高级外籍管理人员的劳动合同问题

刘某系美国籍公民，于1999年10月1日与M(无锡)公司的出资一方M(香港)公司签订了聘用合同。2000年12月1日，M(香港)公司委派刘某出任M(无锡)公司总经理。2000年12月20日，M(无锡)公司董事会通过决议，任命刘某担任M(无锡)公司董事，同时任命刘某担任总经理。2001年4月1日，M(香港)公司向香港当地的税务部门发出了与刘某终止雇佣关系的通知书。

2001年4月20日，M(无锡)公司向刘某发出要求与其签订劳动合同的文本，但因刘某本人有异议而双方最终没有达成一致。刘某2001年4月至6月期间的工资全部由M(香港)公司在香港发放。同年6月1日，M(无锡)公司为帮助刘某申请外国人就业证，由其下属的上海分公司与刘某签订了劳动合同，同日为其办理了《中华人民共和国外国人就业许可证书》，同月26日，刘某取得《外国人就业证》。

6月28日，M(无锡)公司的董事长经由网络系统向公司职员宣布刘某已不再担任公司总经理职务。次日，M(无锡)公司就解除总经理职务向刘某发出终止协议书，刘某不同意。8月25日，刘某向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁决作出后，刘某不服诉至法院。

本案的主要争点在于：刘某与M(无锡)公司是否存在劳动关系?董事会免去刘某总经理职务的决议是否有效?

法院认为，刘某与M(无锡)公司之间存在着事实劳动关系。尔后，M(无锡)公司与刘某之间就双方建立劳动合同关系，明确双方权利和义务进行了协商，但双方未能就劳动合同达成一致意见。该期间系双方为建立劳动合同关系，明确双方权利和义务关系的协商待定阶段，双方的权利义务关系尚未确定。

对于2001年6月27日M(无锡)公司作出的免去刘某总经理职务的董事会决议，法院认为因董事会未通知相关董事参加会议，直接违反了公司章程的规定，应为无效。由于M(无锡)公司停止了刘某履行职务的工作条件，M(无锡)公司应承担过错责任。最后判决M(无锡)公司应向刘某补发工资，并支付解除合同的经济补偿金。

研讨会主要讨论了总经理及其他高级管理人员在劳动法中的地位问题。代表们一致认为，刘某同时具有总经理和公司董事的双重身份，基于董事身份而产生的法律关系应适用公司法而不是劳动法。但对于总经理能不能适用劳动法代表们则有不同意见，一种观点认为，高级管理人员不适用劳动法;另一种观点认为，按照现有的法律规定，总经理等高级管理人员应当适用劳动法，但是其适用劳动法的范围应该和普通劳动者有所区别;第三种观点认为，总经理是不是适用劳动法应该区别几种情况，如他只是总经理，或者既是总经理又是股东、董事，要视具体争议内容而适用不同的法律。总的看法认为总经理和高级管理人员能否适用劳动法，不能一概而论。

另外，代表们也指出，本案当事人刘某在被M(香港)公司终止雇佣关系后两个多月的时间内，还没有取得我国的《就业许可证》，其间刘某与M(无锡)公司的劳动关系是非法的、无效的，而不能认定为事实劳动关系。非法用工关系不是事实劳动关系，而且也不受劳动法保护。明确这一点对于保护我国劳动者的就业岗位，防止外国人擅自在中国就业非常重要。