担保案例汇编

以“预购”商品房进行抵押的特殊法律问题— 对最高院终审的一宗担保物权案例的研究评析

【核心观点】

具备“善意取得”条件的抵押登记效力不受抵押物实际权属关系的限制；只有在涉及按揭贷款法律关系时，预购房的抵押用途才会收到特别限制；以在建房屋设定预告登记性质的抵押时，具有限制、排除抵押人对该预告登记抵押物进行再处分的功能；预告登记不能直接转化为本登记，在实务中应当注意对登记转换期间的合理运用。 【精品案例】

这是最高人民法院终审的一个担保物权案例。

1995年7月18日，方信房地产公司与华东三峡公司签订了21份《皇府别墅房屋预售合同》，约定由华东三峡公司预购其开发的“皇府别墅”21套。合同于同年9月26日经公证处公证并办理了预售登记，后华东三峡公司向方信公司支付了20万元房屋预购定金。

1996年7月31日，华东三峡公司与中国投资银行上海浦东分行签订《抵押合同》和《人民币资金借款合同》，约定：华东三峡公司向投资银行浦东分行借款人民币1000万元，华东三峡公司以所预购的“皇府别墅”中的10套作为抵押担保。

此前，华东三峡公司曾于同年3月和10月将其所预购的部分房地产抵押给农行虹口支行，用于对京申公司向农行虹口支行的两笔借款提供抵押担保。该抵押合同亦进行了抵押登记，并由有关登记部门出具了《房地产其他权利证明》。 为配合华东三峡公司的融资，方信公司曾于1995年9月30日出具承诺书：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。1996年6月16日，华东三峡公司致函方信公司称，因北京农大项目融资一事未能实现，现将方信公司于1995年9月30日开具的承诺书退还，有关“皇府别墅”的预售合同，因公司融资项目未能落实， 待请示三峡总公司后再行协商履行或终止事宜。1997年9月5日，三峡总公司通知华东三峡公司：同意华东三峡将21幢别墅退还方信公司。 此后，在涉及投资银行浦东分行与华东三峡公司抵押借款合同纠纷案及农行虹口支行与京申公司的抵押借款合同纠纷案等诉讼中，法院均确认有关银行债权人享

有对“皇府别墅”的抵押权。方信公司获知其房地产存在被行使抵押权的风险后于1998年4月21日提起诉讼，请求确认华东三峡公司在预购期间为各宗借款合同所提供的抵押担保及其所签《抵押合同》无效并确认争议房地产权属归其所有。其主张本案担保合同无效的理由有二：一是华东三峡公司不享有该抵押房屋的所有权，故无权对外设定抵押；二是本案抵押物为预售商品房，对此类性质的房地产只能为偿还银行的购房贷款的特定用途才能进行抵押担保。 最高法院的终审判决驳回了方信公司的诉讼请求。 【法义精研】

本案涉及商品房预售合同的履行中，预购人能否将其所预购房地产进行对外处分的问题，故本案的焦点在于各银行债权人是否享有合法有效的抵押权。由于本案抵押行为设定于《物权法》实施之前，当时有效的法律对合同效力与登记行为效力之间不实行区分判定原则。根据《担保法》及其司法解释的规定，物权法之前的“登记”为抵押合同生效的必备要件，并不区分债权行为和物权行为。因此，抵押登记直接制约《抵押合同》及抵押权的有效性。 未取得房产证是否影响对在建房屋设定抵押？

首先要注意的是，本案中的抵押物具有特殊性即其为在建的尚未交付的预售房。由于在建房屋是尚未建成的且没有被特定化的房屋，这就决定了购房人在客观上不可能取得对该在建房屋的实际控制和管理权，在建房屋的所有权从理论上来讲此时是由开发商享有的。由于在建房不能取得像房产证那样的权属证明，故单纯依据担保法、房地产管理法的规定似乎在建房不得用于设定抵押登记。 但是，最高人民法院在《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中却对担保法进行了诸多的实质性修正。其中第四十七条即修正了在建房的抵押处分规则，明确规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这说明，即使购房人尚未取得在建房屋的所有权，只要办理了抵押物的登记，其设立的抵押权依然有效。《物权法》新设了“预告登记”制度，对诸如在建房屋的抵押等行为给予了直接的立法保护。因此，为了保障将来能够实现抵押权，当事人可申请设定预告登记。 本案中，有关银行债权人的抵押权之所以应被确认为有效，是因为预购人华东三峡公司将预购房设定对外抵押处分时，获得了开发商即所有权人方信房地产

公司的授权，方信公司的承诺书明确载明：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。这一“承诺”的直接法律后果就是向第三人（各银行债权人）确认了华东三峡公司对抵押物享有完整的处分权。同时，假如方信公司否认这种“授权”的效力，则各银行债权人依据合同法及物权法所设立的“善意取得”制度亦可享有抵押权。因此，方信公司的第一项理由显然是不能成立的。 对预购房设定抵押担保有无特定用途限制？

方信公司主张本案抵押合同无效的另一个理由是，该抵押物为预售商品房，对此类性质的房地产只能为偿还银行的购房贷款的特定用途才能进行抵押担保，在其他类型的贷款中似乎绝对不能以预售房进行抵押。

笔者认为，方信公司的主张是否成立取决于预购人华东三峡公司是否以此预购房办理按揭贷款，只有当预购房涉及按揭贷款时该类不动产的抵押用途才必须特定化，否则以在建房屋进行抵押的，不存在用途受管制的法律空间。之所以在办理按揭贷款时预购房抵押用途应受到限制，是因为按揭制度的基本原理要求任何一项按揭业务必须由以下六大合同法律关系构成： 1、购房者与开发商之间的购房合同法律关系； 2、购房者与按揭银行之间的按揭借款合同法律关系； 3、购房者与按揭银行之间的房地产抵押合同法律关系； 4、开发商与按揭银行之间的保证担保合同法律关系； 5、购房者与按揭银行之间委托划款合同法律关系；

6、开发商与按揭银行之间的项目融资按揭业务合作合同法律关系。 上述六大合同关系最先产生的是第6项，这是一切按揭业务能够实施的基本平台；第1项中的购房合同是按揭法律关系所要保障实现的目的；按揭是保障购房目的实现的重要手段,当有购房者要求按揭时，由开发商为购房者提供与其已建立了按揭合作协议的银行，当符合借款条件的，按揭银行才能与之设立第2项按揭借款合同关系；在签订第2项合同时,需要以第3项抵押合同作为基本的保障。因为在房产交付购房者后,银行必然要求购房者将房产抵押于银行,这也是按揭制度的必然组成部分；在房产交付前，购房者的借款是由第4项合同中的开发商来提供保证担保的，否则银行不会贷款给购房者；开发商之所以要给按揭银行提供保证担保，是因为其要获得第5项合同中的按揭款现金流资金；按揭银行

之所以可以把按揭贷款直接划付给开发商而并不发放给作为借款人的购房者，是因为其与开发商之间存在第6项业务合作关系。

可见，整个按揭业务必须依靠预购房的抵押担保作为支撑，只有在涉及按揭贷款的法律关系中，预购房的抵押用途才能被特定化。因为构建上述第3、4两项担保体系是办理按揭的必备条件。因此，方信公司必须举证证明争议房地产涉及到了按揭，否则其将预购房抵押用途必须特定化的主张没有法律依据。因为无论是担保法或是其《解释》，均未对期房抵押之用途予以限制。

预告登记能否直接转化为本登记？

设立抵押权时，抵押人具有完整权属而设定抵押登记的，即为本登记；但以在建房抵押时，由于购房者尚未取得法律意义上的完整物权，故其所办理的登记其实为预告登记。

如果本案中的有关抵押法律关系设立于物权法施行之后则关于预告登记与本登记的关系将非常清楚，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

可见，预告登记与本登记之间还存在一个在3个月转换期间内重新设定的问题，但预告登记自身仍具有限制抵押人进行再处分的法律功能。

事实上，当华东三峡公司在预购“皇府别墅”并被确认具有完全所有权的情形下而又将之退还方信公司的行为涉及到对抵押物的擅自处分的责任问题。根据有关抵押制度，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此，华东三峡公司必须对各银行债权人承担责任。当抵押物的权属再度归属于方信公司后，除非方信公司履行了对该抵押物上抵押负担的“涤除”义务后，即作为新的受让人的方信公司在代为清偿债务并消灭抵押权后方能重新取得对“皇府别墅”的完整权属。

方信公司的另一诉讼请求是请求确认其享有争议房地产权属，但这与本案的抵押担保效力的确认不属同一法律关系。无论方信公司与华东三峡公司之间的预

售房交易是真实的意思表示，或是双方仅以“预售”为名行“融资”交易之实的虚假商品房买卖，且不论其购房交易合同之效力如何，均不影响善意第三人即各银行债权人抵押权的有效性。

因此，最高法院驳回方信公司诉讼请求的终审判决是正确的。

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠

纷案

问题提示：如何认定公司对外提供担保的效力？ 【要点提示】

新《公司法》第16条对违反该条规定出具的担保是否有效并未明确规定，目前也没有相应的司法解释加以规范。审判实践中，一般认为对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担担保责任。 【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第13716号（2008年11月11日）

二审：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号（2009年9月22日） 【案情】

原告（被上诉人）：中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司） 被告（上诉人）：江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司） 被告：北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司） 被告：北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司） 被告：天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司） 被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）

北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年期间，中建材公司与恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。

原告中建材公司在一审诉称：2005年中建材公司接受恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用（包括进口代理费）。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计201656.92元，逾期利息计2706280

元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此后，银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。似恒通公司仅偿还部分本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。故中建材公司诉至法院，请求判令：（1）恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元；（2）恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）（暂计至2008年8月1日为7959081元）；（3）天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任：（4）五被告共同承担该案全部诉讼费用。

被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实均无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。对于中建材公司主张的利息，不认可2007年底新増加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息，该笔费用应自判决生效之日计息，其余利息予以认可。

被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月银大公司已变更为现名称，《承诺书》的主文是银大公司，加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式要件上担保不成立。且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的，并非银大公司的印鉴。中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。

2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用（含代理费）共计

34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800

万元，每周还200万元，并将10~12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其毎日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。

2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我公司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我公司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的《承诺书》复印件上签字确认。

2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承诺函》，承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。 2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。

上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。在一审庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新増加的费用

30519.02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新増加的费用30519.02元的利息，没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。

另查明：银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。 一审庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经该院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。

经二审法院庭审质证和认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山，根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。

2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，银大公司公司章程第34条第2款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第149条规定的行为。” 【审判】

北京市第二中级人民法院经审理认为，中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，该院

予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该院采信恒通公司的主张，该笔费用应自判决生效之日起计息。另依据《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人，未依约履行担保责任，亦构成违约，应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。根据一审法院审理查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，法院不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金

15532175.94元；二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月31日的利息数额为6304904元；自2008年1月1日起至该判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息；自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息）；二。、天元公司、

天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决，向：审法院提起上诉。其主要上诉理由及请求是：（1）一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，因此，银大公司并非不申请鉴定，而是无法申请鉴定，也无须申请鉴定。（2）一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。（3）-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反于2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第16条的强制性法律规定，应为无效担保。可见，一审法院适用法律存在错误。（4）银大公司并非该《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件上不能成立。（5）中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重帘或依法改判，并由中建材公司承担本案的上诉费用。

被上诉人中建材公同服从一审法院判决，其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：（1）-审法院认定事实清楚，杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。（2）银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺

书》是否冇效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保黄任。

原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决，但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。

原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

北京市高级人民法院经审理认为，本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议，且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议，故一审法院对上述合同效力的认定正确，法院予以确认。

本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。法院认为，银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。理由如下：

1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。本案中，虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第38条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。

2.银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于

2006年10月，故本案应适用新《公司法》。通过对新《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称《合同法解释（二）》〕第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定：在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

3.中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定

第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。

可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司成承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第：16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，缺席判决：驳回上诉，维持原判。 【评析】

一、理论界关于“公司对外担保”的争论

公司能否对外提供担保，理论界主要有否定说和肯定说两种，目前持肯定说观点的占大多数。肯定说认为，公司能够对外担保，原因在于：（1）公司作为独立的民事主体，有权根据自己的经营需要对外提供担保。（2）公司对外担保并非一定会损害公司资本维持原则。公司对外担保是公司开展经营活动的需要，即使担保是无偿行为，也不意味着公司对外担保行为不存在仟何利益，公司可能因与被担保人有业务上的联系，而促进公司的业务关系。（3）公司对外提供担保固然可能危及公司资产，但是并不一定会损害债权人的利益。更重要的是，由于实践中存在着中小企业融资难的问题，允许公司对外担保会使公司以更多的资本扩展自己的业务。否定说着眼于公司对外担保的弊端，认为应当否定公司对外担保的效力。归纳起来，其理由主要在于：（1）根据公司资本维持原则，如果允许公司对外提供担保，公司一旦被迫承担担保责任，无疑会损害公司资本的维持，从而危及公司的存在。（2）损害股东利益，违背公司存在的目的。公司大多为具有商业目的的组织，其存在的根本目的在于为投资者一一股东带来盈利，但担保是无偿的法律行为，公司对外担保往往对公司本身并无利益，因此公司为他人提供担保可能会损害股东的利益。同时公司承担无利益的风险，也有违公司存在的目的。（3）损害债权人的利益。对公司债权人而言，公司资本是实现债权的一般担保，而公司对外提供担保，

不仅导致公司的信用膨胀，还会因公司对外担保而濒临破产。因此，公司法应该禁止公司对外担保。

笔者认为，公司对外提供担保有利有弊，对其利，要认识到公司对外担保在实践中有着重要的应用，在理论上也没有禁绝之理。对其弊，不能采取因噎废食、矫枉过正的态度，而应建立一定的规则和标准对其可能引发的风险进行防范。实际上，即使对公司对外担保持否定态度的学者也认为，即使不允许公司对外提供担保，也应该允许设立专门的担保公司为公司进行担保，以解决现实的需要。需要指出的是，尽管多数学者对公司对外担保持肯定态度，但几乎无一例外地强调应当对其加以限制，以防范公司对外担保所可能产生的风险。公司作为法人的以种，其对外作保证人应当受限制的理由在于：其一，在法律上公司属于抽象组织，体现在公司的行为须以负责人为代表行使各种行为，公司财产不是负责人财产，股东作为公司财产的出资人最终会承担公司财产的损失；其二，公司属营利性法人，保证属无偿行为，公司承担保证责任有违公司本质。而且，公司对外担任保证人，由可能发生负责人为了自己或与自己有关的利益而损害公司利益的担保；其三，公司的财产是有限的，如果对外担保则是无限制的，该公司就有可能承担无限的债务，导致公司资不抵债；其四，公司在承担保证责任后，虽然减少了债权人的风险，但同时相应増加了保证人的风险，导致损害公司股东及其债权人的利益。 二、新公司法实施以前公司对外担保的审判实践

新公司法实施以前，原公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”最高人民法院根据《合同法》第52条第（5）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同，为无效合同”的规定，制定了《担保法解释》，其中第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”但这一规定引起了理论与实务上的较大争议。为统一裁判尺度，最高人民法院民二庭为解决审判实践中公司对外担保裁判混乱的情形，确立的裁判思路是：第一，《公司法》第60条的规定系强制性规定，《担保法解释》第4条的规定符合《公司法》有义条款的立法精神。担保合同违反该规定，理应认定无效；第二，该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同，加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有观点理解此条款仅适用于董事、经理以

公司资产且以个人身份为股东等担保的情形，如果担保合同加盖了公司公章，系公司行为，不应认定担保无效，这种理解不符合《担保法解释》的原意；第三，除非经过公司章程、股东大会授权，董事、经理以公司财产对股东等担保，即使经全体董事同意或经董事会决议，亦应认定担保无效。对此，最高人民法院在对有关法院的个案请示答复中已有明确态度；第四，担保合同无效，并不意味看提供担保的公司不承担任何民事责任。按照《担保法解释》的规定，除非债权人知道或者应_知道债务人系提供担保的公司的股东，提供担保的公司对债权人因担保无效所产生的损失，与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明知上述担保无效事由，因提供担保的公司存在过错，也应承担部分赔偿责任。一般而言，上市公司的前10名股东是向社会公告的，其他股东在证券登记结算机构亦有登记，因此，在出现上市公司为股东担保的情形寸，可以推定债权人明知。 三、新公司法关于公司对外担保的新规定及其特点

公同对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。新《公司法》放松管制、强调自治。新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了担保行为的法律程序：由公司章程在董事会和股东（大）会之间选择对外担保的决议机关。但违反该条规定的担保是否有效，新《公司法》并未明确规定，目前也没有相应的司法解释加以规范。鉴于新《公司法》第16条规定的模糊性，审判实践中，对新《公司法》第16条是否为效力性条款以及违反该规定的担保是否有效不同的法官可能会产生不同的理解，对公司违反新《公司法》第16条的规定对外提供担保的，主要有以下三种意见：一是应认定担保合同未生效；二是认定担保合同有效；三是认定担保合同无效。二审法院认为应按照第二种意见认定担保

合同有效，理由如下：

1.通过对新《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公

司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司的法定代表人违反上述规定对外提供担保应认定为无效。

2.公司违反新《公动法》第16条这一规定对外提供担保，不属于《合同法》第52条第（5）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形。根据《合同法解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《合同法解释（二）》第14条关于“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定可以看出，上述规定在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时情形。因此，不能将《公司法》第16条的规定认定为是一条强制性的规范。在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效时情形下，对公司对外担保的效力应持宽容态度。

3.根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《担保法解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。但是对于非善意第三人，公司则不必承担责任，其法定代表人的越权行为应为无效。

4.公司可以根据新《公司法》第149条关于“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，……（三）未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，以及新《公司法》第150条关于“董事、监事、高1级管理人员执行公闻职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，可以对内追究有过错的行为人的黄任。故银大公司在其法定代表人何寿山未经股东会或董事会同意而对外担保的情形下，可以依照上述法律规定向法院请求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任。

可见，银大公司出具的《承诺函》担保形式完备，内容不违反法律、法规的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不能予以支持。

（一审合议庭成员：曹欣 程慧平 郭菁 二审合议庭成员：何波 谭黎明 杨绍煜 编写人：北京市高级人民法院 何波 责任编辑：顾利军 审稿人：曹守晔 丁广宇）

周依娟诉豪德（厦门）石材有限公司、厦门市万邦实业有限公司、王和平、王文虎、厦门市融泰投资担保有限公司

债权转让合同纠纷案

问题提示：当事人签订的合同名称与合同约定的权利义务内容不一致时，如何确定合同的性质？独立担保合同如何认定与适用？主合同无效时保证人的责任如何确定？ 【要点提示】

1.当事人签订的合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致时，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质。

2.独立担保合同仅适用于国际商事交易。在主合同有效的情形下，应否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。

3.主合同无效，保证人有过错的，应承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事责任。 【案例索引】

一审：福建省厦门市中级人民法院（2009）厦民初字第411号（2010年9月8日） 【案情】

原告：周依娟（CHEWEIKUEN），马来西亚国籍 被告：豪德（厦门）石材有限公司（下称豪德公司） 被告：厦门市万邦实业有限公司（下称万邦公司） 被告：王和平 被告：王文虎

第三人：厦门市融泰投资担保有限公司（下称融泰公司）

厦门市中级人民法院审理查明：2005年10月8日，融泰公司、万邦公司、豪德公司签订一份《合作协议书》，约定三方经平等协商，本着诚信、利益共享、风险共担的精神，为将豪德公司用地开发建设为安置房项目，达成如下协议：（1）项目位置：位于厦门市何厝村内的豪德公司占地范围，豪德公司承诺其实际占地共108亩，豪德公司经股东会（董事会）决议通过将土地作价7000万元。（2）在前期工作期间（以安置房项目建筑工程施工许可证办下来为界），

融泰公司主要负责融资，万邦公司负责办理相关的立项、审批手续，豪德公司提供土地和必要的办理手续的配合。（3）融泰公司计划融资总额为7000万元（币种：人民币，下同）。分批到位，支付给豪德公司。豪德公司应将得到的资金用于拆迁补偿、还贷解押、搬迁、土地费用等用途（包括与何厝村委会的所有其他费用）。三方经过充分沟通并一致明确认可：融泰公司每月为筹集到资金所必需对外付出的成本费用（包括贷人的利息、担保费、评估费、保险费等等）是筹到金额的2.5%.在2005年9月30日前，融泰公司已经支付给豪德公司的600万元（即把之前的借款转为该项目的前期投资款）。……（5）万邦公司负责以融泰公司和万邦公司的名义（或者以双方另行共同注册成立的房地产公司的名义）办理项目立项、政府审批、土地变更手续、规划设计等等行政审批手续，直至办妥建筑工程施工许可证，使项目处于可以开工建设的状态。豪德公司对此应当予以协助。（6）……（7）如果万邦公司不能在2005年11月30日前办妥上述选址意见书，包括政府因素的不能，三方又不能达成新的协议，则三方同意不再进一步合作，本协议解除。在此期间各方发生的费用各自承担，但除：豪德公司应当将收到的融泰公司的款项返还给融泰公司、同时偿付给融泰公司自收到融泰公司的款项之日起至还款之日止按月2.5%计算的筹集资金费用。对于豪德公司的还款义务，豪德公司应在义务产生之日起10日内制订三方都能接受的还款计划、签订还款计划书。豪德公司的法定代表人个人、万邦公司、万邦公司的法定代表人个人为豪德公司的上述还款义务及违约责任承担连带保证责任、直至豪德公司还清全部款项和费用之时为止。担保人同时放弃豪德公司现在或者以后可能提供的其他物的担保所发生的抗辩权，融泰公司可同时选择任一或者部分或者全部主张。上述担保是独立的，不受合同效力、合同变更等因素的影响。即使三方（包括全部或者融泰公司与其他任一方）达成新的协议、或者其他的解决问题的补充协议、或者达成延期还款的补充协议，除非明确棑除上述连带保证责任，否则，上述约定的连带保证责任自动适用于新的协议（包括补充协议）、担保期间也相应延期。（8）……（9）而在万邦公司办妥建筑工程施工许可证后，豪德公司不再参与本建设项0的权利、风险和利益的分担；融泰公司在收悉该许可证后20天内再支付1400万元给豪德公司。在收到上述1400万元后，豪德公司应在三个月内搬出、腾空，理顺有关的关系，将整幅地块交给融泰公司和万邦公司。融泰公司和万邦公司接收整幅地

块后20天内另行再支付给豪德公司余款1000万元。（10）豪德公司退出后，融泰公司和万邦公司继续进行项目合作，双方按50%的比例享受项目的权利和利益、承担项目的风险、分担项目的费用（包括融泰公司在本协议下支付给豪德公司的款项及付给豪德公司之日起项目结算款项偿付之日止的筹资成本）；具体条款由融泰公司和万邦公司再另行协商确认。融泰公司的法定代表人个人、万邦公司的法定代表人个人为各自公司在此条款中的义务承担连带担保责任。……（14）本合作协议一式三份，各执一份，经三方签字盖章生效。融泰公司及其法定代表人郑振星、万邦公司及其法定代表人王和平、豪德公司及其法定代表人王文虎在《合作协议书》落款处盖章、签名。

2005年8月16日至2005年9月30日，融泰公司通过银行转账给豪德公司600万元。2005年10月13日至2005年10月21日，融泰公司又通过银行转账给豪德公司650万元。合计1250万元。其中：2005年8月16日支付金额万元，同年8月19日支付金额100万元，同年8月22日支付金额150万元，同年9月6日支付金额100万元，同年10月8日支付金额100万元，同年10月13日支付金额30万元，同年10月14日支付两笔金额分别为220万元和100万元，同年10月20日支付三笔金额分别为95万元、22万元和100万元，同年10月21日支付三笔金额分别为14万元、36万无和33万元。 2007年8月16日，融泰公司、万邦公司、豪德公司签订一份《终止合作确认书》，确认：兹三方在2005年10月8日签署的《合作协议书》，三方确认不再进一步合作，该协议解除。三方经过结算后确认：截止2007年8月16日，融泰公司投入的各项资金和支出累计达2190万元。相关凭证各方均已收间。豪德公司计划在2007年10月31日前偿还上述款项。逾期，则还应按每天2%承担自2007年8月17日起至实际还款之日止的逾期付款违约金，以及融泰公司的律师费用等。各担保人仍愿意承担独立的不受合同效力影响的直至全部债务得以清偿之时的连带担保责任，各担保人包括豪德公司的法定代表人个人、万邦公司及万邦公司的法定代表人个人。融泰公司及其法定代表人郑振星、万邦公司及其法定代表人王和平、豪德公司及其法定代表人王文虎在《终止合作确认书》落款处盖章、签名。

2009年7月9日，融泰公司与周依娟签订一份《债权转让协议书》，约定：（1）融泰公司同意将其对万邦公司、豪德公司及连带责任保证人王和平、王文

虎享有的应返还的房地产项目投资和支出款项万元及逾期付款违约金等债权（附《合作协议书》、《终止合作确认书》）转让给周依娟。（2）周依娟同意受让上述债权。（3）融泰公司、周依娟同意以周依娟最终实际收到的向债务人追回的款项冲抵融泰公司对周依娟部分借款债务。2009年7月13日，融泰公司将上述《债权转让通知》通过EMS国内特快专递邮件分别寄送给豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎，告知：因融泰公司尚欠周依娟借款未能清偿，故融泰公司决定将2007年8月16日《终止合作确认书》项下对豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎享有的全部债权包括应返还的投资和支出款项2190万元及逾期付款违约金等债权转让给周依娟，豪德公司、万邦公司及有关债务人应于收到本通知之日起向周依娟即时履行付款义务。并附有周依娟联系电话号码。 原告周依娟诉称：融泰公司与豪德公司、万邦公司签订的《终止合作确认书》，协议解除《合作协议书》，并确认截止2007年8月16日融泰公司投入的各项资金和支出累计达2190万元，豪德公司计划在2007年10月31日前偿还上述款项。万邦公司承其法定代表人王和平、豪德公司法定代表人王文虎作为担保人愿意承担独立的不受合同效力影响的直至全部债务得以清偿连带担保责任。因融泰公司尚欠周依娟借款未能清偿，融泰公司决定将《终止合作确认书》项下对豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎享有的全部债权转让给周依娟，其已于2009年7月13日将上述《债权转让通知》送达至豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎，并要求其于收到通知之日起向周依娟即时履行付款义务。因豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎未向周依娟履行付款义务。请求判令：豪德公司承担主债务2190万元及利息（利息按月利率2.5%计算，自起诉之日2009年7月29日起计至实际还款之日止）；万邦公司、王和平、王文虎对豪德公司承担连带责任。

被告豪德公司辩称：1.豪德公司与融泰公司、万邦公司签订的《合作协议书》名为合作合同实为借贷合同。（1）合作没有前提条件。2005年8月豪德公司因资金周转需融资1500万元，为此，从2005年8月16日至同年10月21日分期共向融泰公司借款1250万元。2005年8月16日至同年9月6日豪德公司向融泰公司借款500万元，约定月利率为2.5%,2005年10月豪德公司需向融泰公司追加借款，融泰公司为了资金安全提出由万邦公司为豪德公司担保，于是三方于2005年10月8日签订《合作协议书》，《合作协议书》设立的“安

置房项目”没有政府立项批准，不具备合作的前提条件。三方只是为规避企业不能互相拆借自立名目而已。三方签订的《合作协议书》实质是借贷合同。（2）《合作协议书》内容的表述其真实意思为借贷。《合作协议书》第3条第2款约定三方经过充分沟通并一致明确认可：融泰公司每月为筹集到的资金所必需的对外付出的成本费用是筹到资金的百分之二点五（2.5%）。第7条约定如果万邦公司不能在2005年11月30日前办妥上述选址意见书，包括政府因素的不能，三方又不能达成新的协议，则三方同意不再进一步合作，本协议解除。在此期间各发生的费用各自承担，但除：豪德公司应当将收取到的款项返还融泰公司、同时偿付给融泰公司自收到融泰公司款项之日起至还款之日止的前述第3条第2款中的融泰公司筹集资金费用。《合作协议书》的上述条款的真实意思是：借款月利率为2.5%,借款期限为2005年11月30日。因此，《合作协议书》内容的表述其真实意思为借贷。（3）2005年12月23日，豪德公司与融泰公司依《合作协议书》确认：从2005年8月15日至同年10月21日借款总额为1250万元，按月利率2.5%计息为1021662元。因此，《合作协议书》的履行进一步表明《合作协议书》名为合作合同实为借贷合同。2.《合作协议书》、《终止合作确认书》均应认定无效。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，豪德公司与融泰公司、万邦公司签订的《合作协议书》及《终止合作确认书》应认定无效。尤其是《终止合作确认书》确认融泰公司截止2007年8月16日投入累计达2190万元，实际是1250万元本金按月利率2.5%复利计算而来，该复利部分不应受法律保护。请求法院依法确认豪德公司与融泰公司的债务数额，按无效协议的法律后果处理，只返还本金1250万元，利息不应支付。

被告万邦公司、王和平、王文虎辩称：其不存在担保责任，其他意见与豪德公司相同。

第三人融泰公司述称：（1）没有人欺骗或者强迫王文虎等人在合同及结算文件上签字、盖章。合同各方当事人均是完全独立民事行为能力人，对自己的行为能够作出合理准确的判断。因此，合同及相关文件均是各方当事人真实意思的表示。（2）豪德公司的辩称意见是不承担其本应承担的成本（包括支出等）。①签约之初，各方就已经知道、并预见融泰公司斥资所需承受的成本。

该些成本的承担是有风险的，如果合作项目能够得到政府的批准，则豪德公司并不需要承担仟何的约定成本。该些约定，证明了本案中各方的关系是与借贷关系不同的。②《终止合作确认书》上的数字是各方结算的结果。正如《合作协议书》中约定的“用于拆迁补偿、还贷解押、搬迁、土地费用等用途（包括与何厝村委会的所有其他费用）”，该最终结算数字21616225元，包括了截止2007年7月31日，融泰公司投入的各项资金和支出。③融泰公司系私营企业，其资金来源于股东及经营者的募集及投入、包括公司以股东及经营者的名义募集资金。由于豪德公司的不诚信，融泰公司的资金出现闲难，并导致作为融泰公司的股东及经营者之一的郑振星也不能清偿向周依娟的借贷，也才有本案债权转让的发生。④豪德公司利用了融泰公司之私营企业现金大额支付的便利套取融泰公司（包括其法定代表人郑振星）的现金支付；更利用了经过结算后，大量原始凭证已经被其掌握或者毁灭的便利，予以否认，有悖诚信、显失公平。（3）《合作协议书》是各方之间所签订的具有预约性质的合同。协议书已经明确房地产的开发及定性等均应当经过政府审批，并就审批是否通过作了不同条件的约定。各方对合同的履行并未进人到约定的房地产开发阶段。（4）《终止合作确认书》是对期间各方的相关行为作了归纳总结，包括。豪德公司及王文虎本人在内的各方均再次认可融泰公司的付出，是各方真实意思的表现，各方均应当严格履行。豪德公司无故反悔，没有任何的证据支持，不应当得到法律的保护。（5）退一步而言，即使《合作协议书》无效，贝IJ豪德公司及王文虎从一开始就利用所谓的无效《合作协议书》，并利用结算后单据等重要证据已经回收或者销毁，转嫁其本应当承担的成本和风险。因此，即使《合作协议书》无效，豪德公司及王文虎等的过错是明显的，其应当承担全部的过错责任。另，周依娟对逾期付款违约金没有主张，融泰公司对此保留意见：该行为损害了融泰公司的权益。

诉讼过程中，经法院向各方当事人释明，融泰公司与豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎的法律关系名为合作开发房地产关系，实为转让集体土地的关系，并告知原告周依娟是否变更诉讼请求。原告周依娟表示其诉讼请求金额不变，法律关系由人民法院依法认定。豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎和融泰公司也表示保留原意见，法律关系由人民法院依法认定。 【审判】

福建省厦门市中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点是：（1）融泰公司与豪德公司形成的是合作关系还是借贷关系或是其他法律关系；（2）《合作协议书》、《终止合作确认书》、《债权转让协议书》的效力问题；（3）本案债权数额的认定。

融泰公司与豪德公司、万邦公司三方于2005年10月8日签订的《合作协议书》约定合作开发的土地为集体土地，该地块不具备合作开发安置房项目的法定前提条件，且融泰公司也未提供证据证明该地块经政府有权部门批准中融泰公司与豪德公司、万邦公司三方开发安置房项Β。协议约定的在万邦公司办妥建筑工程施工许可证后，豪德公司不再参与本建设项目的权利、风险和利益的分担，豪德公司退出后，融泰公司和万邦公司继续进行项目合作，双方按50%的比例享受项目的权利和利益、承担项目的风险、分担项目的费用等，可以认定《合作协议书》系名为合作开发房地产，实为转让集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第2条第3款前项规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案一审诉讼期间，《合作协议书》各方也均未能举证证明各自有为合作开发安置房项目办理任何相关手续或作相关实质性工作，因此，融泰公司与万邦公司、豪德公司签订的《合作协议书》，依法应确认无效。而根据上述豪德公司和融泰公司各Α的举证证明及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，可以认定《终止合作确认书》实为对融泰公司支付给豪德公司的土地使用权转让款及其复利的结算，亦为无效。豪德公司基于无效协议而取得的转让款1250万元应返还给融泰公司。融泰公司、周依娟虽对豪德公司主张的除1250万元外的金额部分有异议，但未能提供足够证据予以反驳，本院依法不予采信，因此，超出1250万元部分实为复利，不受法律保护。鉴于豪德公司实际占用资金，根据公平原则，豪德公司应对其占用款项期间支付相应的利息，该利息以银行同期同类贷款利率计算，自每期款项实际收到之日起至2007年8月16日的《终止合作确认书》之日。

债权的合法是债权有效转让的前提条件。如前所述，本案融泰公司对豪德公司享有的合法债权仅限于1250万元及占用期间的利息，故融泰公司仅有权转让该1250万元债权及豪德公司占用期间的利息，超出部分的转让无效。因此，

融泰公司将其对豪德公司享有的债权转让给周依娟仅限于1250万元及占用期间的利息，融泰公司将债权转让通知豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎，而王和平和王文虎对此未提出异议，故周依娟就此受让债权及相应从权利仅限于1250万元及豪德公司占用期间的利息计至2007年8月16日，周依娟可据此向豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎主张权利。豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎应向周依娟偿付相应债务。经本院向周依娟释明，其仍表示诉讼请求金额不变，法律关系由人民法院依法认定。因此，本院依法予以认定。周依娟诉求豪德公司承担2190万元的利息，要求按月利率2.5%计算，没有法律依据，该利息损失应按1250万元+豪德公司占用期间的利息为基数，按周依娟的主张自起诉之日起计至实际返款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

主合同无效，保证合同无效。万邦公司、王和平、王文虎对其在《合作协议书》和《终止合作确认书》中约定的担保责任未提出异议，可以认定其作为签订《合作协议书》时的企业、企业法人，明知国家法律、行政法规规定集体土地不得转让而仍然愿以公司和个人名义提供担保，并在《终止合作确认书》中再次明确愿意提供担保，具有过错，应根据其过错承担相应的民事责任，其在承担责任后可向豪德公司追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担葆法〉若干问题的解释》第8条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，鉴于万邦公司、王和平、王文虎未举证债务人豪德公司不能清偿部分的具体数额，因此，万邦公司、王和平、王文虎承担的责任份额确定为三分之-,即承担（1250万元+利息）及利息的三分之一。依据上述查明的事实，周依娟请求豪德公司返还融泰公司的债务（1250万元+利息）及利息的诉讼请求部分，应予支持；其请求万邦公司、王和平、王文虎承担连带清偿责任的诉讼请求，部分合理，对合理部分予以支持。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第七十九条、第八十一条、第八十二条，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四

条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、被告豪德（厦门）石材有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告周依娟给付款项1250万元+利息（其中150万元自2005年8月16日起算、100万元自2005年8月19日起算、150万元自2005年8月22Η起算、100万元自2005年9月6Η起算、100万元自2005年10月8日起算、30万元自2005年10月13日起算、320万元自2005年10月14日起算、217万元自2005年10月20日起算、83万元自2005年10月21日起算，上述款项均计至2007年8月16日）及利息（自2009年7月29日起计至实际还清之日止）；上述款项的利息标准均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；二、被告厦门市万邦实业有限公司、王和平、王文虎在被告豪德（厦门）石材有限公司上述债务不能清偿部分的三分之一金额范围内对原告周依娟承担连带赔偿责任；二、驳回原告周依娟的其他诉讼请求。人民法院案例选一审判决后，周依娟、豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎均没有提出上诉。该判决已经生效。 【评析】

本案中，对于融泰公司与豪德公司签订的《合作协议书》是合资、合作开发房地产合同还是名为合作实为借贷，或是名为合作开发房地产，实为转让集体土地？万邦公司、王和平、王文虎以企业和个人名义愿意承担独立的不受合同效力影响的担保如何认定？主合同无效时保证人的责任如何认定？ （一）关于《合作协议书》性质的认定豪德公司与融泰公司签订的《合作协议书》约定：三方将豪德公司用地开发建设为安置房项目，达成如下协议：协议书第2条约定融泰公司主要负责融资，万邦公司负责办理相关的立项、审批手续，豪德公司提供土地和必要的办理手续的配合。而协议书第9条约定在万邦公司办妥建筑工程施工许可证后，豪德公司不再参与本建设项目的权利、风险和利益的分担。协议书第10条约定豪德公司退出后，融泰公司和万邦公司继续进行项目合作，双方按50%的比例享受项目的权利和利益、承担项目的风险、分担项目的费用。根据上述约定，豪德公司不参与建设项目，仅按比例享受收益，应当认定豪德公司是转让集体土地使用权。根据《最高人民法院关于

经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号）“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，……”因此，各方签汀的《合作协议书》名为合作开发房地产关系，实为转让集体土地关系时，以转让集体土地关系确定合同的性质。根据《土地管理法》第2条的有关规定，农村土地不得转让。因此，《合同协议书》应当认定无效（二）独立担保效力的认定和适用范围问题根据《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……”该条款规定了主合同与担保合同之间的主从关系，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常视为独立担保的法律依据。而本案《合作协议书》第8条第2款约定“豪德公司的法定代表人个人为丙方的上述债务承担连带担保责任，直至全部还清为止。该担保是独立的，不受合同效力、合同变更等因素的影响”。《终止合作确认书》约定的“各担保人仍愿意承担独立的不受合同效力影响的直至全部债务得以清偿之时的连带担保责任”视为独立担保合同。

关于独立担保效力的认定和适用范围问题，审判实践中存在不同看法。而最高人民法院的司法立场是一贯的，其观点主要体现在最高人民法院奚晓明副院长在“全国民商事审判工作会议上的讲话”和宋晓明庭长在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话精神、最高人民法院终审裁判中，即：第一，独立担保目前只能在国际商事交易中使用，独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。第二，如果当事人在国内市场中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：一是在主债权合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主债权合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。也就是说，在国内经济活动中，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权：应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。独立担保只能在国际商事交易中使用，已通过最髙人民法院（1998）经终字第184号终审判决表明该立场。《物权法》第172条第1款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。因此，具体到本案，双方当事人约定的独立担保合同因主合同无效而无效。 （三）主合同无效时保证人的责任问题本案双方当事人在《终止合作确认书》上约定的愿意承担不受合同效力影响的清偿连带担保责任，也因主合同无效，从属合同的担保合同亦无效的约束。故万邦公司和王和平、王文虎承担的担保责任适用《担保法》第8条规定的三分之一清偿责任。

《担保法》第5条第1款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”同条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第8条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，主合同无效引发保证合同无效时，保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何？通常认为，保证人在保证合同因主合同无效而承担的民事责任是缔约过失责任，这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。而《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条规定中的“担保人有过错”是指：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介、担保人格担保等。认定保证人的过错一般仅指保证人对主合同订立的过错，而不单指保证人对主合同无效事由知道与否。具体来说，保证人的过错情形有：保证人明知主合同无效事由而提供担保从而导致债权人产生信赖，以至于订立主合同；保证人明知或者应当知道主合同无效事由而为债权人、债务人订立主合同进行居间活动，积极促成主合同订立的。判断保证人的过错，应从保证合同订立的时间、内容、保证人在主合同订立的作用等方面加以综合判断。如果保证合同订立在

主合同之前或者与主合同同时订立，而且保证合同所保证的主合同在内容上违法，就可以认定保证人对主合同的订立具有过错。但如果主合同以合法形式掩盖非法目的的，保证人无法查知其真实目的时，保证人不承担责任本案中保证人万邦公司、王和平、王文虎作为签订主合同时的企业单位、企业法定代表人，明知国家法律、法规规定集体土地不得转让而仍然愿意以企业、法定代表人个人名义提供担保，促成主合同的成立，应当认定其具有过错，在其未举证债务人豪德公司不能清偿部分的数额时，依法应承担的民事责任按三分之一上限承担债务人不能清偿部分，是正确的。当然，根据《担保法解释》第9条第1款规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”。因此，保证人在承担民事责任后依法可以向债务人行使追偿权，也符合公平原则。 （合议庭成员：陈朝阳林巧玲洪德琨 编写人：福建省厦门市中级人民法院林巧玲 责任编辑：韩建英 审稿人：曹守晔）