论民法基本原则之立法表达

论民法基本原则之立法表达

尹 田

(北京大学法学院,北京100871)

摘 要:民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,非为裁判规范,但5德国民法典6之后的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就5法国民法典6总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。在我国5民法通则6规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将/平等0、/意思自治0、/诚实信用0、/公序良俗0和/权利不得滥用0确定为我国民法基本原则,较为妥当。

关键词:民法;基本原则;立法选择

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1008-6951(2008)01-0044-04

一、民法基本原则之既有立法表达形式

(一)民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:/整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。0事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民

[1]

法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之/契约自由0原则,正是民法之/意思自治原则0在合同制度中的具体表现。

(二)民法基本原则表达形式之外国立法例近代民法的基本观念与宪政思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故5法国民法典6和5德国民法典6,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用/一般条款0的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

5法国民法典6第8条关于/一切法国人均享有民事权利0的宣称,以及该法典第6条有关/不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗0的规定,系对民法之/人格平等0、/公序良俗0原则的直接表达。但/所有权绝对0原则与/过错责任0原则,则是通过第544条有关/所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使

*收稿日期:2007-10-05

作者简介:尹田(1954)),男,四川宜宾人,北京大学法学院教授,博士生导师,中国法学会民法学研究会副会长。

44用不在此限0以及第1384条有关/任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任0的规定来加以表现。至于/契约自由0原则,则完全分散/埋藏0于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之/序编0的5德国民法典6,则通篇不存在可以被称之为/一般条款0的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区/民法典0,则仿德国法,虽在其总则编中设置/法例0一章,但未对基本原则作出任何一般规定¹。

但是,5瑞士民法典6及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的/一般规定0中对于民法基本原则的明确宣示。

5瑞士民法典6在其第11条规定:/(一)人都有权利能力;(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力0,同时,在其第2条规定/任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务0(第1项),/明显地滥用权利,不受法律保护0(第2项)。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

5日本民法典6更为典型,其总则编之第一章/通则0的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条(基本原则)规定:/(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。0(系对/公序良俗0原则以及/诚实信用0原则的表达)其第2条(解释的标准)规定:/本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。0(系对/人格平等0原则的表达)

而在5俄罗斯联邦民法典6则在其总则编之第一分编中,以专条(第1条)明确规定了/民法的基本原则0。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于5越南民法典6,则进一步将民法的基本原则以/一揽子0方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编/总则0的第一编/基本原则0中,一共列举规定了12项基本原则,包括:/尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则0(第2条)、/遵守法律原则0(第3条)、/尊重公德、优良传统的原则0(第4条)、/尊重、保护人身权原则0(第5条)、/尊重、保护所有权和其他财产权原则0(第6条)、/自由、自愿订立合同原则0(第7条)、/平等原则0(第8条)、/善意、诚实原则0(第9条)、/承担民事责任原则0(第10条)、/和解原则0(第11条)、/保护民事

¹

权利的原则0(第12条)以及/适用习惯、适用法律类推原则0(第13条)。

(三)5民法通则6及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成/平等0、/公平0、/等价有偿0、/意思自治0、/诚实信用0、/公序良俗0以及/民事权利保护0、/禁止权利滥用0等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的5民法通则6在其第一章/基本原则0中规定了/平等0(第3条)、/自愿0、/公平0、/等价有偿0、/诚实信用0(第4条)、/民事权利保护0(第5条)以及/遵守法律及不得破坏公共秩序0(第6条至第7条)等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭5民法通则6的方法,在总则编第一章/一般规定0中,规定了/平等0、/自愿0、/公平0、/诚实信用0、/民事权利保护0以及/公序良俗0等原则。与5民法通则6相比,此草案取消了/等价有偿0原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章/一般规定0中,规定了/平等0、/意思自治0、/诚实信用0、/公序良俗0、/禁止权利滥用0等基本原则,虽同时规定/民事权利受法律保护0,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章/一般规定0中,规定了/平等0、/自愿0、/公平0、/诚实信用0以及/公序良俗0等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章/基本原则0中,规定了/平等0、/意思自治0、/绿色0、/诚实信用0、/公序良俗0以及/法律补充0等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了/平等0、/意思自治0、/诚实信用0以及/公序良俗0的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将/民事权利保护0及/公平0作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的/禁止权利滥用0原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了/绿色原则0(/当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。0)以及有关无法律规定时法官应依次适用/习惯、事理之性质;法理、同法族的外国法0的所谓/法律补充原则0。

该章中有关/民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限0(第2条)的规定,仅仅针对作为法源之一的习惯的判断标

准,并非关于公序良俗的一般条款。

45二、中国民法典的立法选择(一)确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则(如合同法上的契约自由),亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则(如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则)。依此标准,被传统民法理论通过对5法国民法典6的分析而总结归纳的/所有权绝对0、/契约自由0以及/过错责任0三项原则,其实均非民法的基本原则:/所有权绝对0仅为财产法的指导思想,/契约自由0仅为契约法的指导思想,/过错责任0仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将/所有权绝对0上升为/私权神圣0、将/契约自由0上升为/意思自治0或者/私法自治0,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就5法国民法典6总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,/契约自由0原则被/意思自治0原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使/所有权绝对0原则不再被强调。至于/过错责任0原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,/诚实信用0以及/禁止权利滥用0等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于/意思自治0原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,5民法通则6所规定的/等价有偿0、民事活动/不得破坏国家经济计划0以及/遵守国家政策0等原则,被1999年3月颁布的5合同法6淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即/平等原则0、/意思自治原则0、/诚实信用原则0、/公序良俗原则0和/权利不得滥用原则0。

(二)/平等0以及/公平0原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。/平等0虽为法律的一般价值,但在民法中,/平等0一词作为/人格平等0以及民事主体在民事关系中/意志独立0的内容表达,有其特定的46内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即/平等原则0是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生(/意思自治0所表达的/意志自由0,实为/意志独立0的必然结果;/诚实信用0与/权利不得滥用0两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具)。因此,/平等原则0应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而/公平(正义)0为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以/公平0为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法/自己的0基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过/平等0、/意思自治0等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过/公平0原则的表达来重复宣示法的一般价值。

(三)/禁止滥用权利0原则与/民事权利保护0原则之存废

关于/禁止滥用权利0原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定;另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域;有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系;还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上[2]风。

/禁止权利滥用0的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使(如相邻关系中的利益冲突),由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之/所有权绝对0的观念,则与现代社会之整体利益的维护(尤其是在环境保护、生态平衡等领域),常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要

的地位。继5德国民法典6规定/权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利0(第226条)之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区/民法典0,均对禁止滥用权利作出了一般性规定(5瑞士民法典6第2条第2款:/显系滥用权利时,不受法律保护。05日本民法典6第1条第3项:/权利不许滥用。05韩国民法典6第2条第2款:/权利不得滥用0。)诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用

权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于/民事权利保护0之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。参考文献:

[1][德]拉伦兹1法学方法论[M]1陈爱娥译1台

湾:台湾五南图书出版有限公司,199912551[2]梁慧星1中国民法典草案建议稿附理由(总则编)[M]1北京:法律出版社,20041161

责任编辑:李富民

OntheLegislativeExpressionsofBasicPrinciplesinCivilLaw

YinTian

(Lawschool,PekingUniversity,Beijin100871)

Abstract:Basicprinciplesincivillawusedtobedeemedasabasiclegalthinkingtofulfillthecertaindutyandfunctionofcivillaw,notrulesforjudgments.However,inthecivillawcodesofthecontinentallawcountriesafter

GermanCivilLaw,ithasbeenclearlylegislatedandevenbeenmoreabstractandcomprehensivecomparedtothethreeprinciplessummarizedbyscholarsinFrenchCivilLaw.ThedraftofCivilLawbylegislatorsandtheadvicetoCivilLawbyscholars,basedonthebasicprinciplesinChineseGeneralRulesofCivilLaw,haveexpresseddiffer-entlyintermsofthebasicprinciples.Butitisappropriatetoestablishtheprinciplesofequality,voluntaries,honestandcredibility,publicorderandgoodhabits,prohibitionofcivilrightabuseasthebasicprinciplesofChina.sCivilLaw.

Keywords:civillaw;basicprinciples;legislationchoice

47