目录
国际私法概论 ..................................................................................................................................................... 3 国际私法的法律渊源 ......................................................................................................................................... 3 国际私法的特征 ................................................................................................................................................. 3 国际私法解决的主要问题 ................................................................................................................................. 4 适用外国法的各种理论 ..................................................................................................................................... 4 冲突规范 ............................................................................................................................................................. 4 准据法的确定 ..................................................................................................................................................... 5 国际私法中的先决问题 ..................................................................................................................................... 6 冲突规范的适用与排除 ..................................................................................................................................... 6 一、识别 ......................................................................................................................................................... 6 二、反致制度 ................................................................................................................................................. 8 三、法律规避制度 ......................................................................................................................................... 9 四、外国法查明制度 ................................................................................................................................... 10 五、公共秩序保留制度 ............................................................................................................................... 11 国际私法主体 ................................................................................................................................................... 12 一、自然人 ................................................................................................................................................... 12 二、法人 ....................................................................................................................................................... 14 三、国家作为国际私法主体问题 ............................................................................................................... 17 四、外国人法律地位 ................................................................................................................................... 18 涉外物权关系的法律适用 ............................................................................................................................... 18 一、无体物的法律适用 ............................................................................................................................... 21 二、民法典草案中的物权冲突法 ............................................................................................................... 21 三、法律适用法之物权冲突规则 ............................................................................................................... 22 四、意思自治原则在动产物权中的适用 ................................................................................................... 22 五、有价证券的法律适用 ........................................................................................................................... 23 六、权利质押 ............................................................................................................................................... 23 七、国有化及其补偿问题 ........................................................................................................................... 24 涉外合同的法律冲突与法律适用 ................................................................................................................... 25
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一、当事人意思自治原则的适用 ............................................................................................................... 25 二、CISG公约在中国的适用 ....................................................................................................................... 27 三、中国关于合同法律适用的基本原则 ................................................................................................... 28 涉外侵权之债的法律适用 ............................................................................................................................... 28 一、一般侵权法律适用 ............................................................................................................................... 28 二、特殊侵权法律适用 ............................................................................................................................... 29 三、涉外侵权与合同责任竞合的法律适用 ............................................................................................... 31 四、不当得利之债的法律适用 ................................................................................................................... 31 五、无因管理之债的法律适用 ................................................................................................................... 32 涉外婚姻家庭的法律适用 ............................................................................................................................... 32 一、涉外结婚的法律冲突与适用 ............................................................................................................... 32 二、涉外夫妻、亲子关系的法律适用 ....................................................................................................... 33 三、涉外离婚法律适用 ............................................................................................................................... 33 四、其他身份关系的法律适用 ................................................................................................................... 34 五、涉外继承关系的法律适用 ................................................................................................................... 35 国际民事诉讼程序 ........................................................................................................................................... 37 一、国际民商事案件的管辖权 ................................................................................................................... 37 二、国际民事诉讼管辖权的冲突与解决 ................................................................................................... 41 三、我国法院对不方便法院原则的运用 ................................................................................................... 42 四、我国对诉讼竞合的态度 ....................................................................................................................... 42 五、我国对英美禁诉令的态度 ................................................................................................................... 43 六、外国人民事诉讼地位问题 ................................................................................................................... 43 七、外国诉讼当事人的身份确认 ............................................................................................................... 43 八、司法协助 ............................................................................................................................................... 43 九、域外送达 ............................................................................................................................................... 44 十、域外取证 ............................................................................................................................................... 48 十一、对外国法院判决的承认与执行 ....................................................................................................... 50
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国际私法
Private International Law
国际私法概论
一、国际私法概念
二、国际私法的调整对象
具有涉外因素的民商事法律关系：三要素标准
（一） 什么是“涉外因素”?如何区分国内案件与涉外案件?
1、最高院关于民法通则的司法解释178条：凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
2、民诉法司法解释第304条 3、“三要素”标准是否可以涵盖所有的涉外民事关系？丽都饭店案 4、《法律适用法》解释（1）：第1条
国际私法的法律渊源
一、国内立法：
1、中国现行立法: 涉外民事关系法律适用法、民法通则、合同法、海商法、票据法、民用航空法、继承法及相关司法解释等。
2、中国国际私法示范法 ? 3、中国民法典第九编?
二、国内法院判例（美国第一、二次冲突法重述）
三、国际条约
1、关于外国人民事法律地位的条约
2、统一实体法条约：联合国国际贸易法委员会等
3、统一冲突法条约：海牙国际私法会议:Hague Conference on Private International Law (since 1893, 67 Members ,37 Conventions). http://hcch.e-vision.nl 4、统一程序法条约: 国际民事诉讼及国际商事仲裁 四、国际惯例：如何理解？
国际私法的特征
一、调整对象的特殊性
“涉外的”“民事”关系 二、调整方法的特殊性
直接的调整方法（统一实体法）与间接的调整方法（冲突法） 三、法律渊源的多样性：
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国内法渊源与国际法渊源
四、国际私法与国际公法、国际经济法以及国内民法的联系与区别
国际私法解决的主要问题
法院或仲裁庭对涉外民商事案件的管辖权问题Jurisdiction 法院对特定争议的识别Qualification
法院或仲裁庭适用冲突规则 conflict rules
冲突规则的排除（反致 、直接适用法、法律规避、公共秩序保留等） 准据法（Applicable Law）的确定（区际冲突、时际冲突、先决问题） 域外送达与取证
判决或仲裁裁决的域外承认与执行
适用外国法的各种理论
一、巴托鲁斯的法则区别说 Theory of Statutes
二、杜摩兰的意思自治说Doctrine of party autonomy
三、胡伯的国际礼让说 Comitas Gentium (Doctrine of International comity) 四、萨维尼的法律关系本座说The seat of legal relationship theory 五、孟西尼的本国法说 Nationality Theory 六、英美学派
1 戴西/比尔的既得权说 Doctrine of Vested rights
2 库克的本地法说 Local Law theory (The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws,1942) 3 柯里的政府利益说 Theory of Governmental Interests analysis (Selected Essays on the Conflict of Laws,1963)
4 里斯的最密切关系说 Doctrine of the Most Significant Relationship (Restatement of Conflict of Laws, 1971)
冲突规范
一、法律冲突及其产生原因
1、存在大量的国际民事交往 2、各国民商法律制度存在差异
3、赋予外国人在内国一定的法律地位 4、承认一国法律的域外效力
二、冲突规范(conflict rules)的概念及结构
概念：指引特定法律关系适用某一法律的规范（法律选择规范，法律适用规范或国际私法规范） 1、范围（事实构成/法律关系）： 2、系属（法律后果）：又称冲突原则，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。
3、连结点：连结点是指冲突规范借以确定某一涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。 三、冲突规范的类型
1、单边冲突规范
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2、双边冲突规范
3、选择适用的冲突规范 4、重叠适用的冲突规范 冲突规范类型示例
单边冲突规范：《合同法》第126条第2款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”
双边冲突规范：法律适用法第36条：“不动产物权，适用不动产所在地法律”
无条件选择冲突规范：法律适用法第32条“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立”
有条件选择冲突规范：法律适用法第44条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律”
重叠适用的冲突规范：法律适用法第28条“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律”
四、常见系属公式
1、属人法 Lex personalis 2、物之所在地法 Lex situs 3、行为地法 Lex loci actus 4、法院地法 Lex fori
5、旗国法 Law of the Flag
6、当事人合意选择的法 Lex voluntatis
7、最密切联系地法 Law of the place of the Most Significant Relationship
准据法的确定
一、准据法的概念 lex causae/Applicable /Governing Law
按照冲突规范的指引而援引来具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务的特定实体法律。 二、准据法的确定：
“英国钱斯利公司案”与“英国达拉阿尔巴拉卡投资公司案”：如何正确理解冲突规范及准据法
三、准据法确定中的区际冲突问题：
《民通意见》192条：“依法应当适用的外国法律，如果该国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”
《涉外民事关系法律适用法》第6条：最密切联系原则
四、准据法确定中的时际冲突问题
1、因连结点变化引起的时际冲突问题 2、因冲突规范变化引起的时际冲突 3、因准据法改变引起的时际冲突
五、我国立法规定
1、《法律适用法》第51条：“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条，《中华人民共和国继承法》第36条，与本法内容不一致的，适用本法”
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2、《解释（一）》第2条：涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据
该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法
3、《解释（一）》第3条：法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用法律适用法的规定，但票据法、海商法、航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外；法律适用法没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定
国际私法中的先决问题
一、概念 Preliminary question/ Incidental question
影响主要问题的前面的一个问题，解决了先决问题才能解决主要问题，且先决问题解决的结果影响主要问题的解决 二、条件：
需同时满足
1、主要问题的准据法，依法院地国的冲突规范援引的是外国法
2、先决问题对主要问题而言本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为独立争议向法院提出，并且有其自己的冲突规范可以援用
3、在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范不同，所援引的准据法不同，判决的结果也将不同。
三 先决问题的准据法
四、案例
案例1：希腊公民继承案
案例2：李伯康房产继承案(1986年)：存在先决问题？
五、我国规定
《民法通则》司法解释188条：“我国法院受理的涉外婚姻案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”（可否视为对先决问题作出的特殊规定？）
《民法典草案〉第9编第8条：对于涉外民事争议的先决问题，应当根据该先决问题的自身性质确定其所应当适用的法律。
《示范法》第15条：国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照该民商事关系的性质加以确定 《解释（一）》第12条：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律”
冲突规范的适用与排除
一、识别
一、概念 Qualification/ Classification/ Characterization
法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，以便具体确定应予适用的法律规范及其所援引的某一准据法，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释的认识活动过程。
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二、产生原因
三、识别的冲突与解决 1、准据法说：问题在于识别先于准据法的确定，现在根据没有确定的准据法来作为识别依据有逻辑问题。 2、法院地法说
3、分析法学与比较法说 4、个案识别说
四 中国立法与实践：
《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决”。
《民法典草案》第9编第5条：“涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据”。
法律适用法第8条：适用法院地法
五、中国立法对请求权竞合问题的规定
1、1989年最高院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》：一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。
2、1999年《合同法》122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
最高人民法院2001年《民事案件案由规定（试行）》规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案是以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。当事人在同一起诉中涉及不同法律关系，如某一案件涉及主从合同关系的，根据主合同所涉及的法律关系确定案由。当事人仅因为从合同发生争议，按照从合同涉及的法律关系及当事人的争议确定案由，如担保合同效力纠纷。”
六、中国的司法实践
案例2还涉及到第三人，故应当通过诉讼解决，仲裁完全来源于当事人双方的意愿，不能将第三人拉入仲裁中，除非当事人双方和第三人都同意，达成一份新的仲裁协议；诉讼可以涉及到有利害关系的第三人，第三人可以参与进诉讼中
为什么案例1和案例2案情相似，结果不同？因为1995年《仲裁法》颁布了。 都涉及到请求权竞合的问题。如果当事人选择以违约之诉提起诉讼，那么法院能不能依职权以侵权之诉处理？否则赋予当事人自由选择权利有何意义？解决方案：法院可以行使释明权，但最终选择仍然要当事
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人自己做出。
提单：
记名提单（不能流通转让，不具有物权凭证的效力【有争议】，别的案子也曾认为它是物权凭证，最高院的态度一直在摇摆，比如现在又可以提起侵权，又可以提起违约，则其实是认同其是物权凭证的，否则如何认定为侵权？）、不记名提单（可以流通转让，具有物权凭证效力）、指示提单(可以流通转让，具有物权凭证效力)。
中国《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。
最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定〉（法释[2009]1号）：属于请求权竞合（第三条: 承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任）
二、反致制度
一、概念及类型
1、直接反致(Remission)：福果继承案【甲国冲突法—乙国冲突法——甲国实体法，发生在两国之间，最终适用本国法律】
2、转致(Transmission)：特鲁福特继承案【甲国冲突法—乙国冲突法—丙国实体法，发生在三个或多个国家之间，最终适用的是第三国法律】
3、间接反致(Indirect Remission)【甲国冲突法—乙国冲突法——丙国冲突法—甲国实体法发生在三个或多个国家之间，最终适用本国法】
4、英国的双重反致制度（外国法院原则）Foreign Court theory
二、反致产生的原因
1、冲突法指向外国法，且接受反致的国家认为外国法包括外国冲突法
2、连接点不同，如果各国关于相似国际民商事关系的连接点相同，就不会出现反致。
2、继承案件最容易出现反致，和属人法有关，继承的统一原则和区别原则（是否区分动产、不动产）
三、反致制度理论上的争议
支持反致的理由：
1.冲突规则指向外国法，则对外国法律做一个整体的理解，尊重外国司法主权
2.接受反致制度有利于判决结果取得一致，无论在甲国法院起诉还是在乙国法院起诉，（前提：一国接受反致，另一国不接受）这是国际私法追求的目标。
3.使得内国法得到适用，法官对于内国法是最熟悉的。
四、中国现行立法
《法律适用法》第9条：排除反致；司法实践中，在涉外合同的法律适用上，明确排除反致
《示范法》第8条的规定：本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。
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《民法典草案》第2条
Ps：如果中国接受反致，很容易出现循环指令（两国都接受反致，且冲突法指向互相适用对方法律），使得准据法难以确定。解决：法律规定将指令限定在一次 还会使得法律的选择带来不确定性，给法院或法官增加负担，不仅要了解外国的实体法，还要了解外国的冲突法。
五、案例：
三、法律规避制度
一、概念
是指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的某国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连接点的方法，而适用对其有利的另一国实体法的逃法或脱法行为。又称为法律欺诈
二、构成要件
1、主观上有规避法律的故意
2、规避法律的行为是通过改变冲突规范中的连结点 3、被规避的法律为一国的强制性法律 4、规避行为是已经完成的
三、案例
四、规避法律的后果
五、中国立法与实践：
最高院司法解释第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。
法律适用法第4条：直接适用法；《解释（一）》第11条
在我国的涉外担保纠纷中，经常涉及此问题。涉港担保合同纠纷 双方约定适用香港法是为了规避我国的外汇管制制度 法院最后排除了香港法的适用 但第2个构成要件不太符合 在涉外合同法律适用中，除了特殊合同（投资类、消费者、劳动合同、不动产合同），法律允许当事人意思自治。所以对于涉外合同，没有禁止当事儿协商选用其他法律 第1点也不太符合 意图的证明是最困难的。本案中也注意到了强制性规范，约定不能违法，其实从条款看没有故意逃避，只是当事人对相关法律不太了解。按照香港法律，该担保合同是有效的。在实践中有困境。于是有了“直接适用的法”制度。
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有的时候法院认为运用法律规避的说理不够充分，还会加上公共秩序保留。
思考问题：
（1）当事人约定担保受境外法律管辖，而该对外担保未经外汇管理机关办理批准或者登记手续，法院排除境外法适用的理由应当是什么？
（2）是否所有未经批准或者登记的对外担保适用境外法都违背我国的社会公共利益？
（3）在对外担保违背社会公共利益的情况下应当如何适用法律来确定当事人的权利和义务？
四、外国法查明制度
一 概念Proof of foreign law
《 适用法》第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 （部分涉外收养、婚姻案件会牵涉行政机关）
大多数情况下，由于外国法查明的困难，一国法官常常还是适用法院地法。 二 外国法的性质及查明方法
1 事实，由当事人举证
2 法律，法官依职权主动查明
3 法官依职权查明，当事人也负有协助义务
三 外国法无法查明的救济
1 以法院地法代替 2 类推适用内国法
3 驳回当事人诉讼请求或抗辩 4 适用最相类似的法律 四 外国法错误适用的救济：
适用错误及解释错误
Ps：法院层面允许上诉，而仲裁可以撤销仲裁判决，但法院只审查程序上的错误，而不涉及法律问题。但仲裁员都是专家，且在当事人双方授权的情况下，“友好仲裁”
五 中国立法与实践
（一）司法解释第193条规定5种查明途径
1 由当事人提供
2 由我国驻该国使领馆提供 3 由该国驻我国使领馆提供 4 由中外法律专家提供
5 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供
（二）无法查明时适用中国法律；但〈示范法〉还增加了适用“与该外国法律类似的法律”。 （三）《法律适用法》第10条；《合同法律适用司法解释》第9条；《司法解释（一）》第18条、17条
法律适用法第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”
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《司法解释（一）》第18条：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与
适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定”
无法查明的认定：《解释（一）》第17条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。” （四）实践：
（五）最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 (2005)
Art.51 ：“涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。”
Art.52：“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”
Art.53：“外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”
五、公共秩序保留制度
一 概念Reservation of Public Order
一国法院在处理国际民商事法律关系的过程中，依其内国冲突法律规范本应适用外国法，但因该外国法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律基本原则（中国法指明为主权、安全和社会公共利益）相抵触，而排除其适用的一种保留制度；当法院收到外国的司法协助，如果法院认为提供该司法协助会有损本国法律原则和重大利益，从而不提供该司法协助。
灵活好用，但又易被滥用
违反一般强制性或禁止性规定并不能被认为违反该国重大利益或法律原则，应对公共秩序保留作狭义解释，不能过于宽泛，否则会一味排除外国法适用
1958年纽约公约Pre-report system 反向逐级上报，法院如果要拒绝承认外国判决，要上报上级法院，上级法院也拒绝则再上报，法院承认外国判决则不需上报。
是否可以排除国际条约？实体条约不可以排除，冲突条约可以排除适用；统一冲突法条约，在公共秩序保留和直接适用法制度存在的条件下，法律规避用的很少；前两者是法院主动否定，后者是当事人主动规避，法院去否定。
二 主要适用于司法协助环节
三 立法
1 直接限制 2 间接限制 3 合并限制
直接适用的法是直接限制，公共秩序保留制度是间接限制（不是外国法本身抵触了公共秩序，是在内国适用外国法的结果会抵触公共秩序）
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四 中国立法与实践：
民法通则第150条；民事诉讼法第268条；最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定（法释[2005]13号）
国际私法主体
一、自然人
一 自然人国籍与住所的冲突
积极冲突：自然人有两个以上国籍
消极冲突：自然人没有国籍（马克思 “世界国民”）
二 自然人国籍与住所冲突的解决
1 积极冲突的解决：如果自然人的一个国籍是法院地国国籍的话，法院地国国籍优先。如果都是外国国籍，看法院地国国籍传统。俄罗斯：先取得的国籍优先（既得权理论）取得在后的国籍优先（时效性、邻近性）惯常居所地：时常呆的地方是他的国籍国。最密切联系原则：除了惯常居所地，还有别的连接点。
2 消极冲突的解决：住所地（长久居住）；如果没有固定的住所地，居所地（短期居住）；法院所在地国的国籍（难民）
三 中国法律的相关规定
(一) 中国法律关于自然人国籍冲突解决的规定
1 《国籍法》第5、9条：不承认中国公民具有双重国籍
第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
第九条 定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。 2 《民法通则》（意见）182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；
3 《法律适用法》第19条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
4 经常居所地冲突的解决：《法律适用法》第20条：现在居所地法 5 民通意见第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律”
（二）中国法律关于自然人住所问题的规定
1 《民法通则》第15条：公民以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；
2 《民法通则》（意见）183条：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
问题：确定住所所依据的法律是什么？自然人住所一般应根据包含有住所的冲突规范所属国法律进行判断；美国重述第13条：”法院在适用自己的冲突规则时，应依自己的标准确定住所”。
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四 自然人权利能力的法律适用 （一）权利能力的法律冲突；
出生（权利能力的开始：阵痛说；出生说，发出第一声啼哭；部分露出说；独立呼吸说；具有生命迹象（法国）；存活满24小时（西班牙）；存活1秒即可（瑞士，之后按照死亡处理））、宣告失踪或死亡（法律冲突。我国《民法通则》；谁先死的问题）、推定死亡 （二）权利能力的法律适用：
属人法（大陆法系：国籍国法；英美法系：住所地法；趋同思想：经常居所地法） （三）中国
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法律适用法第11条：经常居住地国法 （四）失踪和死亡宣告的法律适用：
《示范法》第66条：自然人的宣告失踪或宣告死亡，适用被宣告人的住所地法或者惯常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和国境内的财产，或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关系，依照中华人民共和国法律进行宣告其失踪或者宣告死亡。
法律适用法第13条：自然人经常居所地法
五 自然人行为能力的法律冲突与法律适用 （一）自然人行为能力的法律冲突：
成年年龄及禁治产制度。
成年年龄（瑞士 20岁；我国的成年年龄在各国中算早的，但如果晚的话，刑事案件会大幅上升，中国现在未成年人犯罪很严重，因此有人建议18岁成年（16岁，以自己的收入为主要收入来源，视为完全民事行为能力人），但16岁就可以适用死刑；泰国 21岁，从事性交易合法化只要年满16岁；丹麦 25岁；）
禁治产制度（有人规定醉酒期间属于限制行为能力；形式和程序：是否要申请，或不仅要申请，要宣告才行的要求不同）
（二）自然人行为能力的法律适用
1 属人法
2
2 属人法及行为地法：李查蒂（Lizadi）案
属人法要受到行为地法的限制。比如，中国人在国外买东西，不仅要受到中国法的限制，还要受到法国法的支配（场所支配行为，巴德鲁斯法则区别说）
3 关于处理不动产的能力：不动产所在地法 （三）中国法律的规定
1 《民法通则》第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用其定居国法律。《票据法》96条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法”
2 《意见》规定（本国法兼采行为地法）：
（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；
（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国为有民事行为能力，应认定有民事行为能力； 1
适用经常居所地的优越性：住所地的确定各国都不同；并不过分强调当事人永久居住，可以有多个，赋予法官更大的自由裁量权。真实反映当事人意图受控制的法律，有利于判决的承认和执行。
2 1861年法国的李查蒂案。在该案中，李查蒂，一名22岁的墨西哥青年，在巴黎签发了一张8万法郎的期票，向一巴黎商人购买珠宝，其后被诉请付款时，竟以他依其属人法（墨西哥法）为未成年而无行为能力（墨西哥法规定25岁为成年）为由主张买卖合同无效。法国最高法院判决称：“法国人并无知悉所有国家之不同法律以及其有关未成年与成年规定之必要”，“只要法国人无轻率或不谨慎，且以善意与之交易者，其所缔结之契约，应属有效。”在这一案件中，属人法原则受到了限制，而采用了行为地法原则。
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（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国的法律
3 法律适用法第12条：经常居所地法兼采行为地法——【把国籍国法改成经常居所地法，还加上了行为地法】
六、经常居所地的确定与适用范围
1 经常居所地确定：事实问题？无统一定义，侧重于居住时间及久居意图。《民通意见》第9条：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地，但住医院治病的除外”；《解释》（一）第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外”
2 适用范围：自然人民事权利能力、行为能力、宣告失踪或死亡、人格权、结婚条件、结婚手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、亲子关系、协议离婚、收养、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式、遗嘱效力、合同、消费者合同、侵权、产品责任、人格权侵权、不当得利、无因管理等
二、法人
一 法人国籍的确定
1 法人成立地标准：注册登记地【设立地标准。理由：确定 缺点：注册登记地不一定反映真实控制者,比如一家乌克兰公司，99%的股东来自立陶宛】
2 资本控制标准【成员国籍。美国出口管制条例，判断敌侨 敌国公司：不看注册登记地，而看资本控制地。欧盟制裁俄国也是利用这个标准，尽管俄国人到其他地方去注册，但一查股东成分就还是俄国人】
3 法人住所地标准【英美法系国家确定的方法】 4 复合标准
二 法人住所地的确定
1 管理中心地 2 营业中心地
三 中国法关于法人国籍和住所的确定 （一）国籍确定
1 历史上曾经采用资本控制原则
2 2005年修订的《公司法》第192条：本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司——注册登记地原则；
3 《意见》第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定；
4《民法通则》第41条/2款：在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。
5 “港源公司案”（北京市第一中级人民法院[2001]一中民初字第1587号民事裁定书）：法人国籍的确定；法人民事权利能力与行为能力的确定；法人的民事诉讼能力
6 “星花投资服务有限公司、杭州金马房地产有限公司、杭州未来世界游乐有限公司债务及担保合同纠纷案” （[2004]民四终字第21号）
7、中国法律关于法人国籍的确定
《中华人民共和国外资银行管理条例》第三条：本条例所外国金融机构，是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构；本条例所称外国银行，是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的商业银行。
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第四条：外资银行必须遵守中华人民共和国法律、法规，不得损害中华人民共和国的国家利益、社会公
共利益；外资银行的正当活动和合法权益受中华人民共和国法律保护 （二）法人住所的确定
1 管理中心地 2 营业中心地 3 章程规定说
（三）中国对法人住所的规定
1 《民法通则》第39条及《公司法》第10条均规定；法人（公司）以其主要办事机构所在地（管理中心）为住所
2 2005年《公司登记管理条例》第12条：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内” 法律适用法第14.2条：“法人的经常居所地，为其主营业地”
因此，法人住所不同于主营业地。但实践中法人的主要办事机构所在地与营业地往往是一致的
四 外国法人的认可 （一）概念：
是内国根据本国法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。涉及外国法人依据外国法是否有效成立及内国是否也承认它作为法人在内国进行经营活动。 （二）认可方式：
1 相互认可程序 2 特别认可程序 3一般认可程序
（三）我国境内的外国公司分支机构的主要形式：
外国公司在我国境内设立的从事生产经营活动的分公司；外国银行在我国境内设立的分行；外国公司在我国境内从事勘探、承包经营、承包建筑安装、仓储、转运等作业场所或经营场所；外国公司在我国境内设立的直接从事业务活动的代表机构、代理机构或联络机构等。 （四）中国法律的规定
1、外国法人进入中国从事民商事活动主要有三种方式
1 直接投资设立三资企业，因是中国法人，不存在认可问题；
2 临时来华进行经贸活动，无须政府机构的特别审批和认可（一般认可）；
3 准备以外国法人名义长期从事特定的民商事活动，如设立代表处或分支机构。 2、对第三种情况涉及认可问题：
特别认可？外国企业在中国设立常驻代表机构或分支机构，必须提出申请，报请中国政府主管部门批准后，向有关工商行政管理机构办理登记手续，未经批准登记的，不得开展业务。 主要法律依据：
1 1980年国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》
2 1983年国家工商行政管理总局《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》 3 2001年国务院《外资金融机构管理条例》 4 《公司法》（修正）第１１章（外国公司的分支机构）第192—198条的规定 5 中国人民银行2002年《外资金融机构驻华代表机构管理办法》 6 2006年国务院《中华人民共和国外资银行管理条例》
第二条：外资银行的界定：外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行、外国银行代表处 第七条：设立外资银行及其分支机构，应当经银行业监督管理机构审查批准
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五 外国公司分支机构的特征：
1 外国公司分支机构具有该外国公司相同的国籍。《公司法》第195条：外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍；
2 外国公司分支机构须依照中国法律，经中国政府批准，在中国境内设立，并接受中国法律的保护和管辖。《公司法》第197条：经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护；
3 外国公司分支机构不具有中国法人资格，其经营活动所产生的一切后果都由外国公司承担，其本身不具有独立承担责任的能力。《公司法》第195条：外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的责任形式。《公司法》第196条：外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
4 外国公司分支机构在中国境内的业务活动应以营利为目的，进行直接的经营活动。与外国企业常驻代表机构的显著区别。
六 外国法人认可程序 案例分析
违反我国关于外国金融机构驻华代表处不得从事经营性活动之规定。美联银行从事信用证相关业务并获利，受到银监会重罚。
《外资银行管理条例》第32条：外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担；
第33条：外国银行代表处可以从事与其代表的外国银行业务相关的联络、市场调查、咨询等非经营性活动；外国银行代表处的行为所产生的民事责任，由其所代表的外国银行承担
七 法人权利能力与行为能力的法律适用 （一）适用原则
适用法人属人法，但在内国从事经营活动，要同时符合内国法律的规定。 （二）法人属人法适用范围（解决一般法律问题）
1 法人的人格（成立与解散、法人的法律地位、权利能力与行为能力） 2 法人的内部管理问题：法人成员的加入和退出及其权利义务关系，法人领导机构的选择方式、管理权限及行使权力的方式，董事及其他职员的权利和责任，法人与其股东或董事、监事与其股东之间的关系等。
3 法人代表人的权限问题 4 法人的诉讼能力问题 但例外：法人参与特别民事法律关系的活动，还要视具体法律关系决定其准据法。如法人的侵权行为依照侵权准据法，缔结合同受合同准据法支配，法人发行证券，受有关国家证券法律支配等。 （三）我国法律规定
1 《民通意见》第184条；外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定，外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定
2 国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条：“境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事和经理之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议，依照公司章程规定的解决方式处理。解决前款所述争议，适用中华人民共和国法律”
3 《法律适用法》第14.1条：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项适用登记地法或主营业地法”；“法人主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律”
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八 法人属人法的适用范围
主要争议：公司股东履行股东义务纠纷（外商投资企业与外商投资者间因出资不到位而产生的侵权纠
纷）
法院判决涉及的国际私法问题：
（1）管辖权：因本案被告台湾汉唐对本院管辖未提出异议，并应诉答辩，根据民诉法第245条规定，视为台湾汉唐承认本院有管辖权；
（2）法律适用：本案双方当事人在庭前均表示适用中国法律解决本案争议。根据意思自治原则，本院以中国法律作为处理本案争议的准据法
问题：本案法院确定管辖权的依据以及法律适用规则是否正确？你认为应如何处理？ 管辖权依据上，依据侵权行为地法；法律适用规则上以公司股东。。。
思考：
1 本案是合作经营合同纠纷还是公司股东权益纠纷？（识别问题）
公司股东权益纠纷。第二个诉讼。亿兆公司已经通过股东大会确立了原告享有优先股的地位。 2 管辖权问题：中国法院是否有管辖权？依据是什么？
还是按照经营合同的规定，最后说主要适用中国法律，兼顾新加坡法律。但合同只是双方当事人以个人名义签的，效力不及于之后债转股过程才参与进来的亿兆公司。一审很含糊，于是被告提起上诉，说应当适用新加坡法律。
3 法律适用：最密切联系原则还是法人属人法？
用公司注册登记地法更为恰当。法人属人法适用注册登记地法原则。 为何最密切联系原则不能适用？只能适用于合同纠纷，作为当事人意思自治的补充原则。但案件已经定性了不是合作经营合同纠纷，在这种情况下不能运用合同的最密切联系原则去适用法律。
三、国家作为国际私法主体问题
一 国家是特殊的国际私法主体
二 国家的豁免问题：
1 司法豁免的内容 2 司法豁免的例外
3 关于国家豁免问题的理论：绝对豁免与相对豁免
三 最新发展动态
2004年联合国通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，中国政府于2005年9月14日签署
四 国家豁免公约的主要内容
1 享有豁免是基本原则，但规定８项商业例外；
2 对“商业交易”判断标准采用“性质论”和“目的论”的综合标准； 3 判决前强制措施：绝对豁免
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4 判决后执行措施：限制豁免
5 对“国家”范围的定义
6 国有企业责任与国家责任的关系问题 7 公约的适用范围
中国立场：湖广铁路债券案及美国司考特兄弟诉中国案
四、外国人法律地位
一 国民待遇 National treatment
民事和商事方面待遇，不包括公法意义上的政治权利等，大体相同，内国有权决定限制适用的范围，现在都表现为互惠的无条件的国民待遇。
在国际贸易WTO框架下不及MFN，和进出口货物的关税有关（duty）。完税后的外国商品和内国同种（like）商品在征收商品税和适用相关法律政策等方面一样。国民待遇的外延已经扩展到外国的商品、航空器、甚至外国判决和裁决。在国际货物买卖中，主要针对外国产品。
二 最惠国待遇及其例外 MFN
施惠国/给惠国、受惠国，无条件给予最优惠待遇（benefits, advantages）是外国人和外国产品之间的比较。
为什么比NT更重要？因为海关首先要对进口产品征税，GATT的重点是关税减让，来自不同国家的同类进口产品的关税都大幅减让，一视同仁。主要是关税的优惠。
三 普遍优惠制Generalized system of preference
贸易中有很重要的意义和价值。发达国家在从发展中国家进口产品时，提供减税和免税的优惠，而不能主张享有反向优惠税率，其他发达国家也不得提出相同的要求。这是发达国家给予发展中国家的优惠。后来在某一谈判中经过发展中国家的争取才写入GATT中的。表面上是一种差别待遇，带体现了实质上的平等，是MFN的一种例外。
四 不歧视待遇 Non discrimination treatment
国际私法：独立于前几个待遇的单独待遇标准
国际经济法：国际贸易中，作为一般原则，通过一二三体现 约定不把给予第三国【敌对国家】的国民最差的歧视待遇标准加诸对方，外国人享有一般待遇上的平等，而最惠国待遇待遇要求的平等是享有的最优惠待遇的平等。这种表现形式已经非常少
五 优惠待遇Preferential treatment
关税同盟【无关税，对外统一关税】和自贸区【有关税主权，较低关税】。欧盟是一个统一市场，实现内部人员、贸易、资本的自由流动，国家间不设关税，不叫import和export。中国不能指责德国说从法国来的产品零关税，而对我的产品还征5%的税，违反了最惠国待遇。关税同盟是豁免事项。北美自由贸易区【墨西哥、美国、加拿大，承诺关税在WTO的基础上进一步降低，与关税同盟的免关税相比，还是有关税主权的，但关税更低】
涉外物权关系的法律适用
一 概念
我国物权法第2条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括
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所有权、用益物权和担保物权”
二 法律适用的一般原则 物之所在地法律
三 理论依据：
1 适用物的所在地法，尊重了物所在地国家的主权；
2 财产只有置于其所在地主权保护之下，物权所体现的利益才是确有保障的，物之所在地法律才能对物权行使最有效的保护；
3 物权，尤其是不动产物权往往需要登记或注册，而要注册或登记，也只有在物之所在地才是可能的； 4 由于资本国际活动范围的扩大，一个人的动产往往遍及数国，并涉及许多国家的经济活动，动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。
四 适用范围
1 动产与不动产的识别：一个物体究竟是动产还是不动产，根据法院地法活动房屋认为是不动产，而在活动房屋所在国的法律认为是动产，则应该根据物之所在地的法律认定为是动产
2 物权的产生、内容、变更、转让和消灭：对于不动产的买卖、租赁等，尽管是债权关系，只能适用不动产所在地法。如果一个老外在中国租房子，租赁合同中规定适用他的国家的法律，得不到法律支持，不动产只能适用不动产所在地国法，全球通性
3 物权的保护方法：抵押、质押、留置等，适用物之所在地法
4 处理物权的行为方式：如我国法律规定关于不动产的买卖、租赁等债权关系也适用不动产所在地法 5 担保物权：但对于法定担保物权，如优先权则适用法院地法
五 物之所在地法的适用例外
1 运输途中的物：【尤其是国际货物运输，海上运输、航空运输，所在地一直在变化，往往和某一个所在地都是短暂的联系；公海，公空，不存在物之所在地的概念，不属于任何国家】一般适用货物的目的地法，也有国家规定货物发货地。可能有例外的例外，比如运输途中在某个港口长期滞留，还是可以适用物的所在地国法。
2 使用中的运输工具：船舶与航空器所有权；船舶与航空器抵押权；船舶与航空器优先权；船舶与航空器留置权等。【位置一直变动，公海、公空，适用《海商法》，适用旗国法或船舶航空器登记地法，但优先权适用法院地法】
3 外国法人终止或解散时的物权关系：【在债权人中进行合理分配，有涉外破产关系的法律，适用破产宣告地法/法院地法】 4 动产遗产的继承。【采用区别标准的国家，不动产适用不动产所在地法，中国认为动产遗产采用被继承人属人法继承，同一制国家采用被继承人属人法继承】
六 我国立法的规定
1 《民法通则》144 条：不动产所有权，适用不动产所在地法律
2 《意见》186 条：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律；土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。1995年《担保法》第92条：“本法所称不动产是指土地以及房屋、树木等地上定着物”
3 《海商法》第14 章
（1）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法（270 条）
（2）船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用
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原船舶登记国的法律（271 条）
（3）船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律 4 《民用航空法》14 章
（1）民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律（185 条） （2）民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律（186 条） （3）民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律
5 《海商法》第21条：船舶优先权是指海事请求权人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船租赁人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
6 《海商法》第22条:下列海事请求具有船舶优先权：
（1）船员船长依劳动法、行政法等产生的工资、报酬、船员遣返费、社会保险费用等的给付请求； （2）船舶运营中发生的人身伤亡赔偿请求；
（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求； （4）海难救助的救助款项的给付请求；
（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
争论：船舶优先权是法定担保物权（法国）？抑或程序性权利（英国）？是实体权利还是程序权利？是担保物权还是特殊债权？
海商法未作规定，通说认为是实体权利且为物权。但在国际私法上，由于优先权需以扣押船舶来行使，而扣押地一般就是诉讼法院地，所以优先权一般适用法院地法
八 我国的司法实践
1 《民法典草案》第 9 编第 30-49 条规定 2 我国实践（涉外动产所有权的法律适用）：
思考：
1 本案的主要争议是什么？如何适用法律？
货物的所有权归属问题，所有权确权。法律没有说，也没有分析应该如何适用法律，针对动产和提单都没有做出法律规定。记名提单是否是物权凭证是存疑的，美轮案。 2 本案的先决问题是什么？如何适用法律？
不是严格意义上的，只是一个前提问题，先要解决主体是否适格，能否起诉 3 我国强行法的适用问题
违反贸易法的规定；非法进口橡胶制品
思考：
马来西亚D 公司向印度公司出售一批橡胶，由日本一家船公司承运，后来船长修改了船名伪造了提单，在运输途中将这批货物卖给了新加坡商人， 新加坡商人又以低价卖给了中国东北公司，运送货物的船舶抵达中国南方某港口卸货后溜走，印度公司的保险人(取得代位求偿权）获悉， 向我国海事法院出示整套提单、付款单据，证明印度公司是这批货物的所有者，请求法院判归印度公司所有，与中国东北公司发生争议，法院认定货物上的唛头标志是印度公司所有，中国东北公司遭受巨大损失。
本案中，新加坡公司与中国公司，印度公司与马来西亚公司的买卖关系可由CISG公约调整。新加坡公司出售的货物存在第三人权利被索回，给买方中国东北公司造成巨大损失，应承担违约责任（CISG第41条规定：卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求
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的条件下，收取货物…）；而印度公司与中国公司的争议属于物权争议，不属于公约调整范围，而应通过受
案法院国的冲突规则选择适用准据法。
一、无体物的法律适用
一 无体物（Intangible movables）的含义
指可以作为所有权客体， 并可被自由转让和支配的权利和利益的集合。通常包括股票、证券、债券、票据、提单等流通票据上的权利。
广义的有价证券指一种表示民事权利的书面凭证，权利的发生、转移和行使均以持有该证券为必要。广义的有价证券包括物权证券，如提单、仓单；货币证券如票据；资本证券如股票、债券等。狭义的有价证券仅指资本证券。
二 以债权为标的的物权：
英美财产法调整的是人们之间因“物”而产生的法律关系。与大陆法不同的是，英美法中的“物”包括有体物和无体物（intangible thing/choses in action 诉讼产或权利财产），只要是在当事人之间能够转让的价值，法律就将其作为一种物或财产对待。无体物是作为所有权标的（subject matter）的各种权利，包括债券、公司股份、知识产权等（具有交换价值的可以转让的权利）
例如在英国，法律认为一个对他人的请求（a claim）不仅是一种权利，而且还可以是另一种权利的客体或标的，对于这种权利，债权人也享有所有权。因而债权人既可以把对债务人的请求权出抵给自己的债权人，也可以把它转让给第三人，正如同出抵或转让有体动产一样。
这就使得从物权法角度讨论以此种“财产权利”作为物权关系的客体时应适用的法律成为必要。
三 我国《物权法》第2条第2款：“本法所称物，包括动产和不动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”
四 无体物的法律适用
在发生以债权为客体的无体动产所有权的转让时，至少有以下四种准据法可供选择：债权本身的准据法，有关当事人的属人法，行为地法以及物之所在地法。例如在普通法国家的冲突法中，很多在大陆法上本为权利之让与问题却常常被识别为无体物的所有权转移，从而借助“物”之所在地法规则解决所涉交易的法律适用。
“无体物”所在地的确定：由于无体物是人们法律思维所创造出来的抽象物，其“所在地”的确定也只能是人为创设的场所，因为它们本没有什么是可以固定的（杜摩兰）。英美判例法认为诉讼产的所在地应当是该诉讼产能够被合理追索或能被执行的所在地。
例如戴西和莫里斯认为：“债，其所在地应认为在债务人居住国…采用债务人居住地作为决定债的场所的标准，是因为只有在债务人所在地，债权人才能在实际上强制其履行债务
二、民法典草案中的物权冲突法
国际私法示范法的规定
民法典草案第九编第30-49条
第30条：动产与不动产的区分，适用物之所在地法律 第31条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律
第32条：物权的种类、内容以及物权的行使，适用物之所在地法律，但动产物权的行使，不得违反行为地法律
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第33条：物权的取得和消灭，适用取得和消灭时物之所在地法律
第34条：不动产物权登记的效力，适用不动产登记地法律 民法典草案中的物权冲突法
第35条：动产所有权的转移，当事人对所适用的法律有约定的，按照其约定；当事人没有约定的，适用买受人控制动产时的动产所在地法律。买受人控制动产前的动产所有权，适用当时动产所在地法律 第36条：运输中的动产所有权，适用运输目的地法律
第37条：船舶所有权、抵押权、优先权的适用 同现行海商法规定 第38条：民用航空器所有权、抵押权、优先权 同现行民用航空法规定 民法典草案中的物权冲突法
第39条：有价证券的权利，适用有价证券指定的法律；没有指定的，适用有价证券发行机构住所地法律或者权利实现地法律
第40条：公司股票的权利，适用公司注册地法律
第41条：共有 物权，适用当事人约定的法律；没有约定的，适用物之所在地法律
第42条：信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律；委托人在信托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的法律，在通常情况下为：信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律
第43条：财产抵押的效力，适用抵押登记地法律；
第44条：动产质押的效力，适用出质人向质权人转移占有时质权人所在地法律 第45条：权利质押的效力，适用权利凭证交付质权人时质权人所在地法律 第46条：建筑物区分所有权，适用建筑物所在地法律； 第47条：相邻关系，适用不动产所在地法律
第48条：善意受让人，遗失物、漂流物拾得人，埋藏物发现人取得的物权，适用物之所在地法律 第49条：占有，不动产适用不动产所在地法律，动产适用与动产有最密切联系的法律
三、法律适用法之物权冲突规则
《涉外民事关系法律适用法》第五章：物权 第36条：不动产物权，适用不动产所在地法
第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律
第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更（包括物权取得、变更、转让和消灭等物权变动的各种情形）适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法
第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律 第40条：权利质权，适用质权设立地法律
四、意思自治原则在动产物权中的适用
瑞士联邦国际私法第104条：“（1）当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。（2）此项法律选择不得对抗第三人”（有条件的意思自治：限于运输途中的物/不得对抗第三人） 俄罗斯民法典第1210条：“合同当事人的法律选择适用于动产的所有权和其他物权的产生和消灭，但不得损害第三人所享有的权利”
意思自治适用于动产物权？无条件、无限制
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五、有价证券的法律适用
一 提单如何适用于第39条？
（1）物权凭证功能是提单最本质的功能；
（2）提单权利表现为持有人凭提单提货，承运人凭提单交货（记名提单有争议）。本条规定是作为物权证券的提单而非运输合同证明或收据意义上的提单的法律适用；
（3）提单权利实现地法：一般为运输目的地法；但在货物被窃、丢失、被侵占或无单放货场合由他人取得的情况下，提单持有人也可以根据物权的追及效力，向货物的现实占有人请求返还原物，此时的权利实现地不一定为货物目的地，而是货物所在地（物之所在地）；
（4）提单权利实现表现为最后持有人向承运人或实际占有人提取货物。因此，承运人签发提单、或提单持有人向后手转让提单，因其并不涉及提货权问题（提单权利），因此，提单签发适用签发地法、背书转让适用行为地法
二 票据如何适用于第39条？
票据法第五章
三 股票如何适用于第39条？
（1） 股票相对于股份公司而言，不包括代表有限责任公司股权的出资证明书（不能用于商业流通和转让）；
（2）股票权利的实现指股东行使股权，包括行使成员权参与公司管理，也包括行使财产权参与盈余分配，其权利实现地一般为公司所在地；
（3）股票发行：各国对股票发行有严格规定，故股票直接发行的发行地一般为该上市公司所在地；间接发行一般为证券承销商所在地；
（4）上市公司股票的转让与买卖，实行场内交易原则（即只能在交易所进行），一般适用证券交易所所在地法律
六、权利质押
一 概念
《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
二 权利质押的法律适用 （一）法律条文
《法律适用法》第40条：“权利质权，适用质权设立地法律”。但“何种权利可以设定质权”如何适用法律？“质押权是否有效设立”如何适用法律？能适用设立地法吗？
《瑞士联邦国际私法》第105条：“债权、有价证券或其他权利的质押适用当事人选择的法律；当事人没有选择时，适用质押权人经常居所地法律”
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可以设立质权的权利：我国物权法规定可以设立质权的权利包括：有价证券、知识产权（商标专用权、
专利权及著作权）、其他权利（如有限公司股权、应收账款等） （二）有价证券质押之设立地：
物权法第224条：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”
设立地确定：需要交付凭证的，凭证交付地即为质权设立地；没有权利凭证，需要办理质权登记的，质权登记地为设立地
（三）基金份额与股权质押之设立地确定：
物权法第226条：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”
设立地确定：基金份额、上市公司股权质押设立地：证券登记结算机构所在地；其他股权（有限公司、非上市公司等）设立地：办理出质登记的工商行政管理部门所在地 （四）知识产权质押之设立地确定：
物权法第227条：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”
专利权质押登记地：知识产权局 商标专用权质押登记地：工商管理局 著作权质押登记地：版权局 权利质押的法律适用（续） （五）应收账款质押之设立地：
物权法第228条：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”
应收账款：指以金钱给付为标的的现有以及将来的合同债权。包括（1）非证券化的以金钱给付为标的的现有债权，如卖方出售货物后对买方的价金债权、出租人对承租人的租金请求权等；（2）经营性收费权，如收费公路的收费权、公园景点等经营性服务收费权等
设立地确定：信贷征信机构所在地为设立地。在我国指依法设立、专门从事自然人或法人信用征信，从而为金融机构的信贷决策提供服务的有关机构。银行及其分行的征信中心
七、国有化及其补偿问题
一 国有化的概念
国家发布国有化法令,对原属私人所有的某项财产采用征收、征用、没收等方式收归国有，由国家或其机构加以控制和使用的强制性法律措施。属于国家主权行为。
1 征收（expropriation）政府依法将私人财产收归国有，政府给予补偿（或不补偿）；
2 征用（requisition）政府在紧急情况下为了公共利益而在一定期限内对私人财产予以征收使用，并给予一定补偿的措施；
3 没收（confiscation）政府将私人收为国有，并不给予任何补偿的 措施； 4 间接征收（indirect expropriation）（其他类似措施）：将产生所有权变动效果的类似法律措施。
二 国有化的要件
以公共利益为目的；国有化过程不存在歧视；给予一定补偿；依据正当法律程序要求进行。
三 国有化的域外效力与补偿标准问题
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国家是否有权对本国公民在外国的财产进行国有化？
四 国有化的补偿标准问题 1 不予补偿（早期理论）
2 充分、有效、及时补偿（赫尔规则） 3 适当、合理的补偿（发展中国家观点）
五 中国法律规定：
主要规定于BITs（双边投资协定）与我国国内立法中。基本内容：
1 原则上对外资不实行国有化和征收，只有在根据社会公共利益需要，按照法律程序，并在非歧视的条件下，才可对外资采取征收或其他相同效果的措施；
2 对国有化财产实行补偿，该补偿应相当于被征收财产的实际价值，该补偿应是可兑换和可自由转移的，并不能不适当和无故迟延；
3 国有化争议可以依据仲裁协议提交仲裁并依据国际法原则解决。中国在1993年加入世界银行〈解决国家与他国国民间投资争端的中心〉并作出保留，仅将涉及我国与他国国民间的因国有化问题产生的争议提交中心解决。但目前尚未有相关案例。
中国（中外合资经营企业法〉（2001年）第2/1、3条规定：’中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资，应分得的利润和其他合法权益。国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿“。
涉外合同的法律冲突与法律适用
一 合同法律适用理论： （一）主观论与客观论 （二）分割论与整体论
（三）合同的自体法：the proper law of a contract （四）涉外合同的识别
二 合同法律适用的基本原则： 1 当事人意思自治原则 2 最密切联系原则 3 特征履行方法
三 中国立法与实践
《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》、最高人民法院的司法解释等
一、当事人意思自治原则的适用
一 当事人意思自治的前提：如何判断涉外合同 1 中国：三要素标准
2 CISG公约：营业地标准
3 国际商事合同通则:广义标准
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4 案例:荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案(江苏省高级人民法
院民事判决书(2000)苏经初字第1号)
问题: 外国银行分行与中国法人间的合同是否为涉外合同?外行分行是否为诉讼当事人?
二 当事人意思自治的适用与限制 （一）当事人选择法律的范围:
国内法、国际条约或国际惯例、商人法？实体法或冲突法？《解释》第1条：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法” 《解释（一）》第9条：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”（作为合同条款而非准据法） （二）当事人选择法律的时间限制：
《涉外经济合同法司法解释》第2.4条：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择”
《解释》第4条： “当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致 ，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许”
《解释（一）》：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许”
（三）当事人选择法律的方式限制：明示或默示？
《解释》第3条： “当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行”。 《解释》第4/2条：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”司法实践中一般承认默示选择。 案例：德国胜利航运公司与骏业（天津）国际经贸有限公司无正本提单放货损失赔偿纠纷案（2001年 天津高级人民法院）：通过当事人的诉讼活动推定当事人的默示选择。 《解释（一）》第8.2条：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择” 当事人意思自治原则
（四）公共秩序及强行法的限制
《解释〉第6条：法律规避 《解释》第7条：公共秩序保留
《法律适用法》中的公共秩序保留（Art.5）与强行规则（Art.4） 《民法通则》第150条
（五）所选法律是否必须与合同有“客观联系”？中国法律没有要求。 《解释》一第7条：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”
（六）当事人所选择法律对相关争议没有规定的处理：
应依据外国法查明原则以法院地法替代还是适用最密切联系原则？外国法查明途径 ：《解释》第9、10条 案例：武汉海事法院“江苏省轻工业品进出口集团诉江苏环球货运和美国博联公司提单纠纷案”（2001年）：适用最密切联系原则适用美国统一商法典 （七）分割选择问题：
当事人是否可以对合同的不同方面约定选择不同的法律？如中远公司格式提单第2条：“凡根据本提单或与其有关的一切争议应按中国法律解决”，第27条规定：“关于运往美国或从美国运出的货物，尽管本提单有其他条款，本提单应遵守美国《1936年海上货物运输法》的规定”。 （八）复合选择问题：
重叠选择（一般无效）以及任意性选择（美轮公司无单放货案）
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（九）特殊合同的法律适用问题
1 中国境内履行的九类合同只能适用中国法：解释第8条 2 雇佣合同的法律适用 （法律适用法第43条） 3 消费者合同的法律适用（法律适用法第42条） 4保险合同的法律适用
5有关不动产合同的法律适用 法律适用法第42条 消费者合同 首先适用相关强行规则；
消费者单方意思自治：空间限制：消费者仅可以选择商品或服务提供地法律 （是否可以体现对消费者的保护？）；
消费者未选择时，除非经营者能够证明自己未在消费者经常居所地从事相关经营活动的，应适用消费者经常居所地法律（平衡经营者与消费者利益），否则适用商品、服务提供地法律 法律适用法第43条 劳动合同
首先，如有强行规则，则适用强行规则；
其次，适用劳动者工作地法律 （最为劳动者所熟悉，通常决定劳动者权利义务）； 最后，难以确定劳动地的，适用雇主主要营业地法律；
劳务派遣，可以适用劳务派出地法律 （三方劳动关系：用人单位与劳动者的合同关系；用工单位与劳动者之间不存在合同关系，因此，劳动派出地法律应指用工单位劳务派出地法律 其他特殊合同
法律适用法第49条（知识产权转让许可合同）：
当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定
法律适用法第16.2：当事人可以协议选择委托代理适用的法律
法律适用法第18条：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律
三 当事人未选择时的法律适用 （一）最密切联系原则：《民法通则》第145/2条，《合同法》第126/1/2条之规定 （二）特征履行方法：指在双务合同中，以最能反映合同特征的合同履行方的惯常居所地或营业所所在地国法律为合同准据法，通常为 “非支付价款的一方”。 （三）《解释》第5条对17类合同规定的特征履行方法。（第4条不动产 民通意见已经规定了关于不动产的物权和债权都适用不动产所在地法，排除意思自治原则，也禁止法院根据最密切联系和特征履行方法进行法律选择，它只能适用不动产所在地法）
（四）法律适用法第41条：特征履行与最密切联系。（如果特征履行和其他最密切联系的法律对合同效力的认定存在冲突，该如何处理？反而给法律选择的确定性、稳定性带来困难，增加法官的困难。主要是解释第5条的遗产，意图何在？最密切联系原则是一个灵活的原则，但按照特征履行方法确定合同后，可能并不是与合同履行最密切联系的法律，最密切联系的灵活性就失去了，于是又加了一句，试图在两者之间达致平衡）
二、CISG公约在中国的适用
一 《公约》（83 Members）的适用范围：营业地在不同的缔约国或国际私法规则导致某一缔约国法律的适用（允许保留）
实践中，营业地在不同缔约国当事人间签订的货物买卖合同在未约定适用法律的情况下是否可以直接适用
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《公约》？
案例：最高人民法院“美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷上诉案”[最高人民法院（１９９８）经终字第358号]判决：可以适用 二 当事人约定适用某一缔约国国内法，是否应优先适用公约？即《公约》是否已经构成了缔约国国内法的一部分？存在争议
三、中国关于合同法律适用的基本原则
一 主要原则：意思自治
二 补充原则：最密切联系原则与特征履行
三 例外原则：九类合同只能适用中国法；弱势合同（消费者合同、劳务合同）法律适用的特别规定（法律适用法第42、43条）
四 国际条约优先适用原则 五 国际惯例补漏原则 六 公共秩序保留原则
涉外侵权之债的法律适用
一 主要适用原则： 1侵权行为地法
2重叠适用法:对侵权行为地的限制 3最密切联系原则
4特殊侵权行为的法律适用 （１）海上侵权：中国海商法 （２）产品责任；海牙公约 （３）公路交通事故：海牙公约 （４）航空侵权：国际公约等 5 中国立法规定与实践
一、一般侵权法律适用
一 侵权行为地法的适用:原因
二 重叠适用或选择适用:对侵权行为地法的限制 1 重叠适用法院地法
2 选择适用当事人共同属人法
3 中国立法规定:民法通则第146条；《法律适用法》第44条（侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择法律的，按照其协议）；《法律适用法》第51条：民法通则第146条与《法律适用法》第44条的关系。 三 最密切联系原则 四 当事人意思自治原则
如《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法”。《德国民法施行法》第42条规定：“非合同之债法律关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响。” 司法实践中的运用：
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“中国农业银行青岛高科技工业园支行、伊莱克达股份公司返还贷款纠纷案”
二、特殊侵权法律适用
一 海上侵权法律适用
1 船舶碰撞
《海商法》第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。
2 发生在船舶内部的侵权行为：分为在沿海国领海（是否及于船外）、公海 3 海上运输事故导致的损害问题：一般依据运输合同准据法。
二 航空侵权行为的法律适用
1 航空器内部的侵权行为：登记国法律 2 国际航空运输损害赔偿：“陆红诉美联航损害赔偿纠纷案” .适用华沙公约 3 航空器事故导致的对地面第三人的损害赔偿 《民用航空法》第189条：“民用航空器对地面第三人损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”：“大韩航空公司货机坠毁侵权纠纷案” 特殊侵权行为的法律适用
三 涉外产品责任的法律适用
（一）1973年海牙《产品责任法律适用公约》的规定：（1）适用的法律应为侵害地国家的法律，如果该国同时又是：直接受害人惯常居所地国或被请求承担责任人的主营业地或直接受害人取得产品的地方；（2）尽管有上述规定，应适用的法律仍应为直接受害人的惯常居所地国家的法律，如果该国同时又是被请求承担责任人的主营业地和直接受害人取得产品的地方。（3）如以上两种法律都不适用，除非原告基于侵害地国国内法提出请求，应适用被请求承担责任人主营业地国国内法。（强调了损害发生地、直接受到损害者惯常居所地、被告主营业地、受害者取得产品的所在地等四个连接因素，重叠适用）
准据法的适用范围：责任依据的范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的种类；赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代理人或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。
（二）中国的立法与实践
原立法中没有专门规定，适用民法通则的相关规定，大多适用中国法 法律适用法第45条 适用规则与顺序：首先判断被侵权人是否选择准据法，如其选择适用侵权人主营业地或损害发生地法，则尊其适用；其次，如被侵权人选择的准据法并非上述两地法之一，或未做选择，则看侵权人在在被侵权人经常居所地是否从事相关经营活动，如没有相关经营活动，则应适用侵权人主营业地法或损害发生地法（法官裁量）；最后在其他情况下应适用被侵权人经常居所地法.
本条充分考虑了受害人权益保护、当事人合理预期、交易安全、侵权结果发生地等因素，力求选择的法律具有稳定性和可预期性，与适用案件有做密切联系，同时保持一定灵活性，实现不同国家消费者与生产者、销售者之间的利益平衡。
四 公路交通事故的法律适用问题
1971《海牙公路交通事故法律适用公约》（1975年生效）第3、4条规定：“公路交通事故的准据法是事故发生地法，但有以下例外:(1) 如果仅有一辆车涉及事故，且它是在非事故发生地国登记的，则可以适用
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登记地国法律；如果有两辆或以上的车涉及事故，则只有在所有车辆均在同一国内登记才能适用登记地国
法律．如果有一人或数人与事故有关而在事故发生时在车辆之外并可能负有责任，则要求所有这些人均在车辆登记地国有惯常居所，才能适用登记地国法律．（２）如果车辆没有登记或者在几个国家登记，则以车辆的经常停放地法取代登记地国法。同时，公约还规定无论适用的法律如何，在确定责任时，应考虑事故发生时当地有效的交通规则和安全规则。
交通事故的准据法支配以下事项：（1）责任的根据和范围；（2）免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由；（3）侵害和损害的存在及其种类；（4）损害赔偿的方式及范围；（5）请求权的转让和继承；（6）遭受损害和能直接请求损害赔偿的人；（7）本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为所负的责任；（8）消灭时效和除斥期间的开始、中止和中断。 特殊侵权行为的法律适用
五 网络侵权的法律适用 （一）表现形式：
网络侵权通常涉及利用技术手段和数据传输侵吞别人财产的侵权行为；侵犯知识产权尤其是著作权的行为;侵犯人身权,如名誉权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权等； （二）法律适用：
属人法、法院地法、侵权行为地法、最密切联系地法等理论。其中侵权行为地法得到各国普遍适用。但如何确定侵权行为地？侵权人散布、链接、转载侵权信息的具体行为实施地？侵权人借以从事侵权行为的电脑主机IP地址？实施辅助侵权行为的网络服务器或计算机终端设备所在地？网络服务提供商（ISP）公司住所地？结果发生地则可衍生于世界各地。
（三）以媒体方式侵害人格权的冲突法规定： 1 适用属人法，如奥地利联邦国际私法
2 允许受害人有限地选择法律：罗马尼亚、瑞士、比利时等，如瑞士国际私法第139条：“基于传播媒介，特别是报纸、无线电、电视或其他公共信息传播工具对个人人格的损害而提出的诉讼请求，经受害人选择，由下列法律支配：（1）受害人习惯居所地国家的法律，如果侵害人应当预见到侵害会在那里发生；（2）加害人的营业地或习惯居所地国家的法律；（3）损害结果发生地国家法律，如果加害人应当估计到结果会在该国发生”；
《比利时国际私法》第99.2条：“对于诽谤、侵害隐私或人格权，适用侵权行为或损害结果发生或可能发生地国家的法律，具体由原告选择，但侵权人能够证明其无法预测损害结果会发生于该国的除外” 3 适用最密切联系地法律：美国第二次冲突法重述第153条 4 适用侵权行为地法律：匈牙利国际私法第10条第2款 （四）中国立法与实践
1，最高人民法院2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。” （2003年及2006年先后两次修正）（对侵权行为地做出解释）
2，最高院2001年《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第7条第2款规定：“涉外域名纠纷案件，依照民法通则第八章的有关规定处理.” 第 2/2条规定：“涉外域名纠纷案件包括当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事
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诉讼法第四编的规定确定管辖权。”
第2/1条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 3，案例: 美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权纠纷案 4 《 法律适用法》第46条 （人格权侵权）：通过网络或采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法（属人法：人格权与身份权紧密关系） 此外，《法律适用法》第15条（民事主体）：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律” 理由： （1）受害人居所地一般即为损害结果发生地，同时与人格权纠纷的侵权结果有较强的内在逻辑关系；（2）尽管人格权侵权的信息具有广泛的传播性，但对受害人发生实际的侵害结果，最集中的还是经常居住地；（3）容易确定；（4）体现了对受害人（弱者）的补偿与救济理念；
可能存在的问题 （1）相关外国法查明和适用的困难（如人格权在很多国家与宪法密切相关，涉及一国舆论监督、公众知情权、表达自由等公共利益的界定；各国关于侵犯人格权的损害赔偿，如精神损害赔偿方面差异巨大）；（2）侵权人可预见性规则以及抗辩请求权法律适用的规定。未对侵权人利益给予适当考量，如我国媒体机构作为侵权人的话，难以知晓和熟悉不特定的被侵权人经常居所地法，对自己的行为后果缺乏可预见性等
三、涉外侵权与合同责任竞合的法律适用
违约责任和侵权责任竞合指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。 一 以法国为代表的禁止责任竞合制度
二 以德国为代表的允许侵权责任与合同责任竞合制度 三 以英美国家为代表的限制性选择诉讼制度
四 中国法律规定 1989年最高院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈纪要》：“一个法律事实或法律行为有时可能同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之一种有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。” 中国合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。” 《司法解释》第30条：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。” 尚无责任竞合法律适用的规定。《示范法》第115条：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律”。 实践：陆红诉美联航损害赔偿纠纷案的分析
四、不当得利之债的法律适用
我国民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” 法律适用：
1 不当得利发生地法 （即利益获得地法）：如日本《法律适用通则法》第14条：“因无因管理或不当得利而产生的债权的成立及效力，依其原因事实发生地法。”但明显有更密切关系地时的例外（第15条）；匈牙利、意大利、德国等国
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2 法律关系准据法作为补充
如果不当得利的发生是由于另外一个法律关系所引起，例如由于错误的履行或无效的履行行为（如原来存在合同关系），此时不当得利应适用支配该法律关系的准据法。如英国、德国。德国《民法施行法》第38条：“基于履行行为产生的不当得利而提起的诉讼请求，适用该履行行为所依据的法律关系准据法。基于侵犯某一受保护的利益而产生的不当得利而提起的诉讼请求，适用该侵权行为发生地法。在其他情况下，不当得利诉讼请求，适用不当得利发生地国法律。
3 最密切联系地法，如美国重述第211条
五、无因管理之债的法律适用
《民法通则》第93条：“ 没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。” 法律适用
1 无因管理行为发生地法：如德国民法施行法第38条等 2 海难救助（我国立法未规定）。 （1）如有救助协议，适用合同准据法
（2）如无救助协议，则适用救助地国家法律（领海等）；或救助船舶旗国法。 3 共同海损：在海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安 全，有意地合理地采取措施所造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。如当事人有约 定，适用约定的理算规则（如约克-安特卫普规则），如无约定，通常适用共同 海损理算地法（一般指航程终止地国家的法律）。 海商法第274条：“共同海损理算，适用理算地法” 《法律适用法》第47条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法 律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地 的，适用不当得利、无因管理发生地法律（如何确定？利益取得地？不当得利或 无因管理人或本人经常居所地？）
涉外婚姻家庭的法律适用
一、涉外结婚的法律冲突与适用
一 一般原则：
（一）结婚实质要件的法律适用：实质要件的冲突 1 婚姻举行地法
2 分别或重叠适用当事人属人法：（重叠适用会增加结婚的难度，通常采取分别，反映出结婚的一方当事人和他本国的身份联系，但完全不考虑婚姻举行地法，如果违反了举行地的公序良俗和禁止性规定，很难成立）
3 混合原则:举行地与属人法的混合适用：（法律适用法采取此原则，共同属人法兼采有限制的婚姻举行地法。如果婚姻缔结地不在上述地点缔结，如何判断？回到总则，兜底条款，最密切联系原则） 4 领事婚姻：（前提：有双边条约，不违反驻在地公共秩序，可以在实质要件和形式要件都适用本国法。可以解决“跛脚婚姻”，婚姻效力在某些国家得到承认，某些国家则不承认。只承认相同国籍的外国人到中国来可以办领事婚姻，但不同国籍不行。） （二）结婚形式要件的法律适用：举行地法
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二 中国立法与实践
1 民法通则147条：中华人民共和国公民与外国人结婚适用婚姻缔结地法。
2 1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合发布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》对于中国公民在境外结婚应适用法律的规定：“严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。”2003年《婚姻登记条例》第19条：”中华人民共和国驻外使领馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的公民办理婚姻登记“
3 民法通则147条：外国人之间在国外缔结婚姻的效力：婚姻举行地法
4 1983年民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》:对于外国人在中国要求办理结婚登记的，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件，符合中国婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。但为了保证中国婚姻登记的有效性，使中国的婚姻登记在当事人本国或第三国有效，可以让婚姻当事人提供其本国法准许在国外办理结婚登记的条款规定。在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。（为了防止跛脚婚姻的出现，但非强制性规定）
5 法律适用法第21条（实质要件）：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”（混合制度）
适用顺序：共同经常居所地—共同国籍国--婚姻举行地（一方共同居所地或国籍国）--最密切联系地法律
6 法律适用法第22条（结婚形式要件）：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效”—有利于法律行为的生效
结婚形式要件的法律冲突：民事登记婚姻、宗教婚姻、事实婚姻、领事婚姻、兵役婚姻和公海婚姻等
二、涉外夫妻、亲子关系的法律适用
《法律适用法》第23条：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
《 法律适用法》第24条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。【如果没有，最密切联系】
《法律适用法》第25条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。（与第29条的竞合问题？）
三、涉外离婚法律适用
一、涉外离婚案件的管辖问题：
1 我国《民事诉讼法》第22条、23条；
2 《民诉法》司法解释（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。（5）已经离
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婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。
3，付春花离婚案
二 一般原则： 法院地法 当事人属人法
兼采法院地法和当事人本国法 适用有利于离婚的法律
三 中国民法通则第147条：法院地法；《意见》188条：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
三 最高院《民诉法》意见第306条：中国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国法院起诉的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。
四 法律适用法第26条：协议离婚的法律适用（目的及用意？）；法律适用法第27条：诉讼离婚的法律适用：法院地法
2003年《婚姻登记条例》第10条：
内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。 第12条：办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理： （1）未达成离婚协议的；
（2）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的； （3）其结婚登记不是在中国内地办理的。
四、其他身份关系的法律适用
一 涉外扶养关系的法律适用：
1，民法通则第148条：适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律；
2，高院司法解释：扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻间扶养关系和子女对父母的赡养关系；扶养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切联系（189条） 3 《法律适用法》第29条：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。（法官选法的灵活性，但可操作性？法官查明法律的困难？）
二 涉外监护关系的法律适用：
1 司法解释第190条：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法， 但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。 2 《法律适用法》第30条：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律”
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三 涉外收养关系的法律适用
（一）1998年《收养法》（修订）第21条：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中国收养子女，应该经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证(须经其所在国公证机构或公证人公证)，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。(并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证之日起成立)。
（二）1999年民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第2条：外国人在中国境内收养子女，应当依照本办法办理登记，收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本法办理登记。第3条：外国人在华收养子女应符合中国有关收养法的规定，并应当符合收养人所在国有关收养的法律规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。（不得违背收养人经常居住地国的法律）。
（三）《民法典（草案）》第68条：“收养成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。”
（四）《示范法》第138条类似规定 （五）《法律适用法》第28条：收养的条件（收养人与被收养人的年龄、身份，收养人收养的意思表示及送养人送样的意思表示等）和手续（收养的法律程序），适用收养人和被收养人经常居所地法律（重叠适用）。收养的效力（完全或不完全收养），适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除（收养的无效或撤销；协议解除/向法院请求解除；收养解除的事由、方式与法律后果不同），适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律
（六）原法律规定存在的问题：
只规定外国人在中国收养子女的适用法律，没有规定所有的涉外收养问题，如中国公民在国外收养子女的问题。
（七）2005年中国人大常委会批准1993年《海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约》同时声明 （1）中国民政部为中国履行该公约赋予职责的中央机关；（2）该公约第15至21条规定的中央机关职能由中国政府委托的收养组织—中国收养中心履行；只有在收养国政府或政府委托的组织履行有关中央机关职能的情况下，该国公民才能收养惯常居住地在中国的中国儿童。（3）中国涉外收养证明的出具机关为被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门，其出具的收养登记证为收养证明。（4）中国没有义务承认根据该公约第39条第2款所达成的协议而进行的收养。
《公约》主张加强各国合作机制，最大限度便利跨国收养程序，最佳保护儿童利益。共七章，48条。包括适用范围、跨国收养的实质要件、中央机关和委任机构、跨国收养的程序要件、收养的承认及效力、一般规定和最后条款。
四 涉外收养管辖权的确定
中国尚无涉外收养案件管辖权的规定。《示范法》第42条建议：“对因收养的成立和效力提起的诉讼，如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼，如果收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。”
五、涉外继承关系的法律适用
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一 涉外法定继承的法律适用
同一制 区别制
二 涉外遗嘱继承的法律适用 遗嘱继承形式要件的法律适用 遗嘱继承实质要件的法律适用
三 涉外无人继承财产的法律适用 先占理论 继承权理论
我国法律的规定
继承法第三十六条 中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
解决的是继承人或被继承人是中国人或被继承遗产位于中国境内的继承问题，这样的问题才属于中国司法管辖的范围
新民诉法解释规定 非方便法院原则，即和中国无关的继承案件，可以拒绝受理。 民法通则 第一百四十九条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
一 法定继承的法律适用：区别制
制《继承法》第36条 动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法 仅针对涉及中国人【继承人、被继承人】或遗产位于中国境内的涉外继承，中国法院才能够取得管辖权。排除和中国没有关系的继承案件。
二 遗嘱继承的法律适用：
立法未明确规定,民法通则明确排除遗嘱继承，《继承法》是否可以适用？
三 民法典（草案）：
1 72条：立遗嘱能力，适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法、住所地法或者经常居所地法律。依前款规定，如果立遗嘱人无立遗嘱能力，而依照立遗嘱行为地法律有立遗嘱能力，视为有立遗嘱能力。
2 73条：遗嘱方式符合下列法律之一的，即为有效 (1）立遗嘱人立遗嘱时的行为地法；（2）立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的本国法；（3）立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的住所地法；（4）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居住地法律。涉及不动产的，适用不动产所在地法律。
3 74条：遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。
同一制原则？与法定继承不同
《法律适用法》第32条：“遗嘱方式（遗嘱成立、变更与撤销的形式要求），符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立”
《法律适用法》第33条：“遗嘱效力（实质要件：遗嘱人立遗嘱能力、遗嘱内容效力、解释？等），适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律（意图？应指只要符合下列法律之一遗嘱即
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为有效？）”
《法律适用法》第34条：“遗产管理等事项（遗产管理人选任、职责、义务与权利、遗产分配及遗债清偿等），适用（何时的？）遗产所在地法律（若遗产分布在多个国家如何处理？）”
五 无人继承财产的归属冲突与法律适用 一 无人继承财产：（无法定继承人或继承人放弃继承、没有订立遗嘱） 二 无人继承财产确定的准据法：依照继承本身的准据法
三 无人继承财产归属冲突的法律适用：被继承人本国法或遗产所在地国法律，或采用区别制 四 中国的立法与实践 《民法通则》司法解释191条：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
《继承法》第32条：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。 《中蒙领事条约》（1987年）：派遣国公民死亡后在接受国境内留下的遗产中的动产，应将其移交给派遣国领事官员
《法律适用法》：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法”（区别制？）
国际民事诉讼程序
一涉外民商事关系的管辖权冲突及协调 二外国人民事诉讼地位 三民商事司法协助 域外送达 域外取证
四 对外国法院判决的承认与执行
一、国际民商事案件的管辖权
一 涉外民事管辖权的几种分类:
立法管辖权(legislative competence)与司法管辖权(jurisdiction，主要针对这个)（管辖权阶段） 属地管辖权与属人管辖权 美国：有效管辖原则 能够有效将传票送达被告就可以取得管辖权 自然人：presence 公司、法人：doing business 在属地管辖权基础上的扩大管辖 美国：长臂管辖long-arm jurisdiction 非方便法院管辖【包头空难案】中国：可供扣押财产所在地、法人代表机构所在地 也扩大了管辖权（确定管辖权的基本依据）
直接管辖权【判决】与间接管辖权【判决拿到另一国执行时对原审法院判决的审查】（管辖权规则的适用对象）
专属管辖权【规定某些案件只能由中国法律管辖。中外合资经营企业合同等，范围很小】与任意管辖权【不排除其他国家对同一个案件的管辖，占大多数】（管辖权的强制性）
法定管辖权与协议管辖权 不能改变专属管辖和级别管辖，可以适用任意管辖，大大减少冲突（管辖权产生的根据）
一般管辖权【被告住所地】与特殊管辖权【针对没有住所地的情况】（管辖权的性质）
对人诉讼管辖权【只及于相关当事人】与对物诉讼【还及于物】管辖权（诉讼目的）英美法上的 债权和物权。
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二 中国对涉外民商事案件的管辖权
法律渊源：
1、1991年《民事诉讼法》（2012年修订）第4编及最高院相关司法解释（2015新解释） 2、1999年《海事诉讼特别程序法》第2章
3、中国参加的有关国际公约：如1929年《华沙公约》及1955年《海牙议定书》；1951年《国际铁路货物联运协定》；1969年《国际油污损害民事责任公约〉等 4、双边司法协助协定
（一）一般地域管辖：
涉外民事案件由被告住所地法院管辖；民诉法第21条；22条原告住所地管辖的规定。
（二）特殊地域管辖：
对被告在中国境内没有住所的 涉外民事案件，我国法院在特殊情况下，也可以行使管辖权 （1）合同纠纷
1 合同签订地法院（265条） 2 合同履行地法院（265条） 3 诉讼标的物所在地（265条） 4 代表机构所在地（265条） 5 可供扣押财产所在地（265条）（最高人民法院《涉外商事审判实务问题解答（讨论稿）》：采用本依据行使管辖权时，法院应当查实有关财产确实是被申请人所有的财产。独资公司、合作合资公司中的股权、知识产权以及到期债权都可以作为可供扣押的财产） 特殊地域管辖
6 铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷案件，运输始发地、目的地在中国领域内的 ，可由运输始发地或目的地人民法院管辖（27条）。另外，海上运输合同纠纷案件，如果转运港在中国领域内，也可以由转运港所在地海事法院管辖（海诉法第6/2/2条）
7 海船租用合同纠纷提起的诉讼，如果交船港、还船港、船籍港所在地在我国领域内，可以由交船港、还船港或船籍港所在地海事法院管辖（海诉法第6/2/3条）
8 因海上保险合同纠纷提起的诉讼，如果保赔标的物所在地或事故发生地在我国领域内，可由保赔标的物所在地或事故发生地海事法院管辖（海诉法第6/2/4条） 9 因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，如果原告住所地、合同签订地、船员登船港或离船港所在地在我国领域内，可由原告住所地、合同签订地、船员登船港或离船港所在地海事法院管辖（海诉法第6/2/5条） 特殊地域管辖（续）
（2）物权纠纷：其他财产权益纠纷
1 诉讼标的物在中国境内的，由标的物所在地法院管辖
2 被告在中国有可供扣押财产的，由可供扣押财产所在地法院管辖 3 被告在中国境内有代表机构的，由代表机构所在地法院管辖。（265条）
4 因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，如果船舶所在地、船籍港所在地在我国领域内，可由船舶所在地或船籍港所在地海事法院管辖
5 因海事担保纠纷提起的诉讼，如果担保物所在地在我国领域内，可由担保物所在地海事法院管辖；因船舶抵押权纠纷提起的诉讼，如果船籍港在我国境内，可由船籍港所在地海事法院管辖（海诉法第6/2/6条） 6 当事人申请认定海上财产无主的案件，如果财产所在地在我国领域内，则由财产所在地海事法院管辖（海诉法第9条）
特殊地域管辖（续） （3）侵权赔偿纠纷
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1 被告代表机构所在地
2 可供扣押财产所在地 3 侵权行为地（265条）
4 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，如果事故发生地或者车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地在中国领域内的，可由事故发生地或车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地人民法院管辖（29条）。海事侵权行为的损害赔偿，如果船籍港在我国领域内，也可由船籍港所在地海事法院管辖（海诉法第6/2/1条）
5 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求赔偿提起的诉讼，如果碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣押地在中国领域内的，可以由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣押地人民法院管辖（第30条）。如果船籍港在我国领域内，也可以由船籍港所在地的海事法院管辖（海诉法第6/2/1条） 6 网上侵权纠纷案件管辖权（网络著作权侵权与网络域名纠纷案件)：侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖；最高院司法解释 特殊地域管辖（续） （4）其他财产权益纠纷
1 诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、代表机构所在地法院管辖（265条)
2 因票据纠纷提起的诉讼，如果票据支付地在中国领域内的，可以由票据支付地人民法院管辖（25条） 3 海难救助费用提起的诉讼，如果船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地在中国领域内，可由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖（31条）
4 因侵犯著作权行为提起的诉讼，由著作权法第46条、47条所规定侵权行为实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地法院管辖；因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第13条、第52条所规定的侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。（最高人民法院相关司法解释） 特殊地域管辖（续）
（5）有关身份关系的诉讼：
1 原告住所地或经常居住地法院管辖（22条）
2 最高人民法院关于民诉法司法解释第1条对涉外离婚案件管辖权的五项规定 （方便法院原则？指原本对纠纷不享有管辖权的法院，对于没有其他合适的具有管辖权的法院审理的案件，可以行使管辖权，并且该法院行使管辖权不会做出不公正的判决。《瑞士国际私法》第3条：如果现行法律没有规定瑞士法院享有管辖权，而案件在其他国家不可能提起诉讼，或不能合理地使诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关对案件有管辖权）
3 宣告死亡案件：申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。
（三）协议管辖
（1）明示协议管辖：
原民诉法第242条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”如何判断与争议是否存在实际联系？
《民事诉讼法（2012年修正案）》第34条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。
《民诉法解释》第531条第1款：“涉外合同或其他财产权益纠纷的当事人，可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。”
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案例：“荷兰铁行渣华邮船公司依提单管辖权提出管辖权异议，因该地与争议无实际联系被驳回案”
（2）推定协议管辖（无抗辩应诉管辖）： 原《民诉法》第243条：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。” 《民诉法》（修正案）第127/2条：“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”
案例：香港百粤金融财务有限公司诉香港红荔美食有限公司返还贷款纠纷案（广州中院1991年） （3）限制条件
我国立法对推定协议管辖制度规定过于宽泛，缺乏必要限制，易被滥用。国外的一般限制条件包括： （1）只有涉及财产权的案件才适用无抗辩应诉管辖权，人身权纠纷案件不能采用； （2）如果其他国家或地区法院对案件有专属管辖权，本国法院不宜行使管辖权； （3）被告出庭应诉必须是就实质问题进行答辩，而非仅就程序问题；
（4）法院应当告知被告无抗辩应诉的后果，以避免因被告不了解自己行为的后果而损害其应有的权利。 （4）当事人拒绝应诉对协议选择管辖权的影响
1989年最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第6部分：“作为被告或者无独立请求权的第三人的外国或者港澳地区的当事人及其委托代理人既不答辩，又经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，应视为自动放弃抗辩的权利，人民法院可以根据原告的 诉讼请求，查明的事实和经过审查的证据，做出公正的缺席判决。”
案例：福建省厦门经济特区物资供应公司诉欧洲-海外班轮公司运输短损赔偿案（上海海事法院1991年） （5）当事人选择的“或仲裁或诉讼”条款的效力
其中仲裁条款的效力取决于其应当适用的准据法
案例：铁行渣华有限公司等申请确认提单仲裁条款无效案（广州海事法院1998年） （6）协议管辖与客观管辖权之间的关系 案例：“中国国际钢铁投资公司与日本国株式会社第一劝业银行等借款合同纠纷管辖权异议案”（最高人民法院民事裁定书[2001]民四终字第12号） （7）管辖权条款的独立性
1 中国合同法第57条：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”
2 1980年CISG公约第81条类似规定 案例：“香港安托公司与成都蜀都公司合作合同纠纷上诉案” （四川省高级人民法院[1996]川高法经一初字第34号一审民事判决书）
（8）合同转让后合同中争议解决条款的效力问题
案例：中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷案（最高人民法院 （2000）经终字第48号，法公布（2000）44号） 仲裁法解释第9条规定
（五）专属管辖
一 立法规定
（一）民诉法（修正案）第33条
1 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖
2 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖
3 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖 （二）民诉法（修正案）第266条；三类合同纠纷的管辖 （三）海诉法第7条
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1 因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖
2 因船舶排放、泄露、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖
3 因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
二 有效仲裁协议可以排除法院的专属管辖 《民诉法解释》第531条第2款：“根据民事诉讼法第33条和第266条的规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外” 1989年最高院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第3/1/2条
案例：山西亨达内燃机总公司与美国TH &H公司合资侵权纠纷上诉案（最高院民事裁定书1998经终字第42号）
（六）最高院关于集中管辖的规定
一 民诉法及司法解释关于级别管辖的规定
民诉法第18条及原司法解释第1条：重大涉外案件（争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件）由中级人民法院管辖，其他案件由基层法院管辖。
新民诉法解释第1条：“ 民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。” 二 2001年最高院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》
第1条：第一审涉外民事案件由下列法院管辖：（1）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（3）经济特区、计划单列市中级人民法院；（4）最高人民法院指定的中级人民法院（广东省东莞市、浙江温州市、福建省泉州市、江苏省苏州市和无锡市中级人民法院——高院2002年批复)；（5）高级人民法院
该《规定》所适用的案件范围包括：（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤销、承认和强制执行国际仲裁裁决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（5）申请承认和执行外国法院民商事判决、裁决的案件。但发生在我国与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉及房地产的案件和涉外知识产权案件，不适用该规定。按照民诉法司法解释第2条的规定，涉外专利纠纷案件应由最高人民法院确定的中级人民法院管辖，涉外海事、海商案件应由海事法院管辖。
为了进一步规范各级人民法院对一审民商事案件的管辖权，最高人民法院于2004年12月29日发布《最高人民法院关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，对涉外民商事案件的一审管辖权逐步进行下放。
2008年3月，最高人民法院进一步公布了《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》
二、国际民事诉讼管辖权的冲突与解决
一 管辖权的冲突
1 积极冲突：导致平行诉讼或诉讼竞合：即相同当事人就同一争议基于相同的目的在两个以上国家的法院进行诉讼的现象。
2 消极冲突：没有任何国家法院对特定案件行使管辖权
二 解决方法
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1 国际条约对管辖权作出分配：各国协调很困难，区际、双边协调较多
2 承认当事人协议管辖原则 3 尊重别国的专属管辖
4 不方便法院原则：英美国家；在我国的适用：“东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案”（《中国涉外商事审判热点问题探讨》法律出版社2004年版） （民诉法解释的明确接受） 5 一事不再理原则（未决诉讼）：如诉讼正在其他地方进行，法院地国中止本法院诉讼，等待外国法院的判决结果
6 方便法院原则：瑞士国际私法第3条：“如果现行法律没有规定瑞士法院享有管辖权，而案件在其他国家不可能提起诉讼，或不能合理地使诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关对案件有管辖权。” ；我国高院司法解释（离婚案件管辖权） 7 英美国家的禁诉令制度（anti-suit injunction）
三、我国法院对不方便法院原则的运用
不方便法院原则在我国的适用
2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条确立了我国法院可以适用这一原则。适用的条件是
（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；
（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权； （3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议； （4）案件不属于我国法院专属管辖；
（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；
（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；
（7）外国法院对案件享有管辖权且审理案件更加方便
（万鄂湘主编《涉外商事海事审判指导》2005年第2辑，第25页） 《民诉法司法解释》第532条确立 案例：“佛山市人民政府与交通银行香港分行、杰高发展有限公司借款合同和担保合同纠纷管辖权异议案”（[2005]民四终字第11号）《涉外商事海事审判指导》2006年第1辑122-124页。
四、我国对诉讼竞合的态度
民事诉讼法未作出明确规定，但原民诉法司法解释第306条与新民诉法解释第533条均作出相同规定（原则上不适用一事不再理或先诉法院优先原则）：
“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中户人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外”
但“外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”
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五、我国对英美禁诉令的态度
原则上不予接受
案例：青岛海事法院民事裁定书（2004），青海法海商初字第245号
深圳市粮食集团公司与希腊美景公司运输合同纠纷。因发生货损，深圳公司向青岛海事法院请求扣船并起诉索赔。美景公司以双方订有仲裁协议为由提出管辖权异议，并向英国高等法院起诉，请求该法院发出禁诉令，撤销青岛海事法院的诉讼。英国高等法院发出禁诉令并向中国司法部请求协助送达，但被我国司法部拒绝。
六、外国人民事诉讼地位问题
一 基本原则: 国民待遇原则
二 诉讼费用担保制度
中国：互惠基础上免除。中意司法协助协定第3条: “对于在缔约一方境内有住所或居所的缔约一方国民，当其在缔约另一方法院提起诉讼或以第三人身份参加诉讼时，不得因其外国人身份或因其在缔约另一方境内无住所或居所而令其交纳诉讼费用保证金。”
三 诉讼代理制度 1 律师代理 2 领事代理
四 中国民诉法第263条：
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师
七、外国诉讼当事人的身份确认
解释第五百二十三条 外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。 外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。 代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。 本条所称的“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国。 解释第五百二十四条 依照民事诉讼法第二百六十四条以及本解释第五百二十三条规定，需要办理公证、认证手续，而外国当事人所在国与中华人民共和国没有建立外交关系的，可以经该国公证机关公证，经与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆认证。
八、司法协助
一 概念
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二 我国立法规定：
（一）司法协助依据：民诉法第276/1条：根据我国参加或缔结的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
（二）途径：民诉法277条：请求和提供司法协助，应当依照我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行，没有条约关系的，通过外交途径进行。民诉法司法解释第549条：与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。
（三）拒绝履行外国法院委托的条件：民诉法第276/2条规定:外国法院请求协助的事项有损于我国主权、安全或社会公共利益的，我国法院不予执行。
（四）司法协助适用的法律；民诉法第279条：人民法院提供司法协助，依照我国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但该方式不得违反我国法律。
九、域外送达
一 含义
一国司法机关根据国际条约或国内立法的规定将诉讼和非诉讼文书送交给在本国没有住所的诉讼当事人或其他诉讼参与人。
在我国，司法文书指起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书。
送达是一种司法行为，具有严格的属地性。
二 域外送达的意义
1 司法文书的域外送达是诉讼程序的重要组成部分，送达的有效性直接影响案件审理的效率； 2 人民法院只有合法而有效地送达了司法文书才能行使司法审判权； 3 诉讼过程中许多诉讼的期间也是以有关司法文书的送达而开始计算的；
4 对受送达人而言，受送达人只有在收到司法文书并获悉其内容后才能确定如何行使诉讼权利、承担诉讼义务
5 未经合法的送达将导致所做出的判决不会得到外国法院的承认与执行。 三 我国涉外送达的困难与问题
1 周期长，效率低下：涉外案件送达程序繁琐、送达困难。我国涉外民事案件的送达成功率不到30%，70%以上都因送达不成功而无法启动诉讼程序。
2 域外送达涉及主权领域的案件时有发生。如“湖广铁路债券案”、“司考特案”、“仰融案”等
3 向我国邮寄送达的案件时有发生：如1985年10月，苏州市中级人民法院收到美国加利福尼亚高等法院寄来的由其审理的两中国公民离婚案的判决书副本等材料，既无委托书，也无中文译本，是直接邮寄给苏州市中级人民法院的。（最高院专门对此专门批复，认为该做法违反我国民事诉讼法规定，也不符合互惠原则。因此，上述材料可由苏州市中级人民法院径直退回美国加利福尼亚高等法院） 4 在对跨国公司在中国境内的分支机构送达问题上存在的困难：如多起涉及奔驰车质量问题的“奔驰车案”的送达问题：奔驰公司要求起诉他的用户必须将诉状通过外交途径送达该国公司总部才算送达，它的中国代表处或子公司拒绝签收起诉书；
5 利用现代通讯手段进行送达实践的可行性及必要性问题：实践中，我国一些法院已经通过电子邮件进行送达，有的法院甚至建立了网站，进行公告送达。
6 区际送达虽已达成相关安排，但送达周期长、效率低的情况仍然存在：如2000年广东省高级人民法院委托香港高等法院97宗案件，送达率只有35%
四 域外送达途径
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民诉法第267条：对在中国境内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
1 条约规定方式送达（中央机关） 2 外交途径
3 驻外使领馆送达（具有中国国籍受送达人） 4 委托的有权代其接受送达的诉讼代理人
5 受送达人在中国境内的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达； 6 邮寄送达（受送达人所在国法律允许）
7 传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式
8 不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达
五 域外送达（海牙公约） （一）《海牙送达公约》的主要规定
1 适用范围：民商事司法与司法外文书。一般而言，一个案件只要不涉及刑事及税务，就可被认为是民商事。司法文书指与诉讼直接相关的文书，如法院传票与判决书等；司法外文书指不与诉讼直接相关的文书，但必须是一个缔约国的某一机关或司法官员做出的，而非私人文书 2 送达机关：中央机关制度 3 送达程序：请求送达文书的机关应依照公约规定的格式作成请求书，送交被请求国中央机关。被请求国中央机关经审查，如请求书符合公约规定，则应自行或安排一个适当的机关依下列三种方式送达该文书: （1）依其国内法规定的对境内人送达的方式
（2）依请求国要求的特别方式，除非与被请求国法律抵触； （3）送达给自愿接受送达的收件人
被请求国应按照公约规定的格式制作声明书，送交请求送达的机关，证明文书已经送达或未能送达。 4 拒绝送达：违反主权或公共利益（如对享有司法豁免的人进行的送达等） 5 其他送达途径：
（1）送达国外交或领事代表直接送达（第8条）中国声明仅限于其本国人 （2）送达国领事或外交代表转交（另一缔约国指定机关）送达 （3）邮寄送达（中国保留） （4）由文书作出地国有关司法助理人员、官员或其他有权人员直接通过目的地国上述人员送达（中国保留） （5）由对司法程序有利害关系的人将文书通过目的地国有关司法助理人员、官员或其他有权人员直接送达受送达人（中国保留）
（二）海牙送达公约在我国的适用
1991年批准加入，最高人民法院、外交部、司法部于1992年发布有关执行《通知》。
1 凡公约成员国驻华使领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的文书，应直接送交司法部，由司法部转递最高人民法院，再由最高院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院转司法部，再由司法部转交该国驻华使领馆
2 凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的文书，由司法部转递给最高人民法院，再由最高院交有关人民法院送达当事人。送达证明由有关法院交最高院交司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员
3 对成员国驻华使领馆直接向其在华本国公民送达文书，如不违反我国法律，可不表示异议
4 我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达文书，有关中级人民法院或专门法院应将请求书和所送达文书送交有关高级人民法院转最高人民法院，由最高院送司法部转送该国指定中央机关，必要时，也可由最高院送我国驻该国使领馆转送该国指定中央机关
5 我国法院欲向在公约成员国的中国公民送达文书，可委托我国驻该国使领馆代为送达。委托书和所送达文书应由有关中级（专门）人民法院送有关高级人民法院转最高院，由最高院径送或经司法部转送我国驻该
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国使领馆送达给当事人，送达证明按原途径退有关人民法院
2003年最高院《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》
六 域外送达（外交途径）
民事诉讼法规定：与我国无条约关系的
1986年最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》
仰融诉辽宁省政府案（2003年）
我国司法部以海牙公约规定的“公共秩序保留”条款退回美国法院的送达要求；之后仰融律师又通过美国法院向美国国务院申请协助送达传票，美国驻华大使馆派员向中国外交部送出外交照会，并附有该案的司法文书，通过外交途径送交了司法文书。2005年，美国法院裁定无管辖权，仰融上诉，上诉法院维持原判。
七 域外送达（代表机构、业务代办人送达）
向在我国境内的代表机构或分支机构、业务代办人送达（民诉法267条第5项）
“蔡壮钦、黄燕英诉德国梅赛德斯-奔驰汽车公司产品责任纠纷案” （东莞市中级人民法院【2000】东中法经初字第10号）
珠海奔驰案的送达困难 （2002年1月）
2002年3月人大代表两会议案《切实履行保护消费者权益，保护购买使用进口产品者的正当权益》
2002年6月22日《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》
八 域外送达（邮寄送达） 民诉法267条第6项：“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达”。 《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干问题的规定》（法释【2004】 13号）
民事诉讼法司法解释第536条
九 域外送达（公告送达） 民诉法267条第8项：“不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，视为送达。”
最高人民法院关于民诉法司法解释第534条“对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第267条第8项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满3个月之日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。”
最高院送达规定第9条：“采用公告方式送达的，公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。”
十 域外送达（受送达人代表人） 2012年民事诉讼法未作规定
2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第3条 民诉法司法解释第535条：“外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达。外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等”
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十一 域外送达（电子方式送达）
民诉法第267条第7款
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第七章：送达
第80条：海事诉讼法律文书的送达，适用《民事诉讼法》的有关规定，还可以采用下列方式： 1 向受送达人委托的诉讼代理人送达；
2 向受送达人在中国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达；
3 通过能够确认收悉的其他适当方式送达（司法解释：其他适当方式包括传真、电子邮件[包括受送达人的专门网址]等送达方式）
有关扣押船舶的法律文书也可以向当事船舶的船长送达。
第81条：有义务接受法律文书的人拒绝签收，送达人在送达回证上记明情况，经送达人、见证人签名或者盖章，将法律文书留在其住所或者办公处所的，视为送达
《最高院送达规定》第10条：除本规定上述方式送达外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他方式向受送达人送达。
十二 《涉外送达规定》与解释试图解决的主要问题：
1 有关涉外案件司法文书送达方面的法律法规、司法解释不完备，缺乏系统性、连贯性；有些域外送达的具体程序缺乏相应的法律规定，造成法律适用方面的空白；
2 域外送达的各责任部门之间沟通不够顺畅，缺乏一定的协调配合，对于出现的问题不能及时解决； 3 人民法院内部对域外送达程序的管理机制不统一，一些具体承办人员对该项程序重视不够，业务不熟悉等
最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（法释[2006]5号）的主要关注： 1 关于没有住所的受送达人、司法文书、诉讼文书
2 关于直接送达、有权接受送达、代表机构：第3条增加了以“出现”为准的直接送达方式（如“美国联合企业公司诉山东烟台进出口公司案”）；如何确定“有权”或授权？何为分支机构？何为业务代办人？ 3 关于公约、协定、外交途径以及邮寄送达方式：公约与我国国内法的关系问题：最高人民法院的批复；美国与荷兰法院的司法实践：法院地法决定是否域外送达。 4 关于传真、电子邮件、能够确认收悉、其他适当方式
十三 区际民商事司法文书送达 （一）内地与港澳司法文书的送达
1998年12月30日《关于内地与香港地区法院相互送达民商事司法文书的安排》。该安排规定，内地法院和香港法院委托送达司法文书，均通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。内地司法文书包括：起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证等；香港司法文书包括：起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达注明等。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。委托方请求送达司法文书，应当出具委托书，委托书应以中文作出。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方均应送达。受委托方接到委托书后，应当及时完成送达，最迟不超过收到委托书之日起两个月。送达完成后，应当出具送达回证或送达证明书。受托方无法送达的，应当注明原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文书。
《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（2001年8月7日）
《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（法释[2009]2号） （二）大陆与台湾间的司法文书送达：
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2006年大陆各级人民法院审理涉台民事一审案件3529件，2007年为4163件。但大陆人民法院受理的涉台
民事案件80%无法送达；台湾地区法院目前积压的需要向大陆当事人送达的诉讼文书也高达数千件。在双方未达成双边司法协助安排的情况下，最高人民法院2008年4月22日公布《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，并于4月23日起施行。《规定》共12条，主要内容包括：适用的范围；送达或者代为送达的民事诉讼文书的种类；人民法院向所在地台湾地区的当事人送达民事诉讼文书的途径、方式；涉台民事诉讼文书送达适用留置送达、传真和电子邮件送达的规定；在两岸法院相互委托送达的情况下，对送达主体和委托函的具体要求；涉台民事诉讼文书公告送达的具体规定；送达期限的规定等。 2009年两会《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
2010年最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（法释[2011]15号）
十、域外取证
一 概念：
指当与诉讼有关的证人或证据位于国外时，受诉法院国的有关机构或人员通过一定程序在法院国境外提取证据的行为。域外取证也是司法行为，是司法主权的体现
二 途径：
（一）1970年海牙《取证公约》( The Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters.1972年生效，中国1997年加入）： 1 请求书（取证嘱托书）方式
2 领事取证（公约第二章第15条，但附条件）
3 特派员取证（公约第二章，允许保留，我国保留）
中国1997年加入该公约：对特派员取证方式作出保留 海牙取证公约第15条：“在民事或商事方面，缔约国的外交官或领事可以在另一缔约国领土上在其行使职权的区域内，不受约束地进行只涉及其侨民并且属于其本国法院受理的诉讼的所有取证行为。”
领事取证的一般条件
（1）仅限于对（本国）证人讯问，不扩及其他司法行为（其他司法行为只能由司法机关行使） （2）取证只能在其执行职务的区域内进行 （3）不能采取强制措施
（4）仅限于正在请求国法院内进行的民商事案件，不适用于为将来进行的诉讼采取的证据保全 （二）根据双边司法协助协定取证：
取证请求书的格式和内容；请求书的执行方式；当事人拒绝作证；通知调查取证的时间、地点和通知调查取证执行的结果等。
（三）非缔约国间的取证合作
民诉法第276条：条约与互惠原则；
民诉法第277条第1款：条约规定途径或外交途径 民诉法第277条第2款：外国驻华使领馆的取证
民诉法第277条第3款：未经我国主管机关批准，任何外国机关或个人不得在我国领域内调查取证 民诉法第279条：调查取证适用中国法律，外国法院请求采用特殊方式的按照其请求的特殊方式进行，但不得违反中国法律。
（四）当事人提供证据
主要涉及对域外证据真实性的判断。
1 民诉法第59条第3款：侨居国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华
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人民共和国驻该国使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆证
明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地爱国华侨团体证明。（对域外授权委托书的证明）；
2 最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第11条：
“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续” 第12条：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本”。
实践中是否对在域外形成的证据均需履行公证、认证或其他证明手续？ 1 在我国境内有住所的境外当事人提交的授权委托书、法定代表人身份证明 2 外国自然人作为原告亲自到庭起诉而提交的个人身份证明；
3 境外当事人在办案人员面前签署的授权委托书；通过双边司法协助协定或外交途径取得的证明材料； 4 通过我国驻外使领馆取得的证据材料。如我国驻外使领馆为我国公民在驻在国的法律行为进行的证明：如证明遗嘱、继承权、财产赠与、分割、转让，证明亲属关系、婚姻状况、出生和死亡等，证明当事人的签名、印签属实、文本正副本相符、译文与原文相符等； 5 用于国际流通的商业票据 6 当事人没有异议的证据材料
7 有些国家对于公文文书不采用公证的形式，而是由外交部或其授权的机构认证，再由我国使领馆认证。
中国驻外使领馆的公证、认证相关规定：
1997年外交部、民政部、司法部联合颁布的《关于驻外使领馆就中国公民申请承认外国法院离婚判决事进行公证、认证的有关规定》第3条：“国内中级人民法院受理当事人的申请时，对外国法院离婚判决书的真伪不能判定，要求当事人对该判决书的真实性进行证明的，当事人可向驻外使、领馆申请公证、认证。外国法院的离婚判决书可经过居住国公证机构公证、外交部或外交部授权机构认证，我使领馆认证；亦或居住国外交部直接认证，我使领馆认证。进行上述认证的目的是为判决书的真伪提供证明，不涉及对其内容的承认。”
涉外案件审理中，即使境外证据已经履行了公证认证或其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证明材料的真实性。
在涉外民事诉讼中，人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？
依据最高人民法院的相关司法解释：对外国法院（港、澳、台）作出的民事判决，除有关判决已为人民法院承认外，人民法院不能直接采用外国法院判决所认定的事实。
（1）1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》：当事人对已为人民法院认可的台湾地区有关法院做出的民事判决所认定的事实无需举证。但如果对方当事人有相反证据足以推翻该判决所确认的事实的，则不能免除当事人的举证责任。
（2）2006年《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第3条2款：没有给付内容，或者不需要执行，但需要通过司法程序予以认可的判决，当事人可以向对方法院单独申请认可，也可以直接以该判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。”
“广东发展银行江门分行与香港新中地产有限公司借款担保纠纷上诉案” （最高人民法院民事裁定书[2001]民四终字第14号二审）：“本案中新中地产公司已经就主合同纠纷，以回丰公司为被告向香港特别行政区法院提起诉讼，香港高等法院已经做出判决，确认了主债务的数额。新中公司提供了香港高等法院的判决等证据材料，证明主债务的有效存在及主债务的数额等事实问题。江门分行未能提供充分证据予以反驳，故对香
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港高等法院判决中确定的关于新中公司与回丰公司之间的主债务有效存在及其债务的数额，本院作为事实
予以确认。”
十一、对外国法院判决的承认与执行
外国法院判决在中国的承认与执行 一 国际条约
1，1971年《海牙承认与执行外国民商事判决公约》（仅三个缔约国，未生效，中国未签署）
2，1992年起，海牙国际私法会议致力于订立一项更为广泛的关于民商事管辖权和判决承认与执行的公约，中国积极参加公约的制定工作，但至今未能取得突破
3，1969年《国际油污损害民事责任公约》第10条的规定 4，2005年海牙国际私法会议《法院选择协议公约》（Convention on Choice of Court Agreement）通过：基于协议管辖的判决可以在其他缔约国获得承认和执行。但不适用于消费者合同与雇佣合同。
二 双边条约中的规定
1 民事裁判的范围：通常包括民事判决、裁定、决定、调解书、仲裁裁决、仲裁调解书等 2 请求书
申请书可以由申请人向作出该项裁决的缔约一方法院提出，由该法院依照条约规定的途径转交给缔约另一方法院或中央机关。请求书也可以由当事人直接提交给被请求一方有管辖权的法院。请求书一般要附上相应的文件，如经证明无误的裁决书副本，证明未出庭一方已经合法传唤或在当事人一方没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书，证明裁决已经送达的送达回执等。 3 拒绝承认与执行外国法院判决的原因
（1）根据作出裁判一方的法律，裁判尚未生效或不具有执行力
（2）根据被请求承认与执行地国法律，原判决法院对该案无管辖权，或被请求国法院对该案具有专属管辖 （3）根据作出判决方国家的法律，未出庭的当事人一方未经合法传唤，或在当事人没有诉讼行为能力时未得到适当的代理； （4）存在诉讼竞合
（5）违反被请求国的公共政策
（6）请求一方法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应当适用的法律（中法、中西协定）。但这一要求的适用有限制，只适用于自然人的身份或能力方面，而且如果请求一方法院所适用的法律可以得到相同结果的除外。
对外国法院判决的承认与执行 4 双边司法协助协定
（1）依照被请求国法律判断请求国法院是否具有管辖权（与法国、波兰、蒙古、古巴。罗马尼亚等国） （2）依被请求国对案件是否具有专属管辖权判断请求国是否具有管辖权（与俄罗斯等）
（3）专门规定若干共同认可的管辖标准，只要作出裁决方法院管辖权符合其一，即视为有管辖权 5 间接裁判管辖权
（1）提起诉讼时，被告在该国境内有住所或居所
（2）被告因其商业活动被提起诉讼时，在该国境内设有代表机构 （3）被告已明示接受该缔约一方法院的管辖
（4）被告就争议的实质问题进行了答辩，未就管辖权问题提出异议
（5）在合同案件中，合同在作出裁决的缔约一方境内签订，或已经或应当在该缔约一方境内履行，或者诉讼的直接标的物在该缔约一方境内
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（6）在侵权案件中，侵权行为或结果发生在该缔约国境内
（7）在身份关系诉讼中，提起诉讼时，身份关系人在作出裁判的缔约一方境内有住所或居所 （8）在扶养案件中，债权人在提起诉讼时在该缔约一方境内有住所或居所
（9）在继承案件中，被继承人死亡时住所或主要遗产所在地在作出裁判的缔约方境内 （10）争议的对象是位于作出裁判的缔约一方境内的不动产的物权
三 非缔约国法院判决在我国的承认与执行 （一）提出请求的方式和案件受理;
1, 民诉法第281条：外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中国缔结或参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院予以执行。
2, 2000年最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》：（1）中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，应同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。（2）外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。（3）当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，做出承认或不予承认的裁定。
外国法院判决在我国的承认与执行 （二）承认与执行的条件 民诉法第282条：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照中国参加或缔结的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
案例1：日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案：未获承认与执行（无互惠关系）
案例2：蒋筱敏申请承认新西兰法院解除婚姻的决议书效力案：获得承认与执行（离婚判决承认无需互惠） 案例3: 2006年柏林高等法院承认无锡中院民事判决案（主动互惠认定） 案例4:2009年美国加州联邦上诉法院执行湖北高院民事判决案（“湖北葛洲坝三联实业股份有限公司等诉罗宾逊直升机有限公司案”鄂民审字[2001]第1号）（未审查互惠） 外国法院判决在我国的承认与执行 《民诉法司法解释》第544条：“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。” 四 香港 澳门台湾民商事判决在内地的承认与执行 （一）香港
1999年6月《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》
2006年7月《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》 （二）澳门
2006年2月《内地与澳门相互认可和执行民商事判决的安排》
2007年10月30日《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（自2008年1月1日起实施）。 （三）台湾
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两岸关系条例及实施细则
1998年大陆最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》 2009年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》（法释[2009]4号）
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