关于犯罪概念的思考

一刑法学上的犯罪概念

犯罪概念，一直是刑法学所关注的热点问题之一，因为整个刑法学理论以犯罪及其刑事责任为研究对象，整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务，因此，犯罪概念的重要地位是不言而喻的。刑法学产生的时间并不比犯罪学长得多，却比犯罪学成熟得多，这与刑法有恰当的犯罪概念分不开。

（一）形式犯罪概念的规定

11810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”法国刑法在世界刑法史上开创了在刑法典中规定犯罪概念的先河。

21871年《德国刑法典》第1条规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时）或任何数额罚金的行为。（三）违警罪，指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为”。

资本主义国家刑法典中的犯罪概念有一个共同之处：仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式的方面即以刑事违法性来定义犯罪，认为犯罪是违反刑法应受刑罚处罚的行为。这种形式犯罪的定义是有其历史原因的：第一，启蒙思想家对于犯罪的认识对于犯罪的法律概念有重要影响。霍布斯、孟德斯鸠等启蒙思想家认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是行为，是违反法律的行为，反对对思想定罪。第二，资产阶级革命后，新兴资产阶级提出了“罪刑法定”的口号，认为行为是否构成犯罪只能以行为是否违反刑法为依据，刑事违法性是每一具体犯罪行为的共项，作为所有犯罪行为的抽象-犯罪概念，也必然认为犯罪是违反刑法的行为。第三，19世纪后期，刑事实证学派兴起，提出了犯罪的实质概念。然而，资产阶级的特性决定了其不愿在刑法典中揭示犯罪的实质；二热切刑事实证学派走向了强调犯罪的社会危害性、却抛弃了犯罪的刑事违法性刑事特征的极端，结果为纳粹主义所利用。所以二战后资本主义国家修订刑法典时仍坚持了犯罪的形式概念。

（二）实质犯罪概念的规定

社会主义国家将社会危害性引入到了犯罪概念中，规定的是实质的犯罪概念。如1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会主义制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为，以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。这种纯粹的实质概念是与当时前苏联的法律虚无主义思潮密切相关的，随着社会主义法制建设的发展，这种纯粹的实质概念为社会主义各国所抛弃。但是不可否认，实质犯罪概念的引入是适应当时社会发展需要的：第一，可以限制刑事立法权。刑法以剥夺公民的生命、财产和自由为制裁手段，立法上必须严谨而科学，贝卡利亚认为衡量犯罪的真正标尺是”犯罪对社会的危害“，包括对国家利益的侵犯、对个人利益的侵犯和对社会利益的侵犯。第二，是实现刑事司法个案正义的需要。法律的普遍正义固然应当维护，但是刑事司法的个案正义也是重要的，对于那些具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的行为就不必处罚。

（三）混合犯罪概念的规定

混合犯罪概念是将犯罪的形式概念和实质概念合而为一，既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征。如我国1997年《刑法典》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”很明显，这是一个混合的犯罪概念。对于这一概念的性质，理论界存在着重大的争议，有人认为这个规定体现了阶级性，明确了打击对象，把相当程度的社会危害性和刑事违法性、应受刑罚处罚性结合起来，是很完善的规定。[2]也有人认为犯罪的实质概念和形式概念都具有十分重要的价值，应该在刑事立法和刑事司法领域中分别采纳，而不能统一在一起存在逻辑上和操作性上的欠缺。[3]笔者认为，现行的犯罪概念是一个适应中国实际情况的科学的概念，因为：

1现行犯罪概念吸收了犯罪的形式概念和实质概念的精华。单纯的形式概念和实质概念的优点上面已经谈到，而自己的优点又恰恰是彼此的缺点，将二者结合起来，就可以吸取二者的合理之处，限制刑事立法权，明确刑事司法的界限，实现司法的个案正义，同时又能发挥其行为指导功能和预防犯罪功能。当然，这种结合是有机统一的：立法者将其认为具有社会危害性的行为规定在刑法典中，使之具有刑事违法性，司法者根据刑事违法性认定的行为一般都具有社会危害性，二者高度统一。

2现行犯罪概念充分、彻底贯彻了罪刑法定原则。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。犯罪的形式概念体现了罪刑法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约；犯罪的实质概念体现了罪刑法定原则对制刑权的制约。[4]

3现代社会思维方式的转变，证明了有关犯罪的形式判断和实质判断是不可分割的结合在一起的，形式概念表面看来是一个简单的结论，但是这个结论的得出本身就经历了实质性的判断，其内容就体现为犯罪的实质概念。

有的学者提出应该把犯罪概念分为“应当规定为犯罪”的行为和“法律已经规定为犯罪”的行为，即立法概念和司法概念，立法概念主要是为决策服务的，而司法概念要求的则更多的是为实践服务的。[5]笔者认为这种划分是否科学值得商榷。因为：（1）立法与司法本身就是紧密联系的，立法是司法的前提和基础，司法是立法的体现和促进，对于同一部门的犯罪概念加以如此细致的划分似乎无此必要，似乎立法阶段的犯罪到了司法过程就不是犯罪了，这本身也是违反罪刑法定主义要求的。（2）概念是对事物本质特征的反映，在一定范围内应该具有统一的意义和适用价值，否则将造成理解的障碍和联系的停滞。（3）这里的立法概念其实就是犯罪学领域的犯罪概念，而司法概念才是我们传统意义上的刑法犯罪概念，应该把不同学科与同一部门的层次分清楚。

二犯罪学上的犯罪概念

研究和把握犯罪的概念，是犯罪现象论的中心课题之一，也是整个犯罪学乃至刑事法律科学的一个重大问题。但是关于犯罪的概念却众说纷纭，莫衷一是，没有一个可以跨越中西方的界限而获得大体上的共识的概念。其原因主要在于：首先，犯罪具有复杂性、多变性和多发性。犯罪的范围在不同的国家和不同的时期具有不同的内容，涉及到社会生活的方方面面和各个环节，存在之地域遍及全球。其次，社会物质生产方式的差异很大。生产力的发展水平决定着生产关系，进而制约着上层建筑，犯罪概念作为上层建筑的因子也受生产力的影响。不同的阶级，不同的社会对于犯罪概念必然有着不同的理解。再次，从认识论的角度讲，人的认识一般都带有局限性。人的认识水平常常受到历史的、阶级的、社会发展程度以及自身素质高低的制约，对于犯罪概念的认识也必然存在分歧。

（一）犯罪学上的犯罪概念与刑法上的犯罪概念的关系

犯罪学因为没有准确找到自己的犯罪概念，影响了学科的成熟。犯罪学中的犯罪概念及其与刑法学的犯罪概念的区别与联系，是犯罪学者们要予以解答的重要理论问题之一。具有三性的刑法学犯罪概念是我国刑法理论的通说，但在犯罪学领域就成为悬而待决的问题。二者的相互关系有如下分类：

1等同说。认为二者相同，犯罪学研究的危害社会行为必须是刑法上已经构成犯罪的行为，对犯罪学犯罪现象的研究应局限于刑法规定的范围。[6]

2包容说。认为二者都以刑法的规定为依据，二者基本相同，但犯罪学的犯罪概念不局限于刑法规定的范围。因为犯罪学基于预防犯罪的需要，必须完整地把握犯罪的发展过程，因此犯罪概念中还包括违法和某些不良行为。[7]确认犯罪学对犯罪的理解原则上应遵从于犯罪的法律定义，但同时又不必严格受制于刑事违法要素，从而扩张了犯罪学犯罪概念的外延。

3交叉说。认为二者各自服务于不同的研究目的，在内涵和外延上既不相包容，更不等同，而是存在一种交叉关系。在内涵上，犯罪学的犯罪概念以严重的社会危害性为唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上，犯罪学的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯罪（如精神病人实施的危害行为）和待犯罪化的犯罪。[8]

我国犯罪学者通过比较和研究，已在此问题上基本上达成共识，即犯罪学的犯罪概

念不等同于刑法学的犯罪概念，二者是有区别的。刑法学的主要任务是确定犯罪在法律上的构成要件，从而正确地定罪量刑，因此刑法学中的犯罪是法定的，是违反刑事法律的应受刑罚处罚的行为；而犯罪学的主要任务是研究人为什么犯罪，犯罪的发展规律以及如何预防犯罪，这就不能局限于研究刑法规定的犯罪行为，而必须要从违法行为甚至最初的不良行为开始研究，才能完整地把握犯罪的进程，防微杜渐，从而更有效地预防和治理犯罪。因此等同说已被我国学界否定。包容说仅仅从满足社会学对犯罪发生过程进行完整分析的实用需要角度区别二者，而忽视了二者有着各自独立的存在价值，缺陷很大。交叉说尽管没有说明二者对于严重的社会危害性的意义是否相同，但是强调犯罪学应当有区别于刑法的犯罪概念，并且认为犯罪学有着不同于刑法学的特殊使命。因此，笔者赞同交叉说。

（二）犯罪学上犯罪的外延

犯罪概念的外延，是犯罪所隶属的范围，也反映犯罪的本质和基本属性。目前关于犯罪概念的最大问题就在于犯罪概念的外延上。从方法论看，犯罪定义要有范畴的功能，要成为继续认识犯罪的科学工具，从而使继续认识活动发展，把犯罪概念外延确定在什么范围，即把犯罪放在什么背景和关系中认识，是个重要的问题。犯罪学对犯罪的研究，可以从生物学和心理学的角度进行，也可以从社会学角度进行；可以从个体行为角度进行，也可以从群体现象角度进行。

1如果把犯罪作为“个体自然行为”研究，那么犯罪人个人应受刑罚处罚的特殊性成为研究重点，就会到个体生理、心理上去寻找犯罪产生的原因，看不到犯罪于社会的关系，难以找到有效可行的预防犯罪的方法和措施，犯罪学作为一个整体学科也很难继续发展。

2如果把犯罪看作群体社会现象，以此命题作为犯罪学的理论逻辑起点，把犯罪确定在社会现象范围，在社会背景下来认识犯罪的来源、产生和变化规律，就可以看到犯罪根源于社会又危害社会，预防犯罪重点在社会，找到有效可行的预防犯罪的方法和措施，促进犯罪学的深入发展。而且，犯罪是在一定的社会关系中实施，并在一定的社会关系中加以评价的，犯罪是一种评价事实，社会关系是评价犯罪行为的标准，对行为性质的评价，必须以一定的社会关系作为参照系，这样才能揭示犯罪的本质。因此，群体犯罪现象是犯罪学的基石范畴，是科学严整的犯罪学理论体系的理论逻辑起点。所以，犯罪学的概念外延应确定为社会现象。

（三）犯罪学上的犯罪概念

犯罪学上的犯罪不能仅以刑法上规定的犯罪为限，否则是违背犯罪学研究初衷的，也不可能达到预防、控制犯罪的最终目的；但是，完全抛开刑事法律的规定，仅从社会意义上来看待犯罪学上的犯罪也是片面的，因为犯罪毕竟是一种社会法律现象，是对危害社会行为及行为人进行法律评价的结果。离开了法律特别是刑法的评价，人类的一切行为就谈不上犯罪。因此，犯罪学上的犯罪包括绝大多数法定犯罪以及虽然未被法定为犯罪但类似法定犯罪带有犯罪性并且严重危害社会的行为。[9]

1绝大多数法定犯罪。

法定犯罪就是刑法所明文规定的犯罪行为，是具有严重的社会危害性、刑事违法性

和应受刑罚惩罚性的行为。这一部分就是刑法学与犯罪学的犯罪概念相交叉和重叠的部分，在刑法中构成犯罪的行为，在犯罪学上同样被认为是犯罪，具有严重的社会危害性。之所以说是绝大多数法定犯罪，而不是说所有的法定犯罪，是因为法定犯罪包括刑法学与犯罪学双重意义上的犯罪和待非犯罪化的犯罪两类。所谓待非犯罪化的犯罪是指，不具有或已经失去了严重的社会危害性，应当非犯罪化为一般违法行为或者正当行为，但仍未被非犯罪化而具有刑事违法性的行为。这类行为既然不具有或已失去严重的社会危害性，犯罪学当然没有必要去研究这类行为的形成原因、表现方式及其防治对策。因而它也就不是功能性犯罪定义外延的组成部分，而是有些历史条件下法定犯罪定义的组成部分。例如，在我国“安乐死”的行为仍被看作是故意杀人行为，在刑法上定为故意杀人罪，但是理论上的探讨早已有了一致的共识，即安乐死本质上不具有社会危害性，不等同于故意杀人罪，而且我国司法实践上也是以这种行为不具有显著的社会危害性为由，认为不构成犯罪而判处被告人无罪。之所以把这种行为还成为犯罪，不是基于对这种行为的严重社会危害性的判断，而是具有刑法上的刑事违法性，这说明法定犯罪定义中所包括的行为，除了真正严重危害社会的行为以外，还包括不具有严重的社会危害性、只具有刑事违法性的所谓犯罪。而这种犯罪正是我们所说的待非犯罪化的犯罪，它不属于犯罪学上的犯罪范畴。不过，从总体来看，绝大多数法定犯罪都包括在犯罪学犯罪定义范围内，这一点无庸质疑。

2准犯罪

所谓准犯罪，是指那些不具有应受刑罚处罚性因而未被法定为犯罪，却具备严重的社会危害性因而应当作为犯罪来研究的行为。[10]主要包括以下行为：不满法定最低刑事责任年龄的少年实施的严重危害社会的行为；精神病人实施的严重危害社会的行为；自杀行为；滥用麻醉剂行为；依照治安管理处罚条例应当处罚的行为；以及我国新刑法第13条但书所指的行为等等。

犯罪学犯罪定义包括准犯罪行为主要是因为：

（1）从表现形式上看，这些行为类似法定犯罪。其中部分行为的手段、方式、后果、危害程度都与法定犯罪无异，只是由于法律对行为主体的刑事责任年龄或刑事责任能力的规定才使其不构成法定犯罪；部分行为如数额犯，因为未达到法定（法律明文规定或者司法解释）最低数额而不构成法定犯罪等等。这些行为与法定犯罪行为象孪生兄弟，有着惊人的类似，也有人称为犯罪性行为。

（2）从客观效果上说，这些行为在不同程度上对社会构成了比较严重的危害，只是刑法上的规定使其得以不受刑罚惩罚。但是站在犯罪学的角度，这些行为只要具有严重的社会危害性，就是犯罪学研究的内容，而且当青少年或其他主体利用法律规定而故意实施这些行为时具有更大的社会危害性，犯罪学更应对其产生的原因做出解释，并提出相应的预防控制措施。

（3）从犯罪本身的产生、发展、变化的规律看，绝大多数法定犯罪都是由一些一般违法行为或其他越轨行为逐渐演变来的，因此，犯罪学把轻微危害社会和严重危害社会的行为视为一个渐进的动态系统来研究，对犯罪学上的犯罪进行扩大理解是符合犯罪原因研究和犯罪控制研究要求的，是由犯罪学本身的特点所决定的。当代著名的犯罪学理论-标签理论所说的初级越轨就包括了我们所谓的准犯罪行为。

3待犯罪化的犯罪

所谓待犯罪化的犯罪，是指具有严重的社会危害性，应当法定为犯罪但尚未被法定为犯罪的行为。它不同于准犯罪，二者的相同点是都具有一定的社会危害性，都不具有刑事违法性；区别在于是否具有应受刑罚惩罚性和是否应当法定为犯罪。准犯罪不具有当罚性，因而不应当法定为犯罪。当罚不当罚，一是看行为社会危害性的严重程度，二是看对行为人施以刑罚是否有意义。待犯罪化的犯罪对社会的危害性并不亚于许多法定犯罪，而且对其处以刑罚有实际意义。所以待犯罪化的犯罪应当法定为犯罪，但由于立法者的意志或者立法技术上的原因使其暂时未能成为法定犯罪。在我国，目前对下列行为有必要犯罪化：破坏个体、合资、私营企业生产行为；挥霍浪费行为；滥用职权行为；公害行为；放高利贷行为；破坏监管秩序行为；不约法定把持市场行为；污染环境行为等等。从某种程度上说，待犯罪化的犯罪由多到少的过程正是反映了我国刑事法律日臻完善的趋向。

犯罪学犯罪概念的外延与法定犯罪定义的外延的关系可以这样表示：

！~~~~~~~~！~~~！4！！！！~~~~~~~~~~！~~~~~~~~！~~~~~~~~~~~~~！！1！2！3！

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注：

1既是犯罪学上的犯罪概念，又是法定犯罪的概念

2待犯罪化的犯罪}犯罪学犯罪定义外延[11]

3准犯罪

4待非犯罪化的犯罪（法定犯罪定义的外延）

如图所示，犯罪学上的犯罪与法定犯罪是一种交叉关系。两种犯罪概念服务于各自研究的特殊需要，是从自己的学科性质、研究任务和职能出发进行理解的。刑法学中的法定犯罪概念对于严重的社会危害性，是从“主客观相统一”的角度予以揭示的，这决定了这种犯罪本质上是主观见之于客观的产物，是刑法规范社会生活的结果。而作为犯罪学中的犯罪概念，对严重的社会危害性，是淡化了统治意志和法律规范的过滤作用，在尊重犯罪的自然起源和犯罪对社会客观危害的基础上进行把握的。由此，我国犯罪学上的犯罪定义是指严重危害社会的行为，包括绝大多数的法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。犯罪学中的犯罪作为一种客观存在，在抽象本质上，就是指具有严重社会危害性的行为；在实践层次上，就是指严重危害社会的应当由社会进行防范、控制的行为。只有科学地界定犯罪学上的犯罪这一基本范畴，才能将刑法学与犯罪学既相区别，又相联系，促进犯罪学不断地深入发展下去。

参考文献：

[1]《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第1319页。

[2]高铭暄：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第381页。

[3]贾宇、林亚刚：《犯罪概念与特征新论》，载《法商研究》1996年第4期。

[4]李立众、柯塞龙《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学[1][2]下一页