如何判定犯法倒卖文物罪

《文物保护法》第六十四条规定，对以牟利为目的倒卖国家禁止经营文物构成犯罪的，要依法追究刑事责任。刑法第三百二十六条规定：“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“倒卖国家禁止经营的文物”应当包括两种情况：第一种情况是指无权从事文物经营活动的单位或者个人，从事文物的收购或销售业务活动，从中牟取暴利、情节严重的行为。新修改的《文物保护法》规定：“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事商业经营活动。”“文物商店不得从事文物拍卖经营业务活动，不得设立经营文物的拍卖企业。”“经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店。”根据这些规定，任何单位或者个人如果不遵守法律的规定擅自从事文物商业经营活动，就属于违法行为；但是只有情节严重的，才能构成本罪。还有一点需要指出，新修改的《文物保护法》允许“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”，因此，执法部门在查处以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的犯罪行为时，要注意把所握好两个界限：一是“擅自从事文物商业经营活动”行为和“公民之间相互交换或者依法转让文物”行为的界限，前者是违法行为，后者是法律规定允许的行为；二是“擅自从事文物商业经营活动”与“以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物犯罪”的界限，前者是违法行为，新修改的《文物保护法》第七十二条、第七十三条对这种行为规定要给以行政处罚，后者是犯罪行为，要依刑法追究刑事责任。第二种情况是指经营国国家不允许自由买卖包括拍卖的文物。通常情况下，这是针对具有文物经营权的单位而言的，他们虽然有经营文物的权利，但也不得违反国家关于文物买卖的限制性规定。新修改的《文物保护法》第五十一条规定：“公民、法人或者其他组织不得买卖下列文物：

（一）国有文物，但国家允许的除外；

（二）非国有馆藏珍贵文物；

（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；

（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”第五十六条规定：“文物商店销售的文物，在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核；对允许销售的，省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。”“拍卖企业拍卖文物，在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核，并报国务院文物行政部门备案；省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门不能确定是否可以拍卖的，应当报国务院文物行政部门审核。”因此，有文物经营权的单位在从事文物商业经营业活动中，如果未经审核销售或者拍卖了国家禁止经营的文物，轻则构成违法，情节严重的则构成本罪。