，就贸然起诉，而一些地方法院草率受理，把本应由行政程序解决的发包人和承包人双方核对工程量、委托造价咨询单位进

行造价审核、县级以上人民政府建设行政主管部门调解等行政程序纳入法院工作范围，不仅增加了人民法院的工作量和难度，同时也给当事人增加了不应有的费用和损失。因此，基于以上考虑，建议最高人民法院在本解释中增加有关“严格执行建设工程施工合同工程款结算应先通过法定行政程序调解，调解不成的才能向人民法院起诉”的条款。

3．分析研究后确定的条文。最高人民法院民一庭在分析归纳社会各界对征求意见稿所提的修改意见过程中，曾经将该部分内容表述为：“当事人对工程量发生争议的，应当按履行合同双方达成的签证等书面文件确认。没有签证等书面文件的，应当就其主张承担举证责任。”后来，在征求意见研究讨论过程中，各方面意见普遍认为，强调一方当事人的举证责任，是举证证据分配的问题，属于证据规则等民事诉讼程序方面司法解释涉及的问题，不属于本司法解释有关条款所要明确的问题。在本条司法解释中，只需要规定合同履行过程中工程量发生变化、当事人对工程量发生争议时，在什么情况下可以确定工程量的情形。所以，在最后定稿时，便形成了目前的条文。

三、需要注意的几个问题

1．确定工程量的基本依据。作为行业标准，在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，工程量清单作为合同组成部分的文件之一。实际施工中，工程量清单大多是以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现出来的。按照建设工程施工合同格式文本中通用条款关于工程量的规定，工程量的确认，是由承包人按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7 天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24 小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7 天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。工程量的计量结果出来后，对合同约定的涉及工程进度款支付问题上有直接的联系，在确认计量结果后14

天内，发包人应向承包人支付工程进度款。⒅这些都是在发包人没有变更工程设计、承包人也没有超出涉及图纸范围施工的情况下，计算工程量的通常程序。在工程变更设计时，须有双方工地代表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。

2．工程量清单的计取。工程量的计算，涉及14 个大的方面，即土石方工程，桩基础工程，脚手架工程，砌筑工程，混凝土及钢筋混凝土工程，构件运输及安装工程，门窗及木结构工程，楼地面工程，屋面及防水工程，防腐、保温、隔热工程，装饰工程，金属结构制作工程，建筑工垂直运输定额，建筑物超高增加人工、机械定额。建设部在1995 年12 月曾发布了《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》，目的在于统一工业与民用建筑工程量的计算，该规则既适用建筑物、构筑物施工图设计阶段编制工程预算及工程量清单，也适用于工程设计变更后的工程量计算。现在适用的是建设部制定的自2003 年7 月1 日起施行的中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的规定。根据该规范的要求，工程量清单应采用统一格式，格式由下列内容组成：（1） 封面；（2）填表须知；（3）总说明；（4）分部分项工程量清单；（5）措施项目清单；（6）其他项目清单；（7）零星工作项目表。工程量清单格式的填写应符合下列规定：（1）工程量清单应由招标人填写；（2）填表须知除本规范内容外，招标人可根据具体情况进行补充；（3）总说明应按下列内容填写：1）工程概括：建设规模、工程特征、计划工期、施工现场实际情况、交通运输情况、自然地理条件、环境保护要求等；2）工程招标和分包范围；3）工程量清单编制依据；4）工程质量、材料、施工等的特殊要求；5）招标人自行采购材料的名称、规格型号、数量等；6）预留金、自行采购材料的金额数量等；7）其他需说明的问题。工程量涉及的方面也如以前的大体相同。

合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，按照下列办法确定：（1）工程量清单漏项或涉及变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据；（2）由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内

的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。

3．作为计算工程量依据的书面文件的范围和种类。双方当事人在履行建设工程施工合同期间，根据合同发生的手写、打印、复写、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账签证、签证、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报、电传等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。

在建设工程施工合同纠纷案件审理中，出现工程量的变化争议，绝大多数情况下是因为工程设计变更，虽然也有一部分是因为承包人超范围在设计图纸之外进行施工造成工程量发生变化，或者因为自己原因需要返工造成工程量增加，但这两部分所占的比例较小，而且只要发包人不予认可该部分，就不成为工程量争议的问题之列。按照建设工程施工合同规定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14 天以书面形式向承包人发出变更通知。

变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。只有履行完这些手续的工程量变更，才产生法律后果。承包人按照发包人的变更通知和有关要求，可以进行下列变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因设计变更导致工程量变化，双方可以通过多种书面形式予以确认。经双方签字认可的证明工程量变化的书面文件，经过举证、质证和认证后，都可以作为认定工程量变化的证据。

能够反映工程量变化的载体还体现在很多方面。主要的还有以下几种：（1）会议纪要。双方商量工程量方面的会谈形成的纪要，都是对某些问题作出决定，可视为对合同有关内容的一种补充。只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为直接证据使用，单方起草没有经过双方签字的会议纪要只有

再经过对方认可后，才可以作为证据使用。（2）工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工程量的变化。（3）来往电报、函件等。

这些书面文件往往可以证明发生变化的时间、原因等情况。而且，这些文件还可以说明双方就一些问题的交流信息，可以评价双方当事人对事情的观点和看法。（4）工程洽商记录。工程洽商记录中记载了工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况。（5）工程通知资料。发包人提供的场地范围、水、电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等，都是通过通知书的方式告诉承包人。

4．没有书面文件的工程量的认定。在工程量发生争议时，如果承包人举不出实际发生工程量变化的证据，只是提出要求按增加工程量结算工程价款的，在诉讼中不会得到人民法院的支持。一般情况下，发包人和承包人都在合同中约定了工程量清单，列明了工程涉及的所有工程项目的名称、建筑材料的数量和规格等。发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任；反之，承包人认为其实际施工的工程量多于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，也应当举出基于发包人变更设计导致工程量增加的证据。否则，就属于其自身超设计图纸范围施工或者质量未达到要求返工造成的工程量变化，不属于应当由发包人承担支付工程价款责任的基础。本条解释规定了一种情况，即在承包人能够证明其增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如双方往来记录、函件等材料，证明工程量变化系出自于发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。

需要注意的是，在承包人提出工程量变化不以工程量清单中列明的工程量作为结算工程价款依据时，所举出的证据原则上应当是书面文件等书证，但在发包人自己认可比如在诉讼中自认的涉及工程量变化事实的情形，也可以作为认定工程量变化的依据之一。

工程量发生变化后的总量确定，是一个事实认定问题。当承包人与发包人双方发生争执时，根据承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费用以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。

第二十条 ［逾期不结算的后果］当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

【条文主旨】

本条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果问题的规定。

本条规定实际上涉及以下几个方面的内容：（1）明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。（2）结算文件递交的方式必须是书面的。递交结算报告的不适用留置递交的方式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。承包人在法院起诉时要求按照结算文件结算工程款的，可以作为认定工程款数额的依据。（ 3）这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任。本条司法解释的内容与建设工程施工合同约定的内容侧重点不同，内容也有所区别，但意思是一致的，即对当事人的权利义务的确定。在这个问题上，对于人民法院来说，实际上更多的涉及对当事人一方举出的证据如何采信等相关问题。只要承包人举出的结算文件属于视为发包人认可的情形，人民法院就应当采信该证据，基于承包人的请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。

【理解与适用】 一、起草背景

从司法实践中看，工程款的结算依据问题，是建设工程施工合同中承包人与发包人之间产生争议最多的问题，可以说有90％以上的此类案件都不同程度地存在着工程款的争议问题。而之所以产生工程款争议，是因为承包人和发包人对结算文件发生争议。长期以来，对于拖欠工程款支付的依据问题，一直困扰着人民法院及时妥善地审结此类案件。在司法实践中，往往是当事人一方拿着合同约定的结算文件，请求人民法院按照结算文件中形成的工程款数额，判令对方当事人承担支付工程款的责任。而另一方当事人却提出异议认为，竣工结算文件是承包人单方作出的，没有经过中介机构的评估和鉴定，不能作为支付工程款的依据，需要对工程价款进行评估和鉴定。在不通过中介机构进行鉴定的情况下，按照合同约定的结算工程款的途径，主要就是指建设工程施工合同约定的结算文件。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，对于工程竣工结算的条款约定了相应的期限和程序等条件，当这些条件具备时，就应当产生相应的法律后果。因结算报告的递交手续不完备、不规范，使得承包人与发包人之间经常为是否提出和收到结算报告争执不下，容易引起履行结算程序的事实认定的困难。不少建设工程施工合同纠纷案件，当事人双方争议最大的便是工程价款的结算问题，而其中多集中在结算依据的争执上，有不少此类案件因为结算依据的不确定而导致案件审理期限的拖延，既增加了当事人的讼累，也给人民法院审判工作造成了被动。为了增强当事人的诚信意识，严格按照合同约定的内容履行，通过这次司法解释的形式进一步予以明确，就是为了强化这种合同中规定的责任，既便于及时、公正地解决当事人之间的工程款纠纷，同时也便于人民法院在审理此类纠纷案件时一体遵照执行。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

在通过中国法院网和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条的内容被列在第十四条，具体内容为：“发包方与承包方在起诉前已就全部或部分工程款结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持。”该条在最后定稿的文本中排在第二十条。

在征求意见过程中，本条的内容争议体现在如何确定当事人达成协议的

情况。提出的修改意见虽然是多方面的，但主要体现在如何确定双方结算工程款的依据上。

1．专家学者提的修改意见

在征求意见过程中，对于该条涉及的内容，专家学者表示赞同，普遍认为承包人与发包人在建设工程施工合同中约定的结算条件成就时，就应该按照结算文件进行结算。同时提出应该强调尊重当事人在合同中的约定的意思。结算依据的产生具有重要意义，通过司法解释的形式进一步强化当事人的合同意识，具有积极意义，有利于促进建筑市场的健康发育，必将产生良好的社会效果。

2．网民提的修改意见

在征求意见过程中，有的网民认为，承包人提出的结算文件是单方计算出来的，不具有公平性和客观性，在任何情况下都不应该作为结算依据。有的网民提出，承包人单方提出的结算文件如果得到发包人认可的，可以直接作为结算依据，如果提出异议的就应该通过鉴定程序解决结算依据问题。还有的网民认为，最高人民法院在网上公布的征求意见稿中设计的确定结算文件的思路，与建设工程施工合同格式文本的内容是一致的，符合建筑市场实际情况，应该予以坚持，并在司法解释中予以重申、明确。

有的网民建议，增加一条关于拖延结算与逾期完工的价格问题的规定。内容为：“工程合同价款有约定的按约定，约定不明的，按政府规定的工程定额标准结算；因发包人的原因导致工程不能及时结算的，遇定额取费标准上调时，则按新的定额标准结算，遇定额取费标准下调时，则按原约定的或合同签订时的定额标准结算；因承包人原因导致逾期完工的，遇定额标准上调时，则按原合同约定的或合同签订时的定额标准结算，遇定额标准下调时，则按新的定额标准结算。”提出这条修改建议的目的在于，制约工程合同履行中普遍存在的发包人拒绝或拖延结算的问题。在实务中，许多发包人为了达到拖欠工程款之目的，首先采取的对策就是不进行工程款结算。而从立法来看，对于逾期付款的违约责任有较为明确的规定，而对发包人拖延结算的行为没有规定具体的制约手段，因而许多发包人为了规避逾期付款的违约责

任干脆不进行工程款结算，使双方的债权债务长期处于一个不确定的状态，从而达到拖欠工程款之目的。工程款结算决算和支付应按有效合同的约定执行。发包方不得以自己的有利地位借故拖延和拒付。例如不得以需要领导或上级批准为借口,不得以所谓廉政协议或廉政合同为理由,更不得以需要等待审计部门审计或以审计结论为借口否定原合同的约定。

3．最高人民法院民一庭分析研究后整理确定的条文

最高人民法院民一庭在研究形成本条款内容的过程中，对于如何确定发包人的付款责任问题，曾有过比较大的争论，一度形成了几种不同意见。第一种意见认为，承包人提出的竣工结算文件只是单方统计并计算的工程价款凭证，不能作为工程款结算的依据，如果当事人有异议的，因涉及专门性、技术性问题，还是应当通过中介机构的鉴定结论作为确定工程款的依据。第二种意见认为，按照建设工程施工合同约定，承包人提出竣工结算文件通知发包人后，发包人在一定期限内没有提出异议的，就视为同意，应该以此结算文件作为确定讼争工程款项的依据，这是合同中约定的责任。第三种意见认为，在合同履行过程中，经常发生承包人坚持已经向发包人提出了工程竣工结算文件，发包人坚持没有收到承包人提出的工程竣工结算文件，在如何认定双方就工程竣工结算事项往来行为比较困难，在承包人提出竣工结算文件后是否还要发出催告等，需要明确规定。在本司法解释修改过程中，该条内容曾有过多种表述，有一稿表述为：“建设工程已经验收合格，发包方收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内经承包方书面催告无正当理由未予答复，承包方主张按照竣工结算文件结算工程款的，人民法院应予支持。”有一稿表述为：“建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在合同约定期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人主张按照竣工结算文件作为结算依据的，应予支持。”但最后在定稿时，考虑到催告程序既不是合同约定的程序，也不是法律规定的程序，在本条解释中如果强调催告程序，显然缺乏依据，所以最终没有采用这种写法，而是从正面明确了发包人逾期不答复也不结算的法律后果，对发包人拖延结算的行为规定具体的制约手段，这就是导致承包人提出的竣工结算文件作为结算工程款的依据。

三、需要注意的几个问题

1．竣工结算文件的形成和提出。作为行业规范和标准，按照建设部制定的建设工程施工合同格式文本规定的有关条款，竣工结算的过程大体如下：（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28 天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28 天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。

发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14 天内将竣工工程交付发包人。（3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。（4）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56 天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（5）工程竣工验收报告经发包人认可后28 天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。（ 6）发包人与承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按通用条款中有关争议的约定处理。⒆

2．本条解释中予以明确的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任。

本条解释是涉及逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，有专门条款规定了逾期不结算的法律后果，只要出现了合同中规定的发包人逾期不答复或者不支付工程价款的情形，结算依据就随之产生。

按照格式文本中通用条款的约定，发包人承担支付同期贷款的利息。

实践中，双方当事人发生争议的工程款结算争执点基本上都集中在结算依据的确定上。需要注意的是，当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现，不是外在的因素和力量加给双方当事人的。本条规定只是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确下来。

3．履行催告是否属于需要承包人履行的义务问题。在建设工程施工合同格式文本中，在规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任的同时，还规定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款的内容。从民法理论尤其是《合同法》规定来看，催告往往是一种产生一定法律后果的前提，而且有一个合理期限。但需要注意的是，在建设工程施工合同格式条款中，催告行为是与产生付款并承担相应工程款利息，在建设工程施工合同中是被同时规定的，也就是说，承包人向发包人进行催告并不是产生结算依据的前置程序，不是一个必经程序，发包人不得以承包人没有进行催告而提出抗辩。因此，没有必要将催告作为承包人应当履行的义务和确定结算依据的一个环节。当然，本条司法解释中没有规定催告作为确定结算依据的前置程序，但并不影响承包人向发包人就工程款支付事宜进行催告。

4．承包人递交竣工结算报告和发包人收到竣工结算报告行为的确认。按照建设工程施工合同约定，承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到竣工结算报告也必须给承包人出具书面的凭证。承包人仅仅口头告知发包人有关结算报告的内容等，是不产生导致结算依据的后果。而且如果仅仅是口头的单方告知，也会导致在日后发生工程款结算纠纷时举证的困难。承包人向发包人递交结算报告时，接收结算报告的主体如果是法人或者其他组织的，应当是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室

等负责收件的人签收或者盖章。递交结算报告的不适用留置递交的方式。承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按由其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，主张不应得到支持。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。

第二十一条 ［“黑白合同”的认定］当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【条文主旨】

本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。

本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容：（1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。（3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书

面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。

【理解与适用】 一、起草背景

长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因履行合同发生纠纷诉至人民法院时，常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据《合同法》和《建筑法》等法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。本条的规定，就是为了适应审判实践中的现实问题解决的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

自2002 年3 月起，最高人民法院民一庭就启动本司法解释的起草工作，先后在北京、广东、安徽、贵州等地召开各类座谈会十多次，反复听取了各级法院和人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专

家学者和鉴定中介机构等各方面意见。本条规定的内容始终是重点研究的问题之一。在《人民法院报》和中国法院网上征询社会意见过程中，本条内容属于被提及以及提出修改意见最多的条款之一。对这一问题如何解决，受到社会各界的关注，特别是受到建筑施工企业的高度关注。在本司法解释起草过程中，建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议。

在通过中国法院网和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条列为第六条，具体内容为：“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”该条在最后定稿的文本中排在第二十一条，具体内容也作了较大的改动。

在征求意见过程中，本条的内容属于备受关注且争议较大的问题之一。 1．专家学者提的修改意见

在讨论该条文时，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线。多数学者认为，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。

2．网民提的修改意见

（1）有的网民提出，应该强调有利于承包人的情形。在某一承包人与发包人串通的情形下，存在两份合同，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。

（2）有的网民提出，征求意见稿中对发包人利用招标时的地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同问题“应认定招标时签订的合同有效”。但是，对于承包人在把该工程揽到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期等方式，强迫发包人再签订另一份在工

程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。对既签订有建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同（示范文本），又签订有非示范文本合同的，应认定正规的示范合同文本有效。

（3）有的网民提出，根据《招标投标法》规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同效力如何？又如：中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款效力又如何？

（4）有的网民提出建议，将相关内容修改为：“发包人与承包人就同一建设工程公开签订了建设工程施工合同外，又签订了另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”否则，按原规定，则当事人无法举证证明。

（5）有的网民提出，本条为强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包人以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订”这样一个前提，这样的规定承包人的举证责任加大，致使承包人在主张与发包人另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包人的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包人的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包人的目的。

根据《招标投标法》的规定，这种发包人与承包人签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包人的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。

根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条、第五十九条的规定，招

标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。

因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包人是否受发包人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。

因经济生活实践中出现“阴阳合同”的原因，有可能是发包人利用优势地位强迫承包人签订的，也可能是发包人和承包人双方相互恶意串通自愿达成的，故建议将本条内容修改为：

“发包人利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设施工合同外，又与承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”“ 发包人与承包人相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

（6）有的网民建议修改为：发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定无效的，人民法院应予支持。人民法院作出该合同无效的认定后，发包人与承包人权利义务适用招投标时签订的合同。作这样修改的理由是：1．征求意见稿实际上确定了四个适用条件,实践中无法就目的、利用优势地位、强迫等事项进行举证;2．司法实践中,虽然符合上述条件,承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”起诉拖欠工程款,不一定诉请认定合同无效,双方可能对合同效力并不持异议，按照不告不理原则,

人民法院不必主动认定招投标合同的有效性。

（7）有的网民建议修改为：“以排挤其他投标人为目的，承发包双方就同一建设工程除中标后公开签订的建设工程施工合同外，又签订另一份在工程价款的数额、支付期限、工期或质量等级等方面与中标签订的合同不一致，且有利于发包人的建设工程施工合同，或者承包人向发包人作出类似的书面承诺，人民法院应当认定该另一份合同或承包人的承诺无效。”

主要理由：一是为排挤其他投标人而签订所谓“阴阳合同”往往是承包人和发包人双方在招投标阶段互相串通的结果，并不一定存在发包人对承包人的强迫，况且征求意见稿中限定的“强迫”在实践中很难举证证明。二是为达到排挤其他投标人的目的，有时，承包人和发包人双方并不签订“阴合同”，而是通过承包人向发包人作出类似的书面承诺的形式出现，比较隐蔽。（ 3）直接规定承发包双方在招标投标时公开签订的合同有效似有不妥。因为公开签订的合同是否有效，不能仅因其系在招标投标时公开签订的而简单认定，还要审查其签订的程序和内容是否不违反法律和行政性法规的全部强制性规定。而“阴合同”或者承包人向发包人作出的类似书面承诺因违反《招标投标法》第三十二条第一款、第二款的强制性规定而当然无效。

发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同（建议增加:“应当认定该合同为无效合同”）。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。

（8）有的网民建议该条内容修改为：发包人就同一建设工程与承包人按中标条件签订建设工程施工合同后，又与承包人另行签订工程范围、工程价款、工期等方面与中标条件不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，若承包人按中标条件提出主张，人民法院应支持承包人的主张。建议作如此修改的理由是：“排挤”、“利用优势”、“强迫”等在实践中均难以认定。

（9）有的网民建议修改为：以排挤其他投标人为目的，发包人与承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施

工合同的，未中标的投标人可以在该施工合同签订后6 个月内向人民法院申请撤销该施工合同，或同时申请将该工程施工合同授予最能适合评标条件的投标人。

发包人利用自己在签订合同中的优势地位，胁迫承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，承包人应当在合同签订后一年内申请人民法院撤销该合同，或同时申请人民法院按照招标投标文件规定重新确定合同双方的权利义务。

本条以“排挤”为前提，限制范围过窄。本条中的“强迫”不容易确定，实践中承包人为获得承包资格，往往是“自愿”变更合同。

（10）有的网民提出，第六条关于阴阳合同的规定与《招标投标法》第五十九条在逻辑上有矛盾，该条规定的法律责任是明确的。

3．分析研究后确定的条文。最高人民法院民一庭在研究归纳社会各界提出的修改意见后，形成了目前的条文。该条文简明扼要，强调当有两个不同版本的合同时，以经过备案的中标合同作为结算工程款的依据，删去了原来向社会各界征求意见时所提的排挤为目的，利用优势地位，强迫签订有利于一方的建设工程施工合同等条件。考虑到不少网民提出，发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定无效的，人民法院应予支持。人民法院作出该合同无效的认定后，发包人与承包人权利义务适用招投标时签订的合同。因为司法实践中,承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“黑合同”起诉拖欠工程款,不一定诉请认定合同无效,双方可能对合同效力并不持异议。按照不告不理原则,人民法院不必主动认定招投标合同的效力，对涉及的合同效力问题均不涉及，可只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。应该说，这一条是吸收采纳社会各界意见比较多的条款，是集体智慧的结晶。

三、需要注意的几个问题

1．“阴阳合同”或者“黑白合同”的表现形式。实践中的“阴阳合同”或者“黑白合同”表现形式各异，当事人为了规避法律规定和行政监管，经

常在合同的变更和文本上下功夫，打擦边球。有的招投标中标前后分别签订一份合同，表面上符合招标投标规定的一份合同报给主管部门备案，而私下签订的一份合同却是双方真正履行的合同。还有的在投标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和行政监管。“阴阳合同”或者“黑白合同”往往容易造成与变更合同的界线相混淆，给司法实践造成复杂的情况，导致人民法院对案件难以及时审结。

2．招标投标活动应当遵循的原则。按照《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等有关法律规定，招标投标活动应当遵循公开、公正、公平的原则。招标投标程序包括招标程序和投标程序。招标程序大致为：一是进行招标前的准备阶段，包括建立招标机构和制定招标规则；二是发布招标公告阶段；三是资格审查阶段；四是发售招标文件阶段；五是开标、评标、定标阶段。投标程序大致为：投标前的准备阶段，包括收集投标信息和资料，了解招标法律和法规，组成招标小组等；二是投标的询价阶段；三是投标定价阶段，包括核算投标各项成本和确定报价；四是进行投标书的制作阶段，包括投标书的编制和投送标书；五是竞标阶段。

所谓公开原则，是指进行招标投标活动的有关信息要公开，招标方应当在新闻媒体上刊发广告或者其他适当方式，发布建设工程招标的信息，并在公开提供的招标文件中，载明招标工程的主要技术要求以及对招标人资格要求内容，使所有符合条件的建筑企业都有机会参与投标竞争。招标投标活动的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期，开标的时间、地点以及评标定标的标准、方法等，都予以公开，不允许“暗箱操作”。遵循公平原则，要求招标投标双方严格按照公开、公正的原则办事，以正当的手段开展招标投标活动。坚持公正原则，就是要求严格按照既定的评定标准评标和定标。在严格遵循上述原则确定的中标合同，无论是对招标人还是投标人，也无论是对其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。因此，必须以中标合同作为确定享有权利和履行义务的基础和依据。

3．关于以中标合同作为结算依据的基本法律规定。实行招标投标，可以有效地提高经济效益，保证项目质量，保护国家利益、社会公共利益和招

标投标活动当事人的合法权益。

招标的最大特点是，让众多的投标人参与竞争，通过优择劣汰的筛选，以最低或者较低的价格获得最优的货物、工程或者服务。在西方国家，在政府及公共采购领域普遍推行招标投标制度。

在我国，对于不按招标文件和投标文件签订合同应当承担什么样的法律后果的问题，《招标投标法》的相关条款中有明确的规定。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和招标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

这些规定，涉及当事人不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立背离合同实质性内容的协议，而应承担什么样的法律责任问题。招标人与中标人通过更为隐蔽的方式，签订另外一份合同来规避招标的目的，双方在形式上按照招标文件和中标人的投标文件签订一份合同，但却在中标合同之外签订背离合同实质性内容的协议。从行业标准方面看，所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等合同主要条款。按照《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。该条还规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。关于合同内容的法律规定，1985 年制定的《经济合同法》第十二条规定：经济合同应具备以下主要条款：一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；二、数量和质量；三、价款或者酬金；四、履行的期限、地点和方式；五、违约责任。该条还规定，根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。可见，《合同法》规定的合同内容比较详细。但前后两部有关合同的法律中都没有规定

实质性条款。实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人签订的与招标合同不一致的合同在实质性内容方面相背离的话，《招标投标法》一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度。

对于招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，有关行政监督部门应当责令双方在一定期限内予以改正，要求他们严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已经签订中标合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议予以废止，当事人应当严格按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。这些规定，也是司法解释本条款确定以备案的中标合同作为结算工程价款依据的基本法律依据。

4．关于签订在实质性内容方面不一致的两份合同的三个时间点问题。从实践中看，出现两份内容不同足以构成认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”条件的合同，在签订的时间上呈现出多种情况。有一种观点认为，被称为“黑合同”或者“阴合同”的签订时间只能是出现在被称为“白合同”或者“阳合同”之后，在此之前签订的与中标合同内容有实质性改变的合同，或者与中标合同同时签订的内容有实质性改变的合同，都不能将在同一工程上并存的两份合同称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。实际上，从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。至于当事人之间是在中标之前还是在中标之后签订的目的在于规避中标合同的，都不影响对合同性质的认定。

5．关于如何确定“实质性内容不一致”的问题。根据我国有关合同的法律规定，合同条款涉及的内容很多，而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。到底哪些内容属于实质性内容，目前在我国法律上没有明确界定，在学界解释方面虽提法上不尽一致，但形成了主流观点，几近通说。当然，合同的实质性内容条款也因具体合同种类不同而有所不同。

本条解释最终采用“合同实质性内容不一致”的提法，是从《招标投标法》中的提法借鉴而来，不将合同的全部内容变化作为区分“黑白合同”或者“阴阳合同”的界线。

之所以将合同性内容列为影响合同性质的范围，是因为工程价款、工程质量和工程期限等三个方面内容对当事人之间的利益影响甚大。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。所谓价款，是有偿合同的主要条款，是取得标的物应当支付的代价。而工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承办人为其施工建设的代价。所谓工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。

6．关于如何把握认定“黑白合同”或者“阴阳合同”的签订与合同变更情况的界线问题。从《合同法》理论上讲，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。我国《合同法》中也对合同的变更作了明确规定。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界线，准确区分“黑白合同”或者“阴阳合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化，主体的变更是指新的合同主体替代原合同关系的主体，因债权和债务变更的不同而分别属于债权转移或者债务转移的情形，归入合同的转让更为贴切。狭义的合同变更属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系

仍然继续存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名行签订“阴阳合同”或者“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”的情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况。根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外，在确定区分界线时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定。这里存在一个法官自由裁量权的行使问题。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。

7．关于招标后合同备案的性质问题。这个问题涉及招标合同备案是不是必经法定程序，也就是说，招标后合同备案属于一种什么样的法律行为。这里所指的招标后合同备案，都是按照规定必须进行招标项目的范围，即强制招标的范围。这些招标项目，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，因此法律规定必须采用招标投标方式是非常必要的，体现了国家对这类民事活动的干预和监督。而为了达到有效地监督这些项目的招标投标情况，及时发现实施过程中可能存在的问题，规定由招标人向国家有关行政监督部门提交招标投标情况

的书面报告，是很有必要和有效的措施。

需要注意的是，由招标人向行政监督部门将招标情况和中标合同提交书面报告备案，并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效。除法律另有明确规定的中标合同外，中标合同备案都不是合同生效的条件，但在有多个合同文本时，都是确定中标情况的依据。可见，尽管将中标合同备案不是合同生效条件，但属于政府有效监管手段，有利于维护交易规则和交易秩序，本司法解释明确规定以经过备案的中标合同作为结算工程款依据，就是基于以上考虑。

8．关于“黑白合同”的工程款结算问题。当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违反《招标投标法》规定，严重干扰建筑市场秩序的不正当竞争行为。由于“白合同”是经过招投标法定形式确认的，未经法定形式不得修改变更，因此，即使“黑合同”签订在“白合同”之后，亦不能视为对“白合同”的变更，不能以此作为结算工程价款的依据。应当明确的是，中标合同也准许当事人变更合同内容，只要符合《合同法》第五章规定，就应当准许当事人双方变更中标合同的内容。《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，据此，中标合同不应再行进行实质性内容变更，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。本条司法解释确定的上述原则，其积极意义在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。

第二十二条 ［按固定价款结算］当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

【条文主旨】

本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。

在我国建筑实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程

款结算方式也多种多样。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

【理解与适用】 一、起草背景

在审判实践中，有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为，合同中约定的固定的工程价款与工程量不符，需要委托中介机构对工程价款进行鉴定、评估、审计或者审价，另一方当事人认为合同中已经约定了固定的工程价款总额，不需要再进行鉴定、评估、审计或者审价等。如何处理这种情况，在我国民事审判实务中，曾经出现多种做法。有的审判人员根据当事人申请，撇开当事人在合同中的约定，委托中介机构对工程造价进行鉴定、评估、审计等。有的审判人员根据当事人在合同中的约定，按照约定的工程价款数额确定发包人应当支付的工程款。有的审判人员采取对未变动的部分按照合同约定进行处理，对变动的部分委托中介机构进行鉴定、评估、审计，区别对待。实践中的做法五花八门，极不统一。如何正确对待当事人在建设工程施工合同中约定的固定价款，需要统一认识，明确界线。本条规定就是在这种情况下起草的。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

在通过中国法院网和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条列为

第十一条，具体内容为：“建设工程施工合同约定工程款一次包定，一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工程款的，不予支持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”该条在最后定稿的文本中排在第二十二条，具体内容也作了比较大的调整，并在司法解释文本中首次采用了“固定价”的概念。在行业习惯中，把“固定价”俗称为“包死价”、“一口价”。

在征求意见过程中，本条的内容争议不是很大，提出的修改意见也不多，但对如何表述也曾经出现过不同的文本。

1．专家学者提的修改意见

在征求意见过程中，绝大多数专家学者基本同意采用现行的写法，认为既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知，并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。按照固定价结算工程款，体现了公平原则，有利于防止出现不正当竞争的行为。同时，有的学者提出，当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，需要确定一个原则调整双方当事人的利益，不致双方当事人的利益失衡。对于如何解决这一问题，有的学者认为，因为双方当事人履行合同的条件与签订合同时的条件相比，已经发生了变化，如果仍然按照原合同约定的固定价进行工程价款结算，就显失公平，应当适用情势变更原则，对双方约定的固定价进行调整；有的学者认为，当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但适用情势变更原则显然与我国现行的法律规定不相一致，该原则在《合同法》起草过程中曾被提及，后来在最后通过时被删除，可见没有在立法上得到认可。通过司法解释来确定在立法上没有得到确认的重大法律原则，有悖法律规范性文件的制定规则。从目前的实际情况出发，还是适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。

2．网民提的修改意见

一些网民提出，当事人双方在合同中约定了按照“一次性包死”、“一次

性包定”、“平方米包干”等固定价格条款的，应当严格按照合同约定结算工程款，因为在承揽工程时承包人与发包人双方应当预见到工程建设过程中的各种风险。有的网民提出，虽然双方在合同中约定了“一次性包死”“ 一次性包定”“ 平方米包干”等固定价格条款，但在履行合同过程中，情况发生了变化，而这些变化是双方当事人意志以外的因素所致，此时如果继续按照原合同约定的价格履行合同，则显失公平，应该适用情势变更原则，允许当事人对工程款结算问题进行变更。

3．分析研究后确定的条文

针对社会各界提出的修改意见和建议，最高人民法院民一庭在概括总结时，注意强调从正面突出合同约定按固定价格结算工程款的，当事人一方主张对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。在修改过程中，曾有一种观点认为，如果双方当事人同意鉴定的可以作为“除外”条款。考虑到当事人约定的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不予以同意。还有一种观点认为，在合同约定固定价的情况下，当事人一方提出按照其他计价方法结算工程款的，人民法院不予支持。考虑到当事人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价结算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解释中点出不支持当事人提出通过鉴定方式确定结算工程款的意思，当然包括不支持当事人一方采取其他方式结算工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，都属于要求不按固定价结算工程款的行为，当事人为此提出相应的申请的，人民法院一律都不予支持。关于专家学者提出是适用情势变更原则还是适用公平原则来调整双方当事人的利益问题，考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但适用情势变更原则确实与我国现行的法律规定不相一致，在司法解释中予以明确，不是很合适。从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。但这层意思也没有在本条解释中明确规定，只是没有排除这一原则，实际上

包含了这层意思。最后，形成了目前的条文。

三、需要注意的几个问题

1．关于工程造价构成和确定的问题。建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。它由建筑安装工程费，设备、工器具购置费、工程建设其他费和预备费以及税金组成。从另一个角度看，工程造价又可分为单位工程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价；从阶段划分，工程造价又可分为可行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的结算造价。建设工程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定，表现为以下三种形式：（ 1）固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。在可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（ 1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 小时；（ 4）双方约定的其他因素。双方在合同中需要对工程价款的计算问题作出明确约定。在不同的工程种类中，工程造价的计算方式是不一样的。如为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造价，如按初步设计总概算投资包干的，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）作为工程造价；如按施工图预算包干，则以经审查后的施工图总概算或者综合预算价作为工程价款；如果一时不能计算出工程价款，尤其是按照施工图预算加现场签证以及据实结算的工程，即使不能事先确定工程价款，也需要在合同中明确规定工程价款的计算原则，如执行哪一年的定额，适用什么样的计算标准，以及如何签证和审定工程款等。

2．关于建设工程固定价表现的形式问题。承包人与发包人双方在合同

中约定采用固定价结算的形式一般有两种，一种是价格固定（即包干价），一种是面积固定单价包干。前者如就某一工程固定为1000 万元，后者如每平方米600 元、总面积10000 平方米等。在实践中，约定合同包干的内容多样。但总的意思是清楚的，在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整。或者是约定的工程总价款还是通过约定的单位面积平方米包干，都是可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，不需要专门委托中介机构鉴定确定结算的工程款。

3．关于按固定价结算与分配利益风险关系的问题。实践中，经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承包人认为这样不但不能赚得利润，而且在干完一个工程后还得赔本；大多数发包人认为，按照合同约定的固定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也有的发包人认为，原来合同约定的固定价格偏高，实际履行合同过程中工程量发生了变化，承包人所做的工程比合同约定的要少，故应该通过鉴定等方式确定据实结算工程价款。有的观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件方式了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价的付款责任。实际上，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。情势变更适用于变更或者解除合同的事由。我国《合同法》起草过程中曾经提及情势变更原则，但在最后审议通过的《合同法》中没有规定。在英美法中，情势变更原则适用的条件是，在合同订立后，因发生情势变更导致合同目的受挫，应确定当事人之间所约定的条件不成就，从而使当事人的债务被免除。在大陆法中，一般承认情势变更原则，认为情势变更可导致变更或者解除合同的效力。在我国，虽然法律上没有规定情势变更，但在学理上通说认为，情势变更原则旨在消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以在公平的基础上得到实际履行，或者依据诚实信用原则解除

合同。⒇可见，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，在目前我国民事法律没有明确规定的情况下，显然一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配的。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以适用民法中的公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。但也应当慎重适用公平原则。

从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看，都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡，总是觉得对自己不利。当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合同当事人也会发生变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。做这样规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。

4．关于一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理的问题。承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的是申请鉴定机构进行鉴定，有的是要去评估部门进行评估，有的是申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条司法解释排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，不对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

第二十三条 ［可以不全部鉴定］当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

【条文主旨】

本条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定时才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。同时，缩小鉴定范围，也可以避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决，把法律赋予人民法院的审判权转移由鉴定机构行使，避免出现鉴定结论不公正，法官又难以纠正的情况发生。

【理解与适用】

一、制定本条解释的背景情况 1．有关鉴定的法律规定

《民事诉讼法》第六十三条规定：证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘查笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。上述规定表明，鉴定结论七种法定证据中的一种，依法产生的鉴定结论具有证据效力。是否鉴定的决定权在人民法院，鉴定机构和鉴定人在接受法院委托进行鉴定时享有相应的诉讼权利。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担承担举证不能的法律后

果。第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重非法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补偿质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十八条规定：一方当事人委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。最高法院司法解释对《民事诉讼法》有关鉴定的规定作出相应详尽的解释。

长期以来，《民事诉讼法》未对司法鉴定作出可供遵循的具体规定，实践中司法鉴定的作法不尽统一，缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定、多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、不公平的问题十分突出。证据规则针对这一情况作出相应的规定，对规范司法鉴定行为起到至关重要的作用，应当说功不可没。鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，除个别情况下，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。鉴定应当适用举证责任的一般规则。启动鉴定应以当事人自行协商为主，只有在协商不成情况下，法院才能够依职权指定鉴定。证据规则规定了重新鉴定的条件，只有在不具备鉴定资格或者鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许重新鉴定。证据规则还对鉴定书提出基本要求，审判实践中鉴定书常常存在各种各样的缺陷，造成鉴定结论没有意义或者质证困难。

上述法律和证据规则的规定，也是制定本条的依据，只有先了解上述法

律和司法解释规定精神的前提下，才能充分、全面了解本条的含义。

2．制定本条解释的考虑

在很长一段时间以来，建设工程施工合同纠纷案件的审判实践中，许多案件涉及鉴定问题，鉴定中存在许多不规范现象，最终导致判决结果不公。主要体现在：

第一，鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不规范。法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有法定鉴定的主体资格。针对鉴定主体资格，建设部分别于2001 年1 月21 日和1 月25 日分别颁布《造价工程师注册管理办法》和《工程造价咨询单位管理办法》两个部颁规章。《工程造价咨询单位管理办法》将工程造价咨询单位定义为：接受委托对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的中介组织和咨询服务单位。将工程造价咨询单位分为甲级、乙级两种，明确规定两级鉴定机构的条件。还明确规定,禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。《造价工程师注册管理办法》规定：造价工程师是指经全国造价工程师执业资格统一考试合格，并注册取得《造价工程师注册证》，从事建设工程造价活动的人员。未经注册的人员，不得以造价工程师的名义从事建设工程造价活动。造价工程师只能在一个单位执业。造价工程师的执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。

司法实践中，许多工程造价或者工程质量鉴定在主体方面存在的缺陷，主要体现在：鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定的主体资格、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上的鉴定机构兼职、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人员借用具有法定资质的鉴定机构或者鉴定人员的名义从事鉴定活动等。

第二，工程造价鉴定的程序不规范。一般讲，工程造价鉴定中，对当事人一方或者双方送交鉴定机构鉴定的材料应当质证未质证，对一方或者双方当事人提出的疑问合议庭没有主持开庭请鉴定人出庭答疑，有足以否定全部或者部分鉴定结论的其他证据鉴定机构及法官未采信也未说明理由，鉴定结论上签章或者签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等，都属于工

程鉴定程序不规范行为。

鉴定机构主体存在的问题，本质上也是诉讼程序存在缺陷，严格按照程序法规定进行工程造价鉴定，既可以保障当事人的诉讼权利，也相应保障了当事人的实体权利。司法实务中，多数法官对建设工程施工合同中的专业技术方面知识掌握的有限，我们也不能要求每一个法官都成为建设工程方面的专业人才。工程造价鉴定本身是诉讼活动的组成部分，工程造价鉴定结论属于证据的一种。法律规定法官在诉讼活动中居于主导地位，在工程造价鉴定活动中也不应例外。法官的职责在于把握和保障鉴定程序合法，鉴定结论公正、合理，法官只有注意把握程序，充分体现诉讼的独立价值，通过程序公正才能够实体公正。具体讲，法官在委托鉴定或者依职权指定鉴定时，应当注意以下问题：应当在一方或者双方当事人提出申请鉴定机构或者鉴定人员回避时，法官依法认真审查当事人提出的申请是否符合《民事诉讼法》第四十五条～第四十九条的规定。法官应当对当事人递交的送检材料进行质证，不应擅断。

在当事人对鉴定结论提出的异议时，法官应当邀请鉴定人员出庭答疑。鉴定机构在鉴定结论中，应当对鉴定过程、鉴定依据、鉴定采用方法及鉴定适用的标准作出说明。法官应当对鉴定结论与人民法院委托书记载的委托事项是否一致进行程序审查。实践证明，不公正的鉴定结论往往是程序上的缺陷造成的，工程造价鉴定的程序公正是实体公正的前提和基础，所以，在工程造价鉴定中强调程序公正具有特殊的意义。

第三，鉴定机构作出鉴定结论的依据不足。主要是指：鉴定适用的方法或者标准与合同约定不符、鉴定适用的标准或者方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用的标准违反国家规定的强制性标准等。司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件鉴定主要是两种鉴定，一是工程造价鉴定，二是工程质量鉴定。实体上讲，容易出问题的方面主要是工程造价鉴定中出现重大漏项、对施工工程量计算错误、质量鉴定标准适用错误。

从实务上看，各级法院在审理建设工程纠纷案件采用鉴定方式确定工程

价款和工程质量缺陷的情况很多。一些鉴定结论不公平，当事人及社会各界对此反应十分强烈，应当引起各级法院足够重视。有些法官在司法鉴定过程中对鉴定过程缺乏控制，其实际是将国家赋予人民法院的审判权交由鉴定机构行使，将鉴定结论作为判决主文直接采信，这些作法直接违背了《民事诉讼法》和最高法院的有关司法解释规定，应当坚决予以纠正。此外，鉴定时间长、成本高，鉴定本身就会造成当事人损失扩大，故，鉴定应当慎用。不鉴定的可以查清事实的，不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查清事实，不应对全部事实鉴定，即是按照这一原则制定了本条规定。

二、条文解析

1．鉴定和鉴定结论概念

最高人民法院于2001 年11 月16 日颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。从民事诉讼的角度讲，“鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题，制定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面结论意见的活动。”［21］著名学者王利明教授认为：“鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动的内容。既然法律规定当事人提出主张就负举证责任，当然容许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院聘请鉴定人，法院才可以依据职权聘请或指定鉴定人。剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在此种做法无法使法官保持独立与中立。”

有关鉴定结论的概念。［22］有学者认为“鉴定结论是由具有科学、技术、工艺等专门知识的人，根据司法机关的指派或者聘请，对诉讼案件中需要解决的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见”［23］。还有学者认为“鉴定结论是在诉讼前或诉讼中，鉴定人根据法定职能，经当事人的申请以及法院的指定，运用专业知识、经验、技能、工艺以及各种科学

仪器、设备、技术和手段对专门性事项或问题进行鉴定后得出的结论”［24］

2．条文释义

本条第一层意思，即是当事人对建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实有争议的，只对争议事实进行鉴定。首先，本条属于倡导性条文，倡导的重心在于“只对争议事实进行鉴定”，不倡导对全部案件事实进行鉴定。其次，鉴定的内容为工程质量或者工程价款等部分争议事实，而不是全部案件事实。工程质量争议包括：工程质量竣工验收是否合格、施工过程中已完工程是否存在质量缺陷、是否存在将不合格的建设工程作为合格工程验收、已经验收合格的建设工程是否存在工程质量缺陷等。工程价款争议包括：发包人是否欠付承包人工程价款，欠付的数额等。一般情况而言，工程质量纠纷与工程价款纠纷是在一个案件的两个方面。承包人请求发包人支付欠付工程价款，发包人以建设工程存在质量缺陷为由请求承包人支付违约金，以期达到抵消、吞并承包人请求支付工程价款的诉讼请求；根据发包人就工程质量提出的诉讼请求内容的不同，有的构成反诉，有的构成答辩。第三，“只对争议事实进行鉴定”是本条的核心，制定本条旨在减少鉴定次数，缩小鉴定的范围，如当事人只对房屋屋顶、墙面是否存在渗漏存在争议，鉴定应当只针对这一争执焦点进行，而不应对其他质量方面如墙面是否存在开裂进行鉴定。第四，只有在具备条件时才能启动鉴定程序。对不具备鉴定条件的建设工程质量纠纷和工程价款纠纷，不应鉴定，而应当通过本解释的其他规定解决。如施工中在某一阶段工程存在质量问题，现工程已经完工，争议的质量缺陷已经不具备鉴定条件。在这种情形下，人民法院应当查清事实，如认定存在质量缺陷，可通过减少工程价款或者承包人承担合理修复费用的方式解决，不宜再委托鉴定机构鉴定。

综上，本条第一层的核心意思在于：人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对工程质量和应付工程价款有争议的，能不鉴定的尽量不鉴定，能少鉴定的尽量少鉴定。

本条的第二层意思，如不对全部事实鉴定，争议事实不能确定，或者双方当事人同意对全部事实鉴定的除外。主要内容是对前一层倡导观点的但书

部分。虽然大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实，无需对案件的全部事实鉴定；但少数案件只对争议事实鉴定，还不能查清案件争议事实，需要对全案事实鉴定。如建设工程施工合同解除后，对已完工程未经验收，承包人请求发包人支付工程欠款，发包人对已完工程存在质量瑕疵为由进行抗辩。

本解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求减少工程价款的，应予支持。修复后的建设工程经验收验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由此规定看出，合同解除后，已完工程质量是否合格是发包人应否支付工程价款的前提条件；只对部分工程质量鉴定无法确定全部工程是否合格，应否支付工程价款。如没有其他证据证实已完工程质量合格，应对全部工程鉴定；如合格，按照约定支付相应工程价款；如不合格，按照修复后建设工程能否达到合格来决定发包人是否支付相应工程价款。据此，这种情况下，应当对全部工程质量是否合格进行鉴定。另一种情况是：双方当事人同意对全部案件进行鉴定的，应当尊重当事人的意思表示。如上所述，本条倡导的是“只对争议事实进行鉴定”，其目的在于降低诉讼成本，缩短诉讼时间，充分保护当事人权益，避免给当事人造成讼累；但如果当事人愿意对全部案件事实鉴定，愿意承担诉讼成本及诉讼风险，人民法院应当充分尊重当事人的意见，按照双方当事人的真实意思对全部案件事实鉴定。

第二十四条 ［建设工程不适用专属管辖规定］建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

【条文主旨】

本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定。明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为

地或者被告所在地人民法院管辖。

【理解与适用】

一、建设工程施工合同的性质 1．建设工程施工合同的概念

《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款。由上述法律规定可以看出，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。

2．建设工程施工合同的性质

根据上述法律规定能够看出，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，一般承揽合同的标的物为动产；建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。在一些国家的立法例中，建设工程施工合同适用承揽合同规定，除个别条款外，不再另行作出规定，如《德国民法典》中“承揽契约”部分共20 条，其中只有2 条对建设工程施工合同作出特殊规定，其他均适用承揽合同规定。我国台湾地区的学者认为，“称承揽者，谓当事人约定，一方（承揽人）为他方（定作人）完成一定之工作，他方待工作完成，给付报酬的契约。承揽之标的，系以承揽人为定作人完成一定的工作，而达成一定的结果。包括建造房屋、修建漏水屋顶、粉刷油漆、冲洗照片、影印文件、雕刻图章等”。［ 25］

二、建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖，不适用专属管辖有一种观点认为，建设工程施工合同纠纷案件属于因不动产纠纷提起的诉讼，

应当适用专属管辖规定。理由是：

建设工程施工合同纠纷案件属于房地产案件，是因不动产发生的纠纷。虽然具有承揽的特征，但加工承揽的标的物是建设工程，属于不动产。在《合同法》分则部分，建设工程合同与承揽合同是分别规定在独立的两章中，建设工程合同包括施工合同、勘察合同、设计合同三种，均属为建设房屋而订立的合同，因此发生的纠纷应属因不动产提起的纠纷，应当适用专属管辖规定。《民事诉讼法》第三十四条规定：下列案件由本条规定的人民法院管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。依照上述规定，建设工程施工合同应当由建设工程所在地人民法院管辖。

另一种观点认为，建设工程施工合同属于承揽合同，适用一般地域管辖原则，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，除“建设工程合同”一章的特殊规定外，还应适用“承揽合同”一章规定，正因为二者属同一种性质的合同，才能够适用相同的法律规定，《合同法》将二者视为同一种性质的合同。建设工程合同属于承包合同，一般情况而言，履行合同时间长、内容复杂、不宜就某一内容单一计价而采用承包方式，承包合同实质是复合合同。哪种方式适合采用承包方式，一般是法律明文规定的，如农村土地承包合同、国有中小企业承包租赁经营等。承包合同作为复合合同是由多个合同组成的，如按照施工阶段可将建设工程施工合同划分为设计合同、勘察合同、施工合同，按照不同类型划分，可将建设工程施工合同划分为建设工程物资采购合同、建设工程保险合同、建设工程担保合同等，按照合同履行阶段划分为总承包合同、专业技术分包合同、劳务作业分包合同、转包合同、违法分包合同等。一般情况而言，建设工程施工合同并不涉及建筑物所有权，只对建筑物建设和安装作出约定，属承揽性质。承揽合同应当适用《民事诉讼法》第二十四条规

定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。

三、建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十条规定：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。如前所述，建设工程合同属于特殊的承揽合同。承揽合同的“加工行为”，在建设工程施工合同中体现为施工行为。承揽合同中的“加工行为所在地”，在建设工程施工合同中表现为建设工程所在地。本条规定“以施工行为所在地为合同履行地”的规定与最高法院司法解释加工承揽合同“以加工行为地为合同履行地”的规定是一致的。这样规定便于人民法院审理案件，查清事实。如受诉法院所在地与建设工程分离，必然会增加受诉法院的工作负担、给一方当事人造成讼累，不符合“两便原则”（即便于人民法院审理和便于人民群众诉讼）；以施工行为地为合同履行地，符合《民事诉讼法》规定，也符合“两便原则”。按照《民事诉讼法》第二十四条规定，除合同履行地为管辖地外，被告所在地也可能成为管辖地。此外，按照《民事诉讼法》第二十五条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。

第二十五条 ［总承包人、发包人、施工人为共同被告］因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

【条文主旨】

本条是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定。因建设工程质量纠纷的涉诉案件，发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告。法律规定总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任，在程序上应当表现为共同被告。总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应当按照《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责；出现质量缺陷时承担连带责任，在程序上表现

为共同被告。

【理解与适用】

一、总承包人、分包人、实际施工人的概念和相互关系

《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建设工程施工合同总承包合同，而不是建设工程总承包合同。

为了便于掌握建设工程施工总承包合同的概念，先介绍以下建设工程总承包合同的概念。建设工程总承包合同是指“从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受发包人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等对发包人负责”［26］。《合同法》第二百七十二条规定：发包人可以总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。《建筑法》第二十四条规定：提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位；但是，不得将一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中指出：工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程项目组织实施方式。积极推行工程项目总承包和工程项目管理，是深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要措施；是勘察、设计、施工、监理企业调整经营结构，增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会主义市场经济发展和加入世界贸易组织后新形势的必然要求……。建设部起草的《建筑法（修订征求意见稿）》第三十九条规定：国家推行建设工程总承包。发包单位可以根据工程性质将勘察、

设计、施工、采购、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。工程总承包单位依法进行分包的，由工程总承包单位自行确定发包方式。

建设工程施工合同是指“根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动”［27］。承包人在取得建设工程施工合同承包权后，经发包人同意，常常会把项目中的某些工作发包给其他单位，通过订立分包合同来实施。实施分包合同的承包人为分包人，而直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。发包人与施工总承包人签订的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签订的合同为分包合同。本条所称的总承包人为施工总承包合同的承包人，简称为总承包人，与建设工程的总承包人不是一个概念，下文中简称为施工总承包人。施工分包是相对总承包而言的。所谓施工分包是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。《合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。从上述法律规定可以看出，施工总承包人是可以将承包的工程分包给分包人完成。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。第二十五条第二款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。建设部颁布的《建筑业企业资质等级标准》规定：专业承包序列企业资质设两至三个等级，60 个资质类别；劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13 个资质类别。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包

和劳务分包三个序列。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》对专业分包和劳务分包也进一步作出细化规定。由此看出，国务院行政法规和建设部部颁规章也对专业技术工程分包和劳务分包作出明确规定。本条规定中的分包人既包括专业工程分包的合法分包人，也包括劳务作业分包的合法分包人。

实际施工人的概念和内涵是什么呢？《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第二百七十二条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，各级法院办案时，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。

二、总承包人、分包人、实际施工人应当就建设工程质量对发包人承担

连带责任为何总承包人和分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间的实体法律关系决定的，如在程序上列共同被告的当事人常常是因为他们在实体法律关系上存在共同共有、连带责任保证、共同侵权等关系，总承包人与分包人在程序上列为被告也是实体法律关系决定的。《合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意，可已将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。第二百六十七条规定：共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。《建筑法》第二十九条第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。《招标投标法》第四十八条规定：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体，非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责；接受分包的人就分包项目承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程发包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》也规定专业工程的发包人和劳务分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任。从上述法律、行政法规、部颁规定可以看出，分包人应当就建设工程质量对发包人承担连带责任。

实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带赔偿责任如前所述，本条所称实际施工人为违法分包和转包的承包人。根据法律规定，总承包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任，对此我们很好理解。实际施工

人为何就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？违法分包、转包合同无效。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据法律规定，合同无效应当按照过错承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

按照法律规定，建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。《建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。违法分包和转包合同中，总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错，转承包人（可能是一手也可能是几手的转承包人）和分包人明知违法而与总承包人订立合同，在主观上同样存在过错，故法律规定与总承包人共同对工程质量承担过错责任。故本条规定施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的，也是符合法理的。应当注意的是，总承包人和分包人就分包工程对建设单位承担连带责任。承包人与转包人或者分包人对转包工程或者违法分包工程承担连带赔偿责任。由于前一种情况属于履行合法的合同，后一种情况属于无效合同，故在法条表述上区分为“连带责任”和“连带赔偿责任”，主要是因为履行无效合同造成的损失，应当按照过错原则承担赔偿责任。

总承包人与分包人承担联带责任的法律性质是什么呢？是侵权责任？还是违约责任？或者违约责任与侵权责任竞合？

有观点认为“连带责任是指由法律规定的应当由共同侵权行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。根据这种责任，受害人有权向共同侵权人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任，任何一个共同侵权行为人承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定，对于分包工程发生的质量问题以及违约责任，建设单位或者其他受害人既可向分包单位请求赔偿全部损失，也可向总包单位请求赔偿全部损失。总包单位进行赔偿后，有权依据分包合同的约定，对不属于自己责任的那部分赔偿向分包单位追偿。”［28］依此观点，总承包人与分包人就工程质量承担的责任性质为侵权责任。按照法律规定分包人应当按照分包合同约定对其分包的工程质量对总承包人承担责任，然后才是分包人与总承包人就工程质量对业主承担连带责任。首先，业主与总承包人之间的连接点为双方签订的建设工程施工合同，总承包人与分包人之间亦是通过分包合同联系在一起。他们之间存在合同关系。其次，总承包人与分包人承担连带责任的前提条件为施工工程存在质量缺陷。在建设部部颁规章《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款规定：本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。违反合同约定和强制性标准为质量缺陷的核心内容，合同约定的质量标准应当等于或者高于国家规定的强制性标准，故施工工程存在质量缺陷的核心也是违反合同有关建设工程质量部分的约定。作者认为，总承包人与分包人就工程质量对业主承担连带责任，主要是违约行为造成的。如果说总承包人与分包人之间对业主实施共同侵权行为似乎牵强。从法理上讲，构成共同侵权的条件之一是行为人共同实施了违法行为，总承包人与分包人履行总承包合同和分包合同的行为是履约行为，不是违法行为。故作者认为承担连带责任的法理依据定为违约责任更好一些。

转包、违法分包合同为无效合同，转承包人与分包人承担的是无效合同造成损失的赔偿责任，是侵权责任。据此，本条总承包人、分包人就建设工程质量对业主承担连带责任，像担保责任一样是法律明文规定的，是法定责

任，主要是由于违约行为引起的；而违法分包、转包的承包人与发包人承担连带责任的法律依据应为侵权责任。

三、在程序上讲，总承包人、发包人、施工人可以作为共同被告由于总承包人、分包人、施工人就建设工程质量对业主承担连带责任，体现在程序上，分包人可以提起以总承包人、分包人、施工人为共同被告的诉讼。由于道理简单，不再赘述。

第二十六条 ［实际施工人利益的保护］实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【条文主旨】

本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益

的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑,《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。［29］

【理解与适用】

（一）制定本条规定的背景情况

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。

建筑业属劳动密集型行业，技术含量低，并吸收大量农民工就业。近几年来，由于建筑行业能够带动诸多相关行业的发展，因而建筑业的快速发展已成为一些地区的经济增长点。建筑行业迅速发展的同时，由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对难度较小，甚至承揽工程多，难以在合同约定的工期内完工。为了生存，一些没有资质或者资质等级低的建筑施工企业依托大企业，以转包

或者违法分包为主要形式承揽建设工程。建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。转包、层层转包就是转包人收取转包利润后，将其承包的全部建设工程转由他人承包的行为。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利；而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍；拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资。违法分包、转包合同无效，施工人也有过错，但按照本解释第二条及第三条第一款规定，在建设工程经竣工验收合格或者修复后经竣工经验收合格的，应当按照合同约定支付工程价款或者减价支付工程价款，合同无效也不应当分文不给，这样规定是符合实际情况的。本条是根据本解释实体规定，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。

（二）条文解读

1．转包人、违法分包人、实际施工人概念

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别

转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。“所谓工程转包，是指建筑安装工程承包合同的承包人不履行合同义务，将其承包的工程转给他人施工，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为。”［30］“转包的表现形式主要是两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的，或者分包单位违反分包的规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的，均属转包行为。”［31］“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任。”［32］

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包与分包极易混淆。如何区分呢？“转包实质上建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：（1）核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更。（2）检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；（ 3）检查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）核查其管理人员的到位情况；（5）核查工程项目的原材料是否由承包人供应；（ 6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。”［33］实际施工人的内涵在本司法解释第二十四条的释义中已作出解析，不再重复。

2．条文解析

本条为两款。第一款为程序性规定，第二款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。如前所述，实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的双方，是合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人、违法分包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。

第二款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人诉争法律关系有独立请求权；而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。

解析本款条文后人们不禁发问，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，如何成为共同被告呢？发包人与转包人、违法分包人为何能够成为共同被告呢？

第一个问题，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。什么是合同相对性呢？“合同相对性，

在大陆法系中称为‘债的相对性’，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中债被称为‘法锁’，意指‘当事人之间之羁束状态而言’，换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，而物权是支配权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的”［34］。“债权关系的主体都是特定的。因为债权关系发生在享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，他们都是特定的人。例如，财产关系所生之债，一方是出租人，另一方是承租人，他们都是特定的人。所有权关系则不同，所有权关系是特定权利主体和不特定的义务主体之间的一种民事法律关系。……债权关系和所有权关系的权利主体虽然都是特定的，但义务主体则不同，前者是特定的，后者是不特定的。这是债权关系与所有权关系的重要区别之一。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权；而所有权的义务主体不是特定的，所以，所有权就叫做绝对权或对世权”［35］。“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同”。［ 36］

第二个问题是本条涉及的合同相对性问题。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人（业主）具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。学者认为［ 37］，“转包关系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或称再承包人，他相当于第一份合同的当事人来讲乃是

第三人，而不是第一份合同的当事人。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相对性的原理。”同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。作者亦认为，转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则；只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。第三人的诉讼地位表明发包人（业主）与本案原被告为两个法律关系，或者对本案原被告诉争的标的具有全部独立或者部分独立的请求权，或者本案处理结果与其存在法律上利害关系。

第三个问题，为何可以追加发包人为本案当事人并由其在实体上对欠付工程款承担责任呢？首先，一些纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包合同无效，应当说发包人在主观上存在过错，也应承担过错责任。其次，在实务中由于转包人、违法分包人取得转包、违法分包利益后并不关心发包人是否按约定的数额和期限支付工程价款，在发包人欠付工程价款时并不积极主张权利，而实际施工人投诉无门，在程序上受

合同相对性制约不能以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼；实体上，即使发包人欠付工程价款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法向发包人主张权利。此外，由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。第三，本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不违法现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益。

第二十七条 ［保修责任］因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

【条文主旨】

本条是有关保修责任问题的规定。

本条重点在于强调保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者人身、财产损害时其应当承担的赔偿责任。在保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的情况下，应当按照各自的过错程度承担相应的责任。

【理解与适用】

建筑工程质量保修制度是指建筑工程直接办理交工验收手续后，在规定的保修期限内，因勘查设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工单位负责维修的制度。建筑工程质量保修制度对于促进承包方加强质量管理，保护用户及消费者的合法权益起着相当重要的作用。［38］

我国《建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”建

筑物的地基基础工程在建筑物整体构造中起着举足轻重的作用，主体结构更是建筑工程的重要组成部分，如果一项建筑工程在一定期限内，地基基础工程和主体结构出现质量问题，即使其他部分施工质量再好也恐怕难以保证整个建筑工程的质量，故建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量在合理使用寿命内必须得到确保。而建筑工程的质量问题在屋顶渗漏和墙面开裂方面表现的较为严重。故在建筑工程竣工时，建筑施工企业对已发现的质量缺陷应当修复。该法第六十二条还规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”该法第八十条同时规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”

建设部2000 年6 月30 日发布的《房屋建筑工程质量保修办法》中对“房屋建筑工程质量保修”一词作了明确界定：“是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。”什么叫“质量缺陷”呢？即“房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”该办法第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”该办法第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2 个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2 年；（五）装修工程为2 年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”也就是说，建设工程的质量按不同部位设定了不同年限的保修义务。于2002 年5 月1 日起施行的建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条规定：“在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年。有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。”《房屋建筑工程质量保修办法》

第八条规定了保修期限的起算时间：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”竣工验收合格之日的确定，是指建设单位收到建设工程竣工报告后，组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，验收合格并各方签署竣工验收之文本的日期。按照《建设工程质量管理条例》的规定：“建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”那时的保修期为各方都认可的重新组织竣工验收的日期。但是，住宅工程售房单位对用户的保修期要从房屋交付之日起计算。［39］

保修期间的质量责任划分原则是：施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工，造成的质量缺陷，由施工单位负责返修并承担经济责任；属于设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，其费用通过建设单位向设计单位索赔；因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，施工单位承担经济责任。属于建设单位采购，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担经济责任；因建设单位或建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或建筑物所有人自行负责；因地震、洪水、台风等不可抗力或自然灾害造成的质量事故，施工单位、设计单位、监理单位不承担经济责任。［40］对在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般是先由建设单位组织勘查、设计、施工等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，由施工单位负责保修。

赔偿损失既包括因工程质量造成的直接损失，即用于返修的费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的财产或非财产损失等。

瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和物的质量合格。如果债务人违反此种担保义务，则应付瑕疵担保责任。瑕疵担保责任分为两种，即权利的瑕疵担保和物的瑕疵担保。施工单位承担的保修责任实际上是对建设工程质量的瑕疵担保责任，在工程质量保修期内，发包方或者使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建。从当前的实际情况来看，为数不少的房屋建筑质量较差，留有较多的质量隐患。有些房屋在竣工验收时合格，而在居住一段时间后潜在的质量问

题才逐渐显露出来，如果这时施工企业拖延履行义务，就可能导致建筑物毁损或人身的损害。施工单位是建设工程的直接加工、生产者，对工程质量负有直接的责任。而有些建筑施工企业在工程交付之后被关停并转，工程保修问题无法保证。建设工程涉及面广，使用期限长，直接涉及国家财产和公民人身财产安全问题，完全称得上是“百年大计”，故对其质量不合格造成损害的情况，必须规定严格的质量责任。我国《合同法》第二百八十二条明确规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条规定：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”该办法第十五条还规定：“因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。”本条司法解释是根据上述规定的精神制定的，其包含两个方面的内容：一是规定了保修人未及时履行保修义务造成损害的赔偿责任，二是规定了混合责任情形下保修人与建筑物所有人或者发包人各自应承担的相应责任。

在起草本司法解释中有人提出，本条规定的内容不属于本司法解释调整的范围，从整体内容来看，本司法解释基本上是围绕建设工程施工合同的权利与义务进行规定的，而保修人的赔偿责任问题属于侵权责任范畴，故应当删去。考虑到本司法解释标题写的是适用法律若干问题的解释，而不是规定，大部分条款都能从现行法律条文中找到依据。保修人的赔偿责任虽然是侵权责任，但有其特殊性，有时可能是侵权责任和违约责任的竞合。《建筑法》第八十条也有相关内容的规定，从整个体例上来说，还是比较一致的，因此最后保留了本条规定的内容。

还有人提出，“保修人”的概念似乎从来没有在正式文件中出现过，显得有些突兀。不如采用“承担保修义务的单位”或“保修义务人”的提法更妥。为什么用“保修人”这个词，因为在一般情况下，建设工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。如果施工单位不

按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。而对于已经售出的商品房，建设部2001 年6 月1 日起施行的《商品房销售管理办法》第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。”商品房目前是我国百姓的最大消费品之一，当房屋出现质量问题时，如果房地产开发企业、施工单位、设计单位、监理单位互相推诿扯皮，购房者的权益就会受到损害，故与购房者具有直接合同关系的开发商当然应当首先承担保修责任。有的房地产开发商将自己对购房人承担的房屋保修义务委托给了房屋修缮公司或物业管理公司进行保修。

鉴于以上种种情况，本条司法解释用了“保修人”这个词，其实也就是负有保修义务的人。

当建设工程出现质量问题时，负有直接保修义务的人应当在第一时间履行其保修义务，绝不能故意拖延、怠于履行其应尽的职责。至于什么情况下可以认定保修人未及时履行保修义务，要结合相关规定和实际情况进行分析。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》是这样规定的：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”“ 发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。”

《北京市建筑工程质量保修实施办法》具体规定了保修的时间要求：“保修期内，施工单位在接到售房单位、房管部门的保修通知单后，必须在三日内到现场核查情况，确属工程保修范围内的，应与用户共同商定保修内容，并在十五日内予以保修。工程保修中，用户应当给予配合。”《深圳市建设工

程质量管理条例》则规定：“施工单位应当自接到保修通知之日起五日之内到达现场核查情况，并予以保修。发生涉及结构安全或严重影响使用功能的紧急事故的，应当立即抢修。”

如果在竣工结算后承包方已经拿到了全部工程款，承包方有可能在保修期内逃避保修责任，合同条款对此没有更好的制约手段。而在支付工程款或工程进度款时扣留5％～10％的保留金，在工程竣工时支付给承包方一半的保留金，缺陷责任期（及保修期）结束后再支付另一半的保留金，这样就可迫使其履行保修责任。

建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。另外，建设工程在保修期内，发包人将该工程转让给第三人的，承包人仍应向受让第三人承担工程的保修责任，不能因建设工程合同主体的变更而免除保修责任。

因保修人拖延履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。建筑物的所有人或发包人对损害的发生及扩大有过错的，也应承担相应的赔偿责任，比如建筑物的所有人或发包人使用不当或擅自改动结构、设备位置或不当装修等，而《建设工程质量管理条例》中针对这种情况有明文规定：“房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”如果建筑物的所有人或发包人有类似的过错行为，其对造成建筑物毁损也应根据实际情况承担相应的过错责任。如果建筑物的所有人或发包人没有在发现质量缺陷以后及时采取必要的措施减轻损失，则其应当对扩大的损失承担相应责任。当然，要求建筑物的所有人或发包人采取的措施必须是合理的，不能要求其做出特别的努力，去做其力所不及的不合理、不可能的事情；不能要求其为防止损失扩大用自己的金钱去冒险，或者采取会危害自身商业信誉的措施；不能要求其对第三人提起一起既复杂又困难的诉讼；也不能要求其为减少损失而牺牲自己的财产或权利。［41］

在最初的解释草稿中有过这样的条款：“建筑物毁损是建筑物所有人或者发包人通知不及时造成的，由建筑物所有人或者发包人承担赔偿责任。赔偿权利人请求建筑物所有人或者发包人承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持，但是建筑物所有人或者发包人承担赔偿责任后，可以向责任人追偿。”许多人指出质疑，认为这样规定对于建筑物所有人或发包人而言过于绝对，通知不及时一般而言并非造成建筑物毁损的直接的、主要的原因，要求建筑物所有人或发包方承担全部责任有失公平，其只应在通知不及时这个过错范围内承担相应的责任。有鉴于此，后来的解释稿中没有再保留上述条款。

当保修义务人是建设工程的承包人时，由于其未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者人身、财产损害的，对发包人而言，承包人既违反了合同约定的保证工程质量的义务，其应承担违约责任，同时承包人还应当承担因此造成的侵权责任。发包人可以侵权责任要求赔偿发包人的人身和财产损失，对此部分的损失赔偿权，是侵权责任和违约责任的竞合，发包人可以选择其一来要求承包人承担赔偿责任。但是，对第三人造成的损失而言，因第三人与承包人并无合同关系，而在侵权行为发生之前，当事人之间存在一种合同关系，是违约责任与侵权责任竞合的主要原因，所以第三人只能以侵权责任请求予以赔偿。也就是说，承包方不仅要对发包方承担侵权责任，而且要对经转手后的未来建筑物的主人负责，即使承包方同未来建筑物的主人没有任何关系，甚至在承建过程中，承包方根本不知道未来的主人是谁。

他们也必须对其所承建的建筑物的缺陷承担责任。一言以蔽之，侵权责任是不受合同关系的限制的。在发生损害赔偿责任时，第三人作为受害人可以基于两种理由提出赔偿请求：一是承包人建设工程不合格的侵权责任，不过，作为受害人对此举证比较困难，不利于维护自己的权益。二是建筑物的特殊侵权责任，这种侵权责任对受害人来说，不负有举证责任，只要证明自己有损害的事实即可。［42］对此我国《民法通则》第一百二十六条有明确规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物在施工中的质量缺陷不能作为所有人

或者管理人的免责条件，所有人或者管理人应当先承担赔偿责任，然后再向有过错的施工单位追偿。一般而言，侵权责任和违约责任的区别在于：（一）侵权责任一般是由法律直接规定的；（二）侵权责任不能自行排除；（三）在履行一个承诺过程中的不当和疏忽行为将导致行为者对受害者的有形损失和身体伤害既可能承担侵权责任，也可能承担违约责任；（四）对无形的经济损失的赔偿一般应由合同约定；（五）如果除了约定的要履行行为没有其他义务，则违反该义务不能构成侵权；（六）作为的义务一般是由法律规定而不是由承诺确定的；（七）如果被承诺方由于信赖承诺方的承诺而作出的相应行为导致了损失，则该损失可以通过追究侵权责任得到赔偿。［43］合同责任和侵权责任各有利弊。根据合同起诉，当事人非常明确，权利义务关系在合同中有明确的约定。但根据合同起诉也有一些弊端：建设工程施工合同中通常包括的合同条款往往限制合同当事人的潜在赔偿责任，间接损失可能更不容易获得赔偿。原告为了避免这些不利的合同条款经常根据侵权责任来进行诉讼。

从国外的有关规定来看，在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978 年民法典），期限为自交付工程之日起一年。比利时和瑞典则称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3～12 个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2 年。英国的JCT 合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC 文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。

在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

保修期后的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1．影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2 年的合同保证期）2．工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5 年，而公用建筑则为30 年。与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。

比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。尽管没有确切的标准，但各国建筑法律的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。［44］

第二十八条 ［解释的实施］本解释自2005 年1 月1 日起施行。 施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

【理解与适用】

本条是对《解释》的生效日期、是否具有溯及力以及与此前最高人民法院相关司法解释之间关系问题的具体规定。

一、本条的含义

本司法解释的颁布，对人民法院正确、及时审理建设工程施工合同纠纷案件将产生较大的影响。为了充分保障当事人权利的行使，并考虑到诉讼程

序的衔接，本条规定将司法解释生效施行的时间确定在2005 年1 月1 日。2005 年1 月1 日以后人民法院新受理的建设工程施工合同纠纷一审案件都要适用本司法解释进行审理。2005 年1 月1 日之前已经受理但尚未作出裁判，并在2005 年1 月1 日之后继续诉讼的案件，不适用本司法解释进行审理；对2005年1 月1 日前已经审理终结的案件，采取不溯及既往的原则，当事人不得在本司法解释生效施行以后，以违反本规定为由申请再审。本解释施行后，此前最高人民作出的相关司法解释与本解释抵触的，以本解释为准。

二、对本解释生效时间的理解

法律的公布和法律施行都是属于实施法律的程序，但是不能把法律公布与法律施行混同起来。任何法律都有生效日期，法律的生效日期即法律的时间效力，是指法律执行或者实施的时间，关系到公民、法人从何时起按法律的规定享有自己的权利并履行自己的义务，也关系到司法机关从何时开始适用法律的规定开展司法活动。因此，正确理解法律生效日期的意义对正确适用法律而言非常重要。一部法律的生效日期，没有一个固定不变的硬性标准，通常来讲是根据该法律的具体性质和实际需要来决定的。我国关于法律、司法解释生效日期的规定，主要有以下三类：第一类是从法律、司法解释公布之日起立即生效。如“本法自公布之日起施行”的规定。这种生效方式多适用于急需要尽快出台且马上施行时机比较成熟的情况，为了使法律尽早发挥应有的作用，而采取此类一经公布立即生效的做法。例如，在《婚姻法》修改后，最高人民法院制定的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）的第三十四条规定“本解释自公布之日起施行”，其生效施行的时间问题就是采取的这种做法。原因主要基于以下两点考虑：一是《婚姻法》修改后一经公布立即适用，审判实践面临如何适用新修改的《婚姻法》审理案件的问题，迫切需要尽快出台相关的可操作性强的司法解释来指导审判实践活动。二是经过较长时间的面向社会各界的征求意见、宣传准备工作，该部司法解释具备了公布后马上实施的条件。事实证明，这种根据实际情况作出的选择是正确的，《婚姻法司法解

释（一）》的适时出台与适用，收到了良好的社会效果与法律效果。此外，公布后立即生效的方式亦常适用于行政法规的生效时间。第二类是特殊的规定，即规定法律、司法解释公布后到达一定期限后开始生效。第三类是法律、司法解释公布后并不立即生效，而是由该法律或者专门的决定来明文规定具体生效时间。这种方式一般基于预留一段准备期以利于顺利施行的考虑。本解释即属于第二类情形，采取了明确规定实施日期的做法。其第二十七条第一款规定：“本解释自1005 年1月1 日起施行”，此生效时间意指从2005 年1 月1 日起，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，涉及解释有规定的问题，都应适用本解释。之所以采取公布时间与生效时间相分离的做法，是考虑到《解释》的公布和施行，是我国房地产管理法制建设中的一件大事，它会对人民法院审理相关类型的案件产生深远的影响。本部司法解释的重点内容不仅对建设工程施工合同的效力、处理原则及解除权的行使、工程质量问题作出了规定，而且还涉及工程期限的违约责任、工程结算标准和工程量的确定等问题。上述这些问题均是现阶段建设工程施工合同纠纷案件审理中的难点、热点问题，最高法院亦是在大量调查研究的基础上予以研究出台，其中的许多规定有待理解和消化，同时适用中的新情况、新问题也可能随着司法实践的展开而逐渐产生，因此，为保证《解释》的全面、正确实施，尤其在此前有些地方对此类案件的认识探索尚存欠缺的情况下，充分利用该司法解释从公布到生效实施的3 个月时间，通过广泛、深入地学习和宣传，力求使大家对《解释》规定的原则精神有所理解和掌握。一方面使当事人能够充分知晓自己在建设工程施工合同纠纷案件中的哪些权益和主张可以得到更好的保护，另一方面也让广大法官明确立法本意，使各级人民法院做好审理此类案件的必要的准备工作和衔接工作。这对于规范诉讼参与人的行为，促进人民法院有关建设工程施工合同纠纷案件审判工作的规范、有序、顺利地开展，公正高效地维护当事人的合法权益，具有非常重要的意义，换言之，在司法解释的公布与实施之间留出一定的时间，既便于法院司法亦便于当事人遵行，具有必要性。需要说明的是，本解释生效时间的规定亦与最高人民法院审判委员关于对不同类型司法解释生效时间的统一规定相符合。即本解

释与其他同类型司法解释的生效时间在界定及表述方式上是一致的。

三、关于《解释》的溯及力问题

法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。实体规范通常不具有溯及力。因为人们不可能按照尚未制定的法律、法规或者已经制定但没有生效的法律、法规来规范和调整自己的行为。否则，对于行为人而言，既不现实，亦在法律上有失公正。法律的可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。溯及既往的条款往往会破坏人民生活的安定性和可预期性，也容易破坏法律体系应有的稳定和权威，行为人在行为之初，只能用现有的法律框架体系内的现有规范来衡量约束自身的行为，使之不违反强行法律法规的规定。也就是说人们只有在法律、法规生效之后，才能自觉地利用法律、法规来约束自己的行为。不能让人们在做现在的每一件事情时都有惴惴不安之感，担心自己今天本来合理合法的行为，在将来的哪一天会变成违法的并得不到法律的保护，因而变得不知如何正常行事。

关于溯及力的问题，法学基本理论通常认为，法律一般没有溯及力，除非法律有特别规定。例如，在某些个别、特殊的情况下，法律规定也会采取不同的原则，诸如从旧兼从轻、从新兼从重等。继而有的观点认为，尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，但事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立，而且只要它不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。法律是内生于社会生活的普遍规则，往往是对自发秩序的承认和认可，法律只要有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上改变现有格局。

法律溯及力与法律生效时间相关。由于法律是指导人们行为的标准，只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，所以法律不溯及既往原则是绝大多数国家所遵循的法律程序技术原则。其基本含意是，一部新法实施后，对新法实施之前人们的行为判断不得适用新法，而只能延用旧法。该原则的出发点在于维护法的稳定性和可预期性。我国法律于一般情况下采用

“法不溯及既往”原则。按照《中华人民共和国立法法》的规定，如果法律中没有特别规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事实和行为。司法解释也应坚持同样的原则，遇有特殊例外的情形，才可以规定承认其溯及力。

此外，关于司法解释在适用的时候是否有向前追溯的法律效力，一直存在不同的认识。一种观点认为，司法解释是对现行立法的解释，故应当从公布之日起，对于人民法院尚未审结的一、二审相关案件，均应适用。这种对司法解释施行前人民法院已经受理、司法解释施行时仍未审结的案件加以适用司法解释的主张，实际上是赋予了司法解释一定的溯及力。另一种观点认为，司法解释虽然理论上是对既有法律的解释，但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白，甚至创设新规则的作用。按照法律不溯及既往的原则，司法解释只能适用于公布施行后起诉到人民法院的案件。只要案件的一审程序受理于司法解释生效施行之前的，都不能适用该司法解释。因为这一问题带有一定的普遍性且认识又不一，经最高人民法院审判委员会决定，本解释最终采纳的基本上是后一种作法，即规定了一个明确的实施日期，自施行后起诉到人民法院的建设工程施工合同纠纷案件才能适用。

关于对“施行后受理的第一审案件适用本解释”中“受理”的理解是准确把握立法本意，正确理解本解释有关实施问题的一个重要内容。“受理”的含义，是指本解释施行后开始启动的诉讼程序，即解释施行后人民法院开始受理的当事人的起诉。起诉程序是一个完整的过程，包括从启动开始至案件审理结束。当一个案件一审作出裁决时，该案的诉讼程序尚未完成，因为有可能当事人在上诉期间内提出上诉，上诉至二审法院，二审人民法院的审理活动也都是整个诉讼活动的一部分。因此，人们通常在提到“受理”一词，习惯上都是指的诉讼程序启动之初的起诉，即受理一审而言。上诉进入二审阶段，二审人民法院接受上诉并进行审理的，虽然二审人民法院有时也表述为受理，但这并不是严格意义上的“受理”。对于这一点，有时候有些人理解的不是很到位，所以为了避免可能造成的理解上的出入，本条解释用了“受理的第一审案件”字样加以强调。具体可指：（1）2005 年1 月1 日之前已

经受理但尚未作出裁判，并在2005 年1 月1 日之后继续诉讼的案件，不适用本司法解释的规定。

其中包括解释施行后，案件处于二审正在审理阶段的，也包括解释施行后案件还处于一审审理阶段的。无论哪种情形，都不得适用本解释审理案件。而且对于这些案件，即使今后进入审判监督程序，如果法律没有特别规定，也不应该适用本解释对案件重新审理。（2）2005年1 月1 日以后，人民法院开始受理的一审案件，适用本解释。包括这些案件进入二审、审判监督程序，都可以依法适用本解释的相关规定。

四、关于本解释与其他相关司法解释等规范相冲突时如何处理的问题依特别法优于普通法、新法优于旧法等解决法律适用及效力问题的法理依据可知，由同一部门就相同的问题，在不同时期先后作出规定的，应该以最新规定为准。最高人民法院对审理建设工程施工合同纠纷案件有关问题作出的司法解释，前后不一致或者有变化的，应该以后出台的司法解释为准。有鉴于此，本条第三款规定：“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。而对此前作出的司法解释所规定的内容，如与本司法解释并不冲突，又未被明文废止的，仍然有效，人民法院在审理相关案件中可以继续适用。

①王利明、崔建远：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社2003 年版，第261 页。

②史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第330 页。 ③参见王利明主编：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2002 年版，第322 页。

④上述观点参见应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3 期。

⑤参见应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004 年第3期，第44 页。

⑥武钦殿：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001 年版，第591 页。

⑦参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2002 年版，第289～291页。

⑧朱树英：《建设工程法律实务》，法律出版社2001 年版，第37 页。 ⑨邱元拔主编：《工程造价概论》，经济科学出版社2002 年版，第355 页。 ⑩温道云：《工程造价国内外情况介绍》，武汉市建设工程造价信息网，2004 年5 月17日。

⑾何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003 年版，第135～136 页、第42～143页。

⑿引自何伯洲等：《建设工程合同》。知识产权出版社2003 年版，第248 页。

⒀摘自史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版。 ⒁摘自上海社会科学院法学研究所译：《德意志联邦共和国民法典》，法律出版社1989年版，第170 页。

⒂摘自上海社会科学院法学研究所译：《德意志联邦共和国民法典》，法律出版社1989年版，第170 页。

⒃《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社出版2003 年版，第203 页。

⒄《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社出版2003 年版，第209 页。

⒅参见孙林、于腾群等编：《建设工程常用法律文书范本》，法律出版社2002 年版，第87～88 页。

⒆参见孙林、于腾群等编：《建设工程常用法律文书范本》，法律出版社2002 年版，第93页。

⒇参见王利明、崔建远：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社2000 年修订版，第327～328 页。

［21］摘自最高人民法院民事审判第一庭著、黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002 年版，第148 页。

［22］摘自王利明：《关于工程款的鉴定问题》，《判解研究》2001 年第

1 期，人民法院出版社2001 年版，第67 页。

［23］摘自江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999 年版，第481页。

［24］纪敏主编：《证据全书》（上卷），中国民主法制出版社出版，第279 页。

［25］王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社出版2003 年版，第385 页。

［26］何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003 年版，第6 页。 ［27］何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003 年版，第5 页。 ［28］何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003 年版，第168 页。

［29］摘自《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展》——最高人民法院有关负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。

［30］黄强光：《建设工程合同》，法律出版社1999 年版，第210 页～211 页。

［31］黄强光：《建设工程合同》，法律出版社1999 年版，第211 页。 ［32］黄强光：《建设工程合同》，法律出版社1999 年版，第211 页。 ［33］何伯洲等：《建设工程合同》，知识产权出版社2003 年版，第169 页。

［34］王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002 年版，第91 页。

［35］马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1990 年版，第285 页。

［36］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998 年版，第109 页。

［37］王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002 年版，第102 页。

［38］孙镇平：《建设工程合同》，人民法院出版社2000 年版，第135 页。 ［39］回沪明主编：《建筑法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003 年版，第2059页。

［40］孙镇平：《建设工程承包合同》，中国政法大学出版社1996 年版，第96 页。

［41］孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999 年版，第488～495 页。

［42］王红亮：《承揽合同.建设工程合同》，中国法制出版社2000 年版，第195 页。

［43］王天翊编著：《建筑合同与索赔法律实务》，人民法院出版社2003 年版，第237页。

［44］朱树英、王盈盈：《工程竣工交付后的质量责任与保险》，《建筑时报》2003 年7月21 日、8 月24 日。