论我国正当防卫制度的现状和立法完善

｛ｌ；ｌＪ占缸会　２０１２・０ｌ（上）　。’’‘　。。’　’。。’。。。　—。。‘、　◆法制园地　论我国正当防卫制度的现状和立法完善　李晓杨　摘要正当防卫制度的争论由来已久，其中不法侵害、正当防卫的限度及无过当防卫等是研究的前沿问题，而１９９７刑法　对正当防卫制度的改革将争论推向了新的阶段。本文从其含义入手，分析我国正当防卫制度的现状，明确刑法对正当防卫　的改进及不足，并就正当防Ｙ－－￣，Ｉ度的完善提出建议。　关键词正当防卫无过当防卫立法完善　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９－０５９２（２０１２）０１－０５３－０ｌ　作者简介：李晓杨，四川警察学院法学系教师，硕士，研究方向：诉讼法学。　中图分类号：Ｄ９２５　一、正当防卫的含义　防卫源于动物本能，人最初的防卫本能源于此。如果基于本　能，有侵害即可有防卫。且不问侵害否是真实，不问防卫如何实　施及实施程度。但当人的意识介入到防卫领域时，防卫就不再必　然名正言顺了。人的意识使人对防卫进行理性思考，解决“怎样　才是正当防卫”的问题，并在法律中规定防卫正当化的事由。１于　是各国都在法律上明确正当防卫的正当性，并引出正当防卫的内　涵和外延。　对防卫行为的表述归纳起来有：有不法侵害：侵害的急迫性；　防卫人基于对自己或他人权利的维护实施防卫；防卫须针对侵害　者；防卫行为不过当。这构成了评价防卫正当性的标准。但这些　要件同样需要斟酌，隐藏在防卫正当化争论背后是更复杂的理论　冲突和事实碰撞。　二、我国正当防卫制度的现状　我国正当防卫制度的发展经历了艰难的探索，总体上呈现出　细致、深入、科学的趋势，本文就１９９７年刑法对正当防卫制度的　改进作分析。　（一）１９９７刑法对正当防Ｙ－￣，Ｉ度的改进　１９７９年《刑法》第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者　他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防　卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危　害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。相比之下，　１９９７刑法对正当防卫的规定做了作了较大调整。　１．将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念　１９７９年刑法直接引入了正当防卫概念来概括正当防卫的性　质，至于防卫人对不法侵害者造成的损害及损害程度与正当防卫　之间的关系并未提及。１９９７刑法在正当防卫性质的问题上有了　改进，最显著的特征是将引入“对不法侵害人造成损害”的概念。　这促进了正当防卫成立条件理论的完善，使正当防卫的认定更具　科学性和实用性；同时“对不法侵害人造成损害”成为了正当防卫　的必然属性，充实了其权利内涵，更有利于防卫人积极行使正当　防卫权。　２．增强防卫限度规定的可操作性　１９９７刑法一改１９７９年刑法在防卫限度上的模糊性，认为只　要不明显超过必要限度造成重大损害，即可认定为正当防卫。把　原本的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，这更容易操作，　也有利于正当防卫和防卫过当的正确判断。　３．引入“无过当防卫”　作为正当防卫的例外，１９９７刑法引入“无过当防卫”，这是我　国刑法在该制度上的一个突破，实现了特定条件下对防卫人的豁　免，解除了防卫人的后顾之忧，从而更有效地保护本人或者他人　的合法权益。无过当防卫的引入增强了对犯罪分子的威慑力，利　于社会的长治久安，也符合我国国情。　１９９７刑法对该制度改革宗旨是为强化对防卫人的人权保障　并有效地制止不法侵害，将其付诸实施也会具有这种功效。　（二）１９９７刑法正当防卫制度的不足　１９９７刑法对正当防卫制度做了较大的改进，但主要问题在　第２０条第三款：　１．无过当防卫的适用对象　第二十条第三款规定，无过当防卫适用于行凶、杀人、抢劫、　强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。而杀人、抢　劫、强奸、绑架等非法侵害行为未必都能实施无过当防卫，只在以　严重危及人身安全的暴力手段实施非法侵害时才能进行无过当　防卫。但该条款并未能突出“暴力犯罪”这一衡量标准，易导致无　过当防卫适用对象的扩张，这待立法和司法解释的完善。　２．被滥用的风险　无过当防卫权是一把双刃剑，尽管立法意图在于强化正当防　卫的适用，但难免存在另一个风险：使不轨之徒利用无过当防卫　权以达到杀人目的。根据立法意图，“无限防卫权”是特殊情况下　对防卫人的责任宽容并非绝对无限。但在我国，一些司法人员往　往望文生义，将缺失无限防卫条件的行为一律视为正当防卫，不　负刑事责任，铭记着对防卫入的宽容却忘记了对不法侵害人权利　的维护。因此，加强对正当防卫制度的监督及防止无过当防卫权　的滥用，并杜绝由此导致的不正义，还需要更加深入探讨分析。　三、制度完善　正当防卫制度在改革过程中不仅要追求法制完善，还要实现　向法治完善。这就要求正当防卫在夯实理论基础和明确法律制　度的同时，更注重对现代司法实践和判例的研究。　１．完善成立条件，统一执法标准。基于当前正当防卫的成立　要件未能在立法上加以明确和细化，在不法侵害行为认定等方面　存在较多的理论分歧，这就为正当防卫的法律适用带来了诸多不　便。因此，通过法律解释等手段对正当防卫的条件加以细分，是　有效运用正当防卫制度、统一执法标准的重要途径。　２．加强判例研究，将正当防卫理论细化。正当防卫作为刑法　总论的重要理论，在司法实践中有其丰富内涵，大量的判例成为　完善正当防卫制度的宝贵资源。同时，正当防卫理论应适度融入　刑法分则，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要　件，从而为司法实践提供可靠的依据　３．强化在高科技领域适用性研究。近年来诸如网络盗版、病　毒侵入窃取商业机密等高科技犯罪在刑事犯罪中颇为活跃，这对　正当防卫制度提出了新的要求，强化其在高科技领域犯罪的适用　性研究势在必行。　参考文献：　（ｆ　Ｊ陈朴生．刑法专题研究．台湾三民书周．１９Ｓ８年版．　［２】高铭喧．刑法学原理（第二卷）．中国人民大学出版社．１９９３年版　【３】陈兴良．刑法疏议．中国人民公安大学出版杜．１９９７年版．　５３