关于工程招投标中的若干重要问题分析

关于工程招投标中的若干重要问题分析

󰀁李启明󰀂朱延超

招标两种方式,将非公开状态下标活动中尤为重要。 招标投标法!第四十四条对评标委员会成员提出明确要求;∀评标委员会成员应当客观、公正履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任#。

诚实信用原则要求招投标双方在招标投标活动的全过程中都要讲诚实、重信用、相互协作。这一原则要求招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利、履行义务,以维持双方的利益平衡以及自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中,诚信原则要求一方以对待自己事务的态度对待他人事务,保证彼此都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中,则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。从这一原则出发, 招标投标法!规定了不得规避招标、串通投标、联合围标、泄露标底、骗取中标、转包和非法分包合同等诸多义务,要求当事人遵守,并规定了相应的罚则。同时 中华人民共和国合同法!第42条规定:当事人在订立合同过程中如果假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订

21󰀂󰀂一、关于公开、公平、公正和诚实信用原则问题

󰀂󰀂 招标投标法!第五条明确规定:∀招标投标活动应遵循公开/公平/公正和诚实信用的原则#。在 招标投标法!中有许多条款都是出于保护公平竞争的目的,如第十八条要求∀招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇#;为了反对地方保护主义,第六条规定∀依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动#;为了评标的公正,在第四十四条中也作出对评标人的要求:∀评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处#。 招标投标法!要求在公开/公平/公正和诚实信用原则的基础上,将招标投标活动完全置于透明的环境中,从这一原则出发对招标投标的方式作了调整,原有的公开招标、邀请招标和议标三种方式限定为公开招标、邀请

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进行一对一谈判的议标排斥于法

律规定之外。

公开原则要求招标投标活动公开进行,应具有高的透明度,不允许进行暗箱操作,实行招标信息(包括招标公告和资格预审文件)公开、招标程序公开、公开开标、公开中标结果,使每一投标人获得同等的信息,知悉招标的一切条件和要求。

公平原则,一般理解为要求招标人给予所有投标人平等竞争的机会,使其享有同等的权利并履行相应的义务,不允许出现歧视待遇。这两点在 招标投标法!中已有体现。但在招标投标实践中,招标人和投标人之间的公平性较难体现,缺乏招标人和投标人之间的公平概念,有些招标人往往将自己凌驾于投标人之上,向投标人提出种种苛刻要求,损害投标人的合法利益等。如何保障投标人的合法权益还需要在实践中进一步研究和探讨。

公正原则,主要体现在招标投标活动中的客观性、合理性、合法性以及遵守科学规律性。从资格预审开始到开标、评标、直至最后确定中标单位的过程中每一项活动都需要公正。这一原则在评

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立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。但是,就目前的招投标活动来看,一方面招标人在招标文件中没有明确与工程相关的所有信息和资料以及该工程项目存在的风险,让投标人自己去猜测、攻关。例如项目的资金到位情况往往不对外真实透露,招标文件中附有工程量表时,工程量计算常出现漏项或与按图纸计算出的工程量相差较大等;另一方面投标人在投标、报价时做手脚,冒用他人名义投标,提供不真实的资格预审文件和投标文件等。招投标双方互相不信任,存在让对方亏损自己占便宜的想法。相关法律中有关诚实信用的保障相对目前的招标投标状况来说还缺乏力度,由于法律上的漏洞,当前的招标投标活动中违背诚实信用的行为还难以得到迅速遏止。

的潜在投标人或投标人,为后期的评标工作减轻负担,作好铺垫;同时也可以让不合要求的投标人尽早退出投标活动,免得在肯定中不了标的项目上白费精力。另外有的资信较好、能力较高的承包商或供应商,往往不愿意与不合格或名声不好的承包商或供应商进行竞争,以免失去他们的∀面子#。因此资格预审程序,可能是这些资信条件较好、能力较高的潜在投标人决定是否参加投标的一个重要条件。

在招标投标活动中投标人要填写的资格预审文件一般包括资格预审须知和资格预审表两个部分,第一部分包括招标工程概况和工作范围介绍,对投标人的基本要求和指导投标人填写资格预审文件的有关说明;第二部分是资格预审表,包括预审申请书、企业一般情况、年营业额数据表、目前在建合同/工程一览表、财务状况表、类似工程合同的经验、类似现场条件合同的经验、拟投入申请合同的专业人员、拟派驻本工程的人员表、拟派入本工程关键人员的经验简历、拟用于本工程的设备、现场组织机构和其他资料。从中不难发现资格预审要审查的内容繁多,目前对如此多的数据和表格,资格预审多是定性和部分的审查,缺少定量和全面的审查,最后的审查结果自然也就不能让人满意。实际工作中,评标时有时会发现根本不满足招标人要求的投标人已经通过预审,所以也就不能把他的标书作为废标处理,给评标工作带来不必要的麻烦和后遗症。

资格预审缺乏规范化、标准化操作程序,随意性太强是目前的主要毛病。如何简化预审内

容,提高资格预审的科学性和合理性,加强资格预审的作用,对于当前的招投标制度来说是急待解决的问题之一。国际经验表明,使用标准化文件,采用标准化程序有利于积累经验和提高效率。衡量建筑企业的水平和评定企业资质的主要依据应是其曾经施工过的工程业绩(包括工程的施工难度、质量水准、工期、成本等);建筑界对其信誉评价,企业固定员工中的主要技术、管理人员的素质,企业的财务状况以及该企业拥有的资源(包括管理、技术、劳务、设备资源)。针对不同的工程需要采用不同的评价标准和评价方法是完全符合客观规律的,例如对于因为施工难度大而要采用新型施工工艺的工程就要对潜在投标人的以往工程业绩和技术水平多加重视;对于施工持续时间长的项目就应注意考察潜在投标人的施工组织和现场管理能力;对于要求使用年限长的标志性建筑项目则需要重点考察潜在投标人的质量水准和建筑界对他的信誉评价。在资格预审中可以采取综合评分制,根据工程的需要对资质预审的各个考核项目设立相应的权重,制订资格预审合格的条件,例如要求总分和各单项评分必需在预先确定的最低分数线以上。把各个潜在投标人的各项分数计算出来,然后求出每个潜在投标人的总分,从高到低排列,最后取前若干名可认为通过资格预审。目前采用的合格标准有两种方式:一种是限制合格者数量(如5家),则招标人按得分高低次序确定资格预审合格的投标人;另一种是不限制合格者数量,即凡是得分在预先确定的最低分数线以上的均为合格的投

建筑经济2000.6(总第212期)󰀂󰀂二、关于资格预审问题

󰀂󰀂 招标投标法!第十八条规定:∀招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况并对潜在投标人进行资格审查#。公开招标中,对潜在投标人的资格进行预审,既是招标人的一项权利,也是大多数招标活动经常采取的一道程序,这个程序对保障招标人的利益、促进招标投标活动的顺利进行,具有重要意义。资格预审可以认为是对投标人的第一次筛选,也是投标入围的第一步。资格预审的目的在于筛除资格条件不适合承担或履行合同22建筑市场

标人,以保证投标的公平性和竞争性。

建设项目业主通过招标选择勘察、设计和施工单位,其根本目的就是以最小的代价,采购最好的工程、货物或服务。从整个国民经济来看,实行招标投标制,就是为了提高社会的建设事业效率,确保社会公正。招投标制度除了要体制建设市场的公平竞争,还要担负起降低费用、缩短时间和提高质量的任务。关于费用、时间的花费可以分为两个部分,一部分是花费在选择勘察、设计、施工、监理单位上,另一部分是花费在工程的勘察、设计、施工和监理实际工作中。作为选择合作人阶段的招标投标工作是一个耗时耗力耗财的过程,招标人和投标人都要付出大量的人力、物力和财力。投标人过少不利于招标人选择,过多又不利于招标人提高效率,在实际公开招标活动中通过资格预审后一般有5~8家参加投标的效果较好,招标人既有合理的选择空间又能保证效率。

目前在招投标活动中讲的较多的是对投标人的资格预审,有关对招标人的资格审查谈的不多。实践中对招标人的审查难以定位、定性、定量和有效实施。虽然在 招标投标法!第九条规定:∀招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准,招标人应当有进行招标项目的相应资金或者奖金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。#但是,法律并未明确对违反这一条款有何具体的法律责任需要承担,过于原则化的法律条文造成实际操作的困难。

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人技术和管理等方面的原因,其

󰀂󰀂三、关于中标条件和原则问题

󰀂󰀂 招标投标法!第41条参照国际惯例,规定了两种中标条件:1󰀁∀能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准#。即规定了获得最佳综合评价的投标中标。所谓综合评价,就是按照价格标准和非价格标准对投标文件进行总体评估和比较。对于大中型工程一般采用∀综合评分法#或∀评标价法#对各投标书进行科学的量化比较。综合评分法是指将评审内容分类后分别赋予不同的权重,评标委员依据评分标准对各类内容细分的小项进行相应的打分,最后计算的累计分值反映投标人的综合水平,以得分最高的投标书为最优;评标价法是对技术方案合格的标书按预先的方法将某些评审因素按一定规则折算为评审价格,加到该标书的报价上形成评标价,以评标价最低的标书为最优(不是投标报价最低)。因此该条规定的中标条件是获得最佳综合评价(即综合得分最高或评标价最低)的投标中标。

2󰀁∀能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外#。即最低投标价格中标,但前提条件是该投标符合招标文件的实质性要求。如果投标不符合招标文件的要求而被招标人所拒绝,则投标价格再低,也不在考虑之列。采取这种方法选择中标人时,必须注意的是,投标价不得低于成本。这里所指的成本,应理解为投标人自己的个别成本,而不是社会平均成本。由于投标

个别成本有可能低于社会平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标,是应该受到保护和鼓励的。有些投标人为了占领市场或为了创造信誉,或者为了公司长远利益出发,放弃近期利益,以成本价投标,这种情况 招标投标法!也是允许的。如果投标人的价格低于自己的个别成本,则意味着投标人取得合同后,可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制滥造,给招标人造成不可挽回的损失;如果投标人以排挤其他竞争对手为目的,而以低于个别成本的价格投标,则构成低价倾销的不正当竞争行为,违法我国 价格法!和 反不正当竞争法!的有关规定。因此投标人投标价格低于自己个别成本的,不得中标。一般而言,招标人采购简单、小型工程、商品、半成品、原材料、设备以及其他性能、质量相同或容易进行比较的货物时,价格可以作为评标时考虑的唯一因素,则可以考虑采用第二种方法。但是如果是较复杂、大型的项目,或者招标人招标主要考虑的不是价格而是投标人的个人技术和专门知识及能力,那么最低投标价中标的原则就难以适用,而应采用第一种方法,即综合评价方法。国际建筑市场上业主选择中标人的一般原则是严格的资格预审后倾向于选择最低标或次低标,即采用的是合理最低价中标原则,或是在较为最低的几个标价当中选择一个综合素质最为出色的投标人作为中标人;而投标人报价的一般原则是期望既能提高中标概率又能盈利的原则。这样做可以制止蓄意或盲目压价,

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保护招标投标双方的合法权益,保证工程建设的质量和效益,这一点值得我们借鉴。

是由承包人在签订质量保修书时一次性支付,因而工程期中付款中不扣留保修金,这一点与国际惯例做法不同。实行保留金制度,对于维护业主的合法权益具有积极意义,也可以促进承包商加强质量意识,改善质量管理工作。但根据 建设工程施工合同示范文本!要求,质量保修金的释放或返还须在质量保修期满后进行,然而从上述分析可知:房屋建筑的地基基础和主体结构的保修期为工程的合理使用寿命,例如为50年,相对屋面防水、电气管线、上下水管线、供热、供冷系统的保修期要长的多。承包商显然要在几十年以后才能得到这笔保修金(合同价款的3%),如果考虑到货币的贬值、业主和承包人的变化等不确定因素,这笔钱的归期对承包商来说是遥遥无期,甚至可能会丧失,这对本来就受到垫资、压价、拖欠工程款等资金问题严重困扰的承包人来说,无疑是雪上加霜。因此如何保证承包人既能履行维修义务,又能在合理期限内获得其应得的保修金,需要在实践中加以探索和研究。例如在签订质量保修协议时除非包人能否用提供维修保函或维修保证等方式而要求发包人返还保修金;保修金能否随保修期的不断进行而逐步返还;或者参照国际惯例(例如美国)由承包商或分包商就其承建工程中的主体部分强制投保∀十年质量责任险#,这样建筑物权利人可以因建筑物主体部分在竣工交付后十年内发生的质量问题而造成工程本身的损失时,得到保险公司的赔偿等。在过去实际工程维修中,人们对责任的承担往往存在争议,带来的烦恼也很多,所以人们

愿意用经济手段这种最简单的方法来解决争议,但是最简单的手段并不一定是最优的手段,当发包人所扣留的金额不足以让承包商服从你的决定时,如扣留的维修金比后期维修的实际花费要少的多的时候,承包商会宁愿选择放弃维修、不要保留金。但现在 建筑法!、 建设工程质量管理条例!实际上规定了承包商强制的、终身的维修责任,不会因为承包商放弃维修金,而免除其维修责任。因此在工程和施工合同实践中承包商应慎重对待维修金的扣留和返还等问题。

换个角度来看,维修金或保留金也起着维修保证的作用,即保证的形式是∀财保#,即用金钱方式来确保保证的内容得到实现。保证的行为发生在两个行为主体即业主和承包商之间,不涉及第三方。这种维修保证的有效性和科学性值得我们探讨,财保的具体金额和返还期限的确定如前分析还需认真考虑,而采取∀人保#的方式也值得我们探索和研究,即在维修保证中引入第三方,第三方是具有同等或更高资质和信誉水平的承包商,在原承包商不履行维修工作时,由保证人来承担维修工作。这样做的好处对于业主来说,可以避免虽然留有保留金在手中或得到一笔赔款但仍需面对复杂的善后工作的烦恼局面,对于承包商来说,在确保工程质量的前提下,可以避免不必要的资金留置,减少对现金流量的需求,加快资金的周转,同时还可以加强建筑企业对资信的重视,促进整个建筑行业的信用发展。

(作者单位:东南大学土木工程学院)

建筑经济2000.6(总第212期)󰀂󰀂四、关于工程保修和保修金的有关问题

󰀂󰀂我国 建筑法!及 建设工程质量管理条例!对工程保修和保修金问题都做了相应的规定。在招投标中招标人可以让投标人自己填报有关质量保修期的长短而不是统一要求相同的时间,并且在评标时予以反映,这样做更有利于调动投标人对工程质量的关心,但也对承包人提出了新的要求和挑战,增加了新的责任和困难。

国际工程中保留金的扣留一般是从第一次付款开始,按期中支付工程款的7~10%扣留,直到累计达到合同总价的5%为止。保留金的释放一般分两次进行,第一次是在监理工程师颁发工程移交证书后,将一半保留金退还给承包商,第二次是在缺陷责任期满后将另一半保留金释放给承包商。如果签发的移交证书仅是永久工程的某一区段或部分的移交证书时,则退还的保留金仅是移交部分的保留金,并且也只是一半,如果缺陷责任期满时承包商仍有未完工作,则监理工程师有权在剩余工程完成之前扣留他认为与需要完成的工程费用相应的保留金余额。我国新的 建设工程施工合同示范文本!要求承包人应在工程竣工验收之前,与发包人签订 工程质量保修书!,承包人应向发包人支付约定金额的质量保修金(一般为3%)。因此我国质量保修金不是从工程期中付款中逐步扣留,而24