论故意泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪的区别及处罚原则

论故意泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪的区别及处罚原则

作者：黄文涛

来源：《法制与社会》2010年第33期

摘要通常情况下,非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪是容易区分的,但对行为人先获取国家秘密,进而又泄露国家秘密的复杂情形的处罚,无论是在理论上还是在司法实践上都争议颇大。

关键词故意泄露国家秘密 非法获取国家秘密 政治权利

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-184-01

非法获取国家秘密罪是指以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的行为,主观为故意但不具有为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买国家秘密的目的,否则成立为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。故意泄露国家秘密罪与此罪在客体、主体方面基本相同,主要区别在于客观方面。故意泄露国家秘密罪客观方面表现为违反保守国家秘密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。非法获取国家秘密罪的客观方面表现为以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密。这里的国家秘密是广义的,包括绝密、机密、秘密级国家秘密。窃取,是指通过盗取文件或者使用计算机入侵、截取电磁波、照相机拍照等方式取得国家秘密;刺探,是指使用探听或者一定的侦察技术手段获取国家秘密;收买,是指利用金钱、物质或者其他利益换取国家秘密。获取国家秘密,既可以表现为直接取得国家秘密,也可以表现为通过获取国家秘密的载体进而取得国家秘密。有学者就此认为前者将知悉的国家秘密泄露于不应知悉、接触的人员,是从内向外的行为方向;后者是以窃取、刺探、收买的方式非法获取国家秘密,是从外向内的行为方向。笔者认为,其实两罪在客观方面的区别在于前者为泄露,而后者为获取,前者在泄露之前一定要先获取,但不一定以窃取、刺探、收买的方法非法获取,也可能是合法的知悉和接触;后者非法获取后不一定进行泄露,也有可能非法获取后自己保管不让第三人得知,掌握这两方面在通常情况下可以正确认定两罪。

真正复杂的是行为人先非法获取国家秘密,进而又进行了泄露,对于该种行为的认定在理论上还是颇具争议的。有学者认为,这种情况属于吸收犯,由重度行为吸取轻度行为,以故意泄露国家秘密罪处罚之。笔者认为,此观点不妥。吸收犯是指一个犯罪行为为另外一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的那个行为来认罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情形。吸收犯的处罚原则关键是我们如何判断重度行为和轻度行为。所谓重行为吸收轻行为,是指罪质重、危害大、法定刑高的犯罪行为,吸收罪质轻、危害小、法定刑低的犯罪行为。在通常情况下,以法定刑为标准即可明确犯罪行为的轻重。根据《刑法》第282条规定:“以窃取、刺探、

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收买方法,非法获取国家秘密的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑”,《刑法》第398条规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑”,前述观点根据法定刑认定故意泄露国家秘密罪为重行为,非法获取国家秘密罪为轻行为,因此以故意泄露国家秘密罪吸收非法获取国家秘密罪。笔者对此有不同看法,根据法律规定只要非法获取国家秘密的就处以3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,而故意泄露国家秘密罪,情节严重的,才处以3年以下有期徒刑或拘役;非法获取国家秘密罪,情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,故意泄露国家秘密罪,情節特别严重的,才处以3年以上7年以下有期徒刑,从法定刑上来看,故意泄露国家秘密罪处罚分别要求情节严重和情节特别严重,而非法获取国家秘密只要求情节严重,显而易见非法获取国家秘密罪的法定刑重于故意泄露国家秘密罪,非法获取国家秘密罪是重行为,因此,前述观点认为故意泄露国家秘密罪是重行为,进而吸取非法获取国家秘密罪的观点缺乏法律依据。

有学者认为,这种情况不能吸收,也不属于法条竞合,应该数罪并罚。再有学者认为,如果行为人为了泄露国家秘密而实施了窃取等行为的,成立牵连犯,从一重罪论处。还有学者认为,如果行为人出于故意泄露国家秘密的目的,先非法获取国家秘密,后又故意泄露国家秘密的,属于吸收犯,应以故意泄露国家秘密罪一罪从重处罚;如果行为人并非以故意泄露国家秘密的目的非法获取国家秘密,之后才产生泄露国家秘密的故意并实际实施的,则应以非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪数罪并罚。

笔者认为,前述几个观点各有利弊。如果行为人出于故意泄露国家秘密的目的,先非法获取国家秘密,后又故意泄露国家秘密的,先前非法获取国家秘密的行为实际上是故意泄露国家秘密的预备行为,而泄露行为是主行为,这种情况属于吸收犯,应由主行为吸收预备行为将此种情形认定为故意泄露国家秘密罪为宜。如果行为人并非以故意泄露国家秘密为目的而非法获取国家秘密,之后才产生泄露国家秘密的故意并实际实施的,则应以非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪数罪并罚。因为,行为人非法获取国家秘密后即负有保守国家秘密的义务,行为人并不因为是非法获取的国家秘密就不承担此义务,因此,在非法获取后又故意予以泄露的,完全符合非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪的构成要件,应数罪处罚。 注释:

张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003年版.第805页,第372页. 高瑞祥.简论故意泄露国家秘密罪.武警学报.2008(5).第44页. 张明楷.刑法学(下).法律出版社.1997年版.第940页.

陈兴良.规范刑法学.中国政法大学出版社.2003年版.第190页.

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何秉松.职务犯罪的预防与惩治.中国方正出版社.1999年版.第568页. 王作富.中国刑法适用.中国人民公安大学出版社.1987年版.第552页. 李文燕,杨忠民.刑法学.中国人民公安大学出版社.2005年版.第617页.