COAUO}AZZHN操N作指南同业竞争是指上市公司的控股股东(包括绝对控控制也等于处于对上市公司控股股东的地位。如:上股与相对控股所从)事的业务同该上市公司业务构成海海运集团公司(简称海运)的股份制改造。交通部下或可能构成的直接或间接的竞争关系。对于上市公属原有6家主要的航运企业,海运主要负责华东地司,为了防止控股股东利用其控股地位,在其占有权区的航运业务。94年在海运的基础上改组设立了上益的与上市公司业务存在或可能存在竞争的其它公海海兴轮船股份有限公司(简称海兴),为了避免同业司的业务活动中操纵上市公司,并作出有损于上市公竞争,在股权设置上,把持股单位设为海运,股权性质司利益的决定,从而非法牟利,侵害其它股东利益,各界定为国有法人股,从而解决了若由交通部持股所带国法律都明确规定禁止同业竞争。因此,在国企股份来的纷杂的同业竞争,同时,海运仅将其下属的四家制改组的企业重组工作中,如何规避同业竞争的法律单位、489%的资产划人海兴(资产划分及评估时作障碍是十分重要的。实践中,大体可从如下四个方面适当的处理),保留了海运的法人地位,使其持有国有考虑:法人股成为可能。其重组前后的示意图如下:一、控股股东的适当选择。我国目前成立了一些地区重组前:性乃至全国性的行业总公司,这、些总公司控制许多下属企业,形合资合营企业成该行业地区性甚至全国性垄重组后:中远总公司司断。当总公司的某一下属企业拟上市时,若将国有股份设置为国呼交通部上海海运运海兴的资产家股,并由总公司来持股作为控股股东,显然将出现大量同业竞其它航运公司争问题。企业集团的情况也大致暑辅助生产及非生产经营资产产如此。相反,如果选择级别较低公戛拟进人戛的单位由国家授权作为国家股持有人,或者将股权设置为国有、法人股,由将部分资产改组为上市公司后仍保留存在的原企业作为持股人控股,这样同业竞争交通部部上海海运上海海兴兴的现象就可以避免出现。同时,也丝毫不会影响国有股份最终国际运输分公司所有人国家的利益,也不致于影窄客货运分公司油运分公司响到行业性总公司或集团公司未上市的部分分行政职能部门门的利益,因为他们对持股单位的户誉福建改革口;uJ.ANoA.e。操作指南此外,在选择控股股东时运用适当的股权运作方法也可收到很好的效果:具体形式大致可以有:1、由控股股东将这些业务机构中不拟投入上市公司的部分转让给其它企业,如国家划拨,或组建成新企业等方式,使之与控股股东不再存在任何权益关系;2、将构成同业竞争的经济实体改组为有限责任公司或股份有限公司,控股公司的股只是其参股公司,在其运行中不再起决定作用(这时调整的重点将是如何减少关联交易)。二、进行适当的业务重组。从目前国企股份制改组的实践看,构成主要同业竞争的表现有两种:玖上市公司与其控股股东的其它子公司之间构成同业竞争。2、上市公司的子公司与其控股股东的子公司之间构成同业竞争。用业务重组的办法处理同业竞争的最根本的原则是:将业务归一或使业务与控股股东无关。具体来说可采用以下办法:1、将预定的控股股东下属的与上市公司业务性质相同的经营机构资产全部投人上市公司。如:保定天鹅股份公司的控股股东(发起人)保定天鹅化纤集团有限公司将其粘胶长丝主生产线和570T/Y粘胶长丝技改设备及配套设备的评估资产净值投人股份有限公司,使经重组后的集团公司不再经营粘胶长丝生产业务,与上市公司不存在同业竞争问题。并且集团公司承诺将不会在中国境内外任何地方以任何形式从事与上市公司有竞争或构成竞争业务的活动。2、对改组企业的业务进行市场细分,使控股股东与上市公司的业务不一致。比如进行市场划分A、按地域划分产品的不同销售区域;B、以同类产品的不同型号划分不同的产品市场,从而达到控股股东在上市公司的业务范围内不进行相同业务。这里所说的相同业务是指在具体项目上福建改革国uFJNIAAG卜GECAOZUOZH!NAN实际或可能构成竞争的业务。有些业务类别相同,但在具体项目上有别,并未形成实际竞争,则不受此限。关于这一问题较难判定,一般需由企业同上市市场及交易所磋商断定(个案磋商)。这种处理方式在国内的上市公司中已屡见不鲜,如北人股份在处理同业竞争时,一方面通过确认划分集团内企业与上市公司不同的具体业务范围,上市公司生产单张纸胶印刷机,其它企业生产卷筒纸胶印机,排除现存生产格局可能出现竞争的局面,另一方面,则确保集团现有的业务划分框架,承诺集团内将来不设立与上市公司构成竞争的企业,集团内企业不从事与上市公司构成竞争的业务。三、申请上市地的豁免。当通过以上方法仍不能解决同业竞争时,实践中,在满足一定条件的前提下,以形成的历史原因或各地法律、法规不一致为由,申请上市地对某些规则适用的适当豁免。在这种情况下,上市市场一般要求上市公司委任足够数量的独立非执行董事,以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵,能够充分代表全体股东的利益;并且在所进行的业务交易中,如属性质重大,须经股东大会批准者,上市市场还要求在交易中有重大利益关系的股东不得参加表决投票。如同为发展集团控股的广发电力与粤电力在处理同业竞争时这样规定:在粤电力的童事中设8名董事,其中5名代表发展集团,他们对粤电力发展新的电力业务行使否决权。在这种处理方式下,控股股东必须承诺其及其下属的企业不从事与上市公司相竞争的业务,不新设竞争企业。这就等于在某一地区乃至全国区域内设立了垄断企业,与我国的反不正当竟争法的原则又相违。另一方面,豁免方式对控股股东也是相当不利的(如上所述)。因此一般情况下,申请豁免的方式最好不采用。四、对业已存在的而目前却无法避免的同业竞争问题,控股股东必须作出承诺,保证不利用控股关系来转移利润,损害中小股东的利益。如一汽轿车的控股股东承诺股份公司在中国任何一间证券交易所上市期间,并且,根据有关证券交易所的规则或其它有关法律被认为是股份公司的控股股东时,集团公司不会参与任何或可能与股份公司生产及销售构成竞争的业务或活动,无论是在中国境内或境外,也无论方式如何(包括但不限于其独资经营,通过合资企业经营,或拥有其它企业的股份或权益)。(作者单位华:福证券投资银行部)