浅析泄漏军事秘密罪的“故意”与“过失”

浅析泄漏军事秘密罪的“故意”与“过失”

作者：李秉厚

来源：《法制与社会》2014年第27期

摘 要 犯罪故意与犯罪过失是我国犯罪理论研究的重要问题之一。行为人的罪过形态在量刑上也发挥着重要作用。传统犯罪理论中，故意与过失是截然不同的心理态度。刑法对泄漏军事秘密罪的立法规定，没有区分故意与过失在量刑上的不同，具有有一定的合理性，同时也存在一定的弊端，需要重新审视犯罪故意与犯罪过失的区别。 关键词 犯罪故意 犯罪过失 主观恶性

作者简介：李秉厚，中国人民武装警察部队学院边防系二队学员。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-264-02

我国《刑法》第四百三十二条第一款规定，违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄漏军事秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

根据我国刑法的罪责刑相适应的原则，行为人犯了多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应当判处轻重相当的罪刑。与此相适应的是，在同一罪行中，行为人的主观恶性有多大，对社会的危害性有多大，便应当适用轻重相当的刑罚，以体现立法与司法的公正精神。军事刑法属于特殊部门法，考虑到其所保护法益的特殊性，军事刑法体现出了相对的从严性。 一、泄露军事秘密罪的立法沿革及现状分析

在1979年《刑法》中并没有规定此罪，现行刑法中规定的非战时军人泄露军事秘密罪是在1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》第四条第一款规定的泄露军事机密罪的基础上修改而来的，即“违反保守国家军事机密法规，泄露或者遗失国家重要军事机密，情节严重的，处七年以下有期徒刑或者拘役”。现行《刑法》第四百三十二条与该条相比，产生了两方面的改变。一是量刑幅度发生了明显变化。非战时犯该罪，最高刑由七年降到了五年，同时根据情节轻重，使量刑具有一定层次性。现行刑法的规定较上述条例也更为具体合理；二是放宽入罪条件。一方面，《刑法》第四百三十二条中的“秘密”应做扩大解释，包括秘密级及以上级别的军事秘密；另一方面，现行刑法中明确了泄漏军事秘密罪的主观要件为故意和过失。这就将过失泄漏军事秘密罪纳入了刑法的调整范围，有效的规制了军人泄漏军事秘密的行为。 不可否认，现行刑法对于泄露军事秘密罪的规定更为合理化，实用操作性更强，符合我国军事利益的发展要求，但其否定了行为人主观恶性的差异性，混淆了犯罪故意和犯罪过失的区别，影响了司法的可操作性。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

二、犯罪故意与犯罪过失的理论发展沿革

传统刑法理论认为，犯罪故意与犯罪过失都是认识因素和意志因素相结合产生的心理状态，对两者区别的论辩推动了犯罪理论的发展和完善，而这些论辩紧紧围绕着认识因素和意志因素的不同来讨论。关于犯罪故意的理论，学界通说有三种，即认识主义，希望主义和容认主义。认识主义，简而言之是主张行为人如果在实施犯罪行为时是由罪过心理支配的，即为犯罪故意。但该学说片面强调了犯罪的认识因素，而忽略了意志因素，进而易导致犯罪故意将过于自信的过失也包含其中，扩大了其成立范围，因此不足取。希望主义汲取了认识主义的经验，认为在认识主义的基础上，只要行为人有希望犯罪事实发生的意志，就为犯罪故意。很明显，希望主义将放任的犯罪故意排除其中，不免有些失之过窄。因此，容认主义随之产生，该学说主张统一罪过心理的认识因素和意志因素，并形成了当前的包括直接故意和间接故意的犯罪故意理论。

犯罪过失的理论通说也有三种，即无认识说，不注意说和避免结果说。其中，无认识说主张如果行为人对犯罪事实或者犯罪结果没有认识，即为犯罪过失，同样的，该学说排除了疏忽得意的过失，也混淆了其与意外事件的界限，故不可取。不注意说主张只要行为人没有希望犯罪事实发生的意志，就是犯罪过失。显然，该学说包含了间接故意，扩大了犯罪过失的范围，因此也不可取。总结以上两种学说，避免结果说认为犯罪过失是行为人希望避免犯罪结果，但因违反注意义务或因违反结果主义而导致犯罪结果发生的一种心理态度。

根据《刑法》之规定，在学理上界定了犯罪故意与犯罪过失的概念。所谓犯罪故意，即指行为人明知自己的行为会导致危害结果的发生，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度；犯罪故意是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 三、现行立法规定的合理性与存在的问题

不可否认，没有任何一部法律是完美的。法律的制定是各种权益相权衡的结果。《刑法》对军人泄漏军事秘密罪的规定，具有一定的合理性。

笔者认为，该法条的合理性有以下两个方面，第一，其符合我国立法追求司法效率的精神。我国刑法实践的法律要求为“准确、及时”，这就产生了涉及司法效率的问题。现行刑法的法律规定明晰具体，辅之以详细的司法解释和立案标准，即2013年2月26日最高人民检察院、解放军总政治部下发的《军人违反职责罪案件立案标准的规定》，有效地解决了该法条所涉及的司法效率的问题，提高了案件审理的经济性。第二，该法条体现了国家的立法意志和刑法对军事利益的保护。军事利益是国家法益的重要组成部分，它是指国家在国防建设、作战行动、军队物质保障、军事机密、军事科学研究等方面的利益。由于军事利益的特殊性，即其直接关系到国家的安全与利益，国家在立法时坚持的军法从严的基本原则。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

一般刑法的目的是惩罚和预防犯罪，通过实现刑法的功能，达到一般预防与特殊预防相结合的社会效果，实现社会的和谐稳定。刑法的正义即是实现自由与秩序的理性平衡。然而，军事刑法与一般刑法不同之处体现在军法从严上。遵循军法从严原则的军事刑法其在所追求的价值和实现目的上区别于一般刑法。军事刑法在平衡自由与秩序、安全等价值时，更多情况下是将安全价值置于最高位阶，在特殊情况下，甚至必须牺牲其他价值。而军事刑法所追求的刑法目的是预防犯罪，甚至是将危险前置，突出对风险的控制，扩大入罪范围。

但是，该法条存在着明显的不合理性，即其忽视了行为人的主观恶性的差异，刑法并没有在法条中体现出来，对于该法条的立法规定，虽然区分了故意犯罪和过失犯罪的不同立案情形，但实质上仍没有恰当规范由有差异性的主观恶性所应受到的各不相同的刑事处罚。 首先，犯罪故意的认识因素和意志因素均体现出行为人在主观上是明显的敌视社会，对抗法律秩序的，表现了行为人的社会对抗性和对法律所保护的某种利益的漠视或者敌视。在同一犯罪事实的基础上，直接故意的主观恶性明显大于间接故意，相适应的，直接故意所受到的刑事处罚的力度也强于间接故意。

其次，犯罪过失，反映出行为人对公民合法权益的漠视和对自身行为严重不负责任的态度。但这并非指明具有犯罪过失的行为人就一定存在反社会的主观恶性。在主观上，犯罪过失体现的是行为人的一种不自觉的、消极的心理态度。“在量刑上，对有认识的过失的处刑应相对高于无认识的过失。”

英国哲学家培根在其《论司法》中曾有表述，“暴力在明火执仗时更为有害，而欺诈在秘密进行时更为险恶”。可以说，培根对于行为人主观恶性的判断十分精辟，同样是暴力犯罪，即同样的犯罪客观方面，行为人在闹市区进行该犯罪行为和在偏远山区进行该犯罪行为其主观恶性显然是不同的。这也就要求在同一法条中，应坚持罪责刑相适应的原则，即区分犯罪故意和犯罪过失的不同刑事责任。“强调法律不惩罚犯意，不过问行为的内在恶意”，在现今的法治社会下是不可取的。加罗伐洛认为无论是恻隐之心的犯罪还是触犯正直之心的犯罪，都应当受到道德和法律的双重否定。“犯罪在主观评价上是个恶性的问题”，由此，在制定法律时，立法者不应因外界纷繁复杂的环境因素的影响而忽视罪过不同导致的量刑大小的不同。 四、对策及结论

综上所述，笔者认为一方面应重新审视军事刑法中主观恶性的分类，另一方面应建立分立式立法结构，并在基础上可适当增加对监督过失的责任追究。

结合军事刑法的特殊性，需要进一步拓展军事刑法中的犯罪故意与犯罪过失理论。劳东燕教授提出，对风险社会的提出和刑法控制风险的强调，需要重新考虑对认识罪过的分类。一是将直接故意与间接故意等价值视之，在认识内容上都强调对危害结果必然性的明知。因为“就罪过程度而言， 行为人在认识到危害结果确定会发生时仍执意实施行为的情形， 并不比其将危害结果当作追求的目标的情形低。”二是增加轻率的罪过形式，并且取消过于自信的过失类

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

型。这就是说需要在故意和过失之间增加一个缓冲带，即轻率，以适应风险社会中，人们鲁莽对待风险普遍性与维护社会正常交往秩序的要求。“轻率”对危害结果具有实际的认知，但其在认知程度上小于“故意”。军事刑法所保护法益即军事利益的重要性，以及国际安全局势的多变性，势必需要我国的军事刑法理论中引入风险控制这一前提条件。

所谓分立式立法结构，即对犯罪故意和犯罪过失的刑罚规范进行有区分的应用。在犯罪故意和犯罪过失的主观恶性的比较中，显然前者的主观恶性要强于后者。采取分立式立法结构，并非意味着笔者认同主观归罪的学说理论。根据马克思主义基本原理的物质决定意识，事物的发展规律是螺旋上升的，忽视事物发展的客观性，而单纯进行主观演绎，是应当批判的。对此，笔者坚持折衷说，即在对行为人归罪时应坚持主客观相统一的原则，既不能忽视犯罪的客体和客观方面，也不能低估犯罪的主体和主观方面。同时在案件的立案审判时，不区分犯罪故意和犯罪过失也易为司法机关的审理提供较大的非规范空间，继而可能产生重判过失，轻判故意的审判问题及其他问题，影响国家建设公正法制化的步伐。

在此，笔者也认为对于军人泄露军事秘密罪，若情形特别严重的，可增加追究对与行为人相对应、处于指挥、监督直接行为人的立场的人的过失责任。 参考文献：

[1]姜伟著.罪过形式论.北京大学出版社.2008.

[2]劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构.政法论坛.2009（1）. [3]李永升.侵犯国家法益的犯罪研究.知识产权出版社.2012. [4]袁宏山.犯罪故意与犯罪过失适用.中国人民公安大学出版社.2012.

[5]蔡曦蕾.论犯罪过失类型与刑法轻重的关联-从学说理论与司法实践两个维度的展开.中国刑事法杂志.2009.

[6]培根著，蒲隆译.培根散文全集.译林出版社.2008. [7]黄风.贝卡利亚及其刑法思想.中国政法大学出版社，1987. [8]陈兴良.主观恶性论.中国社会科学.1992.