反垄断法上的协同行为研究

２０１１年第６期Ｎｏ．６２０１ｌ暨南学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｍａｌｏｆＪｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）总第１５５期ＳｕｍＮｏ．１５５反垄断法上的协同行为研究郭宗杰（南京大学法学院，江苏南京２１００９３）［摘要】协同行为是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。协同行为属于一种特殊的垄断协议，受到各国反垄断法的规制。协同行为在构成上包括四个要素，即相同行为、意思联络、信赖预期与限制竞争。在协同行为的认定上，主要应当关注意思联络与信赖预期的证明，而对于信赖预期的证明则更多的依赖于推定；在协同行为的抗辩上，应当主要从行为的独立性或者其他能够排除共谋可能的角度进行合理性论证。【关键词］反垄断法；垄断协议；协同行为；规制［中图分类号】Ｄ９２２［文献标识码］Ａ［文章编号］ｌ０００—５０７２（２０１１）０６—００ｌＯ—０７协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题，特别是在竞争法律较为发达，企业的竞争法规避意识较强的欧美国家，由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高，企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。正如波斯纳所言：反托拉斯消灭了正式卡特尔，但是，这没有解决问题，一些卡特尔转入地下，变成一个固定价格的秘密共谋；另一些情况下，互相竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋就能协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念，该法第１３条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，并将垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义，反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外，欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定，但同样均未对其含义做出清晰解释。缺乏法律定义的协同行为的确切含义究竟应当如何解释呢？在欧美的普遍作法是交由判例法解决。在欧共体有关解释协同行为的权威判例当属Ｄ）ｒｅｓｔｕ低案，该案对协同行为的解释是“在没有达到缔结一项所谓的恰当协议的程一、协同行为的界定在定价方面进行合作引１】叭６１。而这种非通常意义上的共谋的主要形式之一就是协同行为。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别，从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。本文试就协同行为的相关问题进行研究，以期对我国尚处在起步阶段的反垄断法处理协同行为提供一定的理论支持。［收稿日期］２０ｌｌ—ｃｒ７一１８【作者简介］郭宗杰（１９７０一），男。河南方城人，南京大学法学博士后流动站研究人员，暨南大学法学院副教授。主要研究方向为经济法。①波斯纳在这里的意思是指默示共谋，但笔者认为除此之外应当还包括协同行为。有关此观点的论述，详见下文关于协同行为与默示共谋关系的分析。万方数据第３３卷第６期暨南学报（哲学社会科学版）度时，企业之间在协调形式上心照不宣地代之以实际的合作以避免竞争风险。”但对这一解释，学术界似乎并不满意，认为它不过“闪烁着微弱的光亮”心］１３２。３３。而反垄断法更为先进的美国判例在协同行为的解释上同样没有令人信服的说明，例如在美国诉ＣｈａｒｌｅｓＰｆｉｚｅｒ＆Ｃｏ．案中，法院的说法是“如果证据证实协同行为。所有参与者按照唯一的企图心照不宣地一起运作以实现共同的目的，那么，非法协议可以被证明。”叭副阱如果不结合具体的案例，仅凭这样的简单描述，显然很难把握协同行为的本质属性，因此也很难将其作为协同行为的权威解释。对于案例的重要性远不如欧美的我国台湾及大陆而言，立法及执法者尝试通过指导性的至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络（台湾的实施细则有此规定），在此基础上，达到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断协议的规制要件，因此不需要明确的协议或者决议，即可对其违法行为进行认定。而国家工商总局的规定除强调协调一致的行为外，没有其他限制性规定，这可能使协同行为混同于平行行为、跟随行为等合法的市场行为，④因此很难将其有关规定作为对协同行为科学而规范的学术界定。二、协同行为的构成和其他国家或者地区的立法或者判例一样，我国是将协同行为作为垄断协议（限制竞争协议）的一种特殊形式加以规定的，因此，协同行为应当具备垄断协议的一般特征。同时，协同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式，也具有自身特有的属性。基于此一认识，笔者认为，构成一项协同行为，应当具有以下要件：（一）相同行为相同行为即相互竞争的市场主体同时或者相继做出了相同或相似的市场行为。相同行为是协同行为的基本外在特征，是发现协同行为的基本前提和初步证据。认定相同行为，应当注意两个基本条件：（１）行为的相同性。在这里，“相同”应当作广义理解，即既包括完全相同，也包括基本相同或者“相似”。如一方宣布提价１０％，另一方跟进宣布提价８％、１０％或者１２％等。这样的相同或者相似幅度的提价，使得市场因前者提价对后者形成的竞争压力化于无形。而如果一方提价ｌＯ％，另一方提价２％或者２０％，则双方提价的方向虽然相同，但提价的幅度存在明显差异，这种差异并不足以导细则，对协同行为的含义进行一定形式的明确。如在台湾的竞争立法中，协同行为涵盖在“其他方式之合意”里面（２），而所谓“其他方式之合意”，根据台湾公平交易法施行细则的规定，系指“契约、协议以外之意思联络，不问有无法律约束力，事实上可导致共同行为者”［３埘８。在大陆方面，根据国家工商总局２０１０年１２月颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，协同行为系指“经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”而根据全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士的解释，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”ＨＪ６７。相对而言，笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在讨论协同行为时均强调的一个概念：“心照不宣”，同时与台湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均明白对方的想法，“不宣”则意味着没有明确的协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达①Ｕ．ｓ诉ＣｈａｄｅＢＰｆｉ∞最ｃｏ．等，ＳＤＮｗＹ０ｒｋ．来自于审判档案的第６２００—６２０ｌ页。②我国台湾公平交易法第７条规定。“本法所称联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等．相互约束事业活动之行为而言。”③有关协同行为与平行行为、跟随行为的关系。参见下文有关说明。万方数据・１２・郭宗杰：反垄断法上的协同行为研究２０１１年ｌ１月致直接化解前者提价对后者形成的竞争压力，因此这样的提价行为既不是相同，也不是相似。（２）行为的同时性。许多学者在论述协同行为时，往往忽视了行为的同时性这一重要特征。如果一个市场主体提价１０％，后一市场主体在获悉前者提价信息后，为了维持市场的相对稳定并确保自己的市场利益稳步提升，经过自身内部的慎重决策评估程序，在合理的决策时间内也做出提价１０％的决定，不应认定这是协同行为，而应当视之为市场主体合理的“策略行为”，即基于自身利益对市场竞争环境的正常反应。当然，这里又出现了另一个问题，即如果市场主体为了规避法律，故意一先一后的采取协同行为，法律应当如果认定？笔者认为，对于这种情况，需要综合下文所讨论的其他要件加以分析。协同行为的相同性或者相似性及同时性等问题，实际上涉及协同行为与平行行为及跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出实质性贡献的科学家一样，不能否认市场主体在相同的市场环境中，即使在没有事先共谋的情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此情况下，这种相同的市场行为被称为平行行为，不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。而所谓的跟随行为，是指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定的竞争条件下适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。在一个相对稳定的市场环境中，往往占主导地位的市场主体因应市场环境的变化先采取主动的市场行动，而其他市场主体基于稳定竞争环境的需要及自身利益最大化考量，也随之采取相同或者相似的市场行动，这种表面看似相同的行为实际上属于跟随行为，是正常市场竞争过程的自然反映，反垄断法不应将其纳入共谋型的垄断协议或者协同行为进行规制①。（二）意思联络协同行为与限制竞争的协议、决定等一样，属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的特征，是市场主体之间具有明确的合意存在。协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络。所谓“协同”，系先“协”而后“同”，如果无“协”而“同”，则属于平行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此，行为人之间的意思联络是协同行为的必备要件。对于意思联络作为协同行为的必备要件，日本公正交易委员会在“汤浅木材案”中曾有清晰说明。１９４８年，日本采购厅应美国占领军的要求，要求１２０家制造企业提出预算价格，按最低价格顺序依次对各企业的生产能力、现有制品的拥有数量等情况进行调查，实施预算招标。参加投标人通过聚会对预算价格进行讨论后，预测出其他投标人可能会以高出最低预算价格１０％的价格进行投标，为与其他投标人保持步调一致，各投标人也以此价格进行投标。为此，日本采购厅宣布投标无效。案件审理中公正交易委员会认为：“对于共同（相当于我国反垄断法中的“协同”——笔者注）行为的判断，单从行为结果与表面现象具有一致的事实来认定是不充分的，还应当判断行为者间是否存在意思联络。本案中，各投标企业的预算价格各不相同，但投标人却以几乎相同的价格进行投标，即使是有合理根据进行投标，也很难被认可。相反，投标人通过聚会讨论，表明其在对其他投标人的行为进行预测的基础上实施了与其他投标人步调一致的行为，应认定存在意思联络，构成协调行为”∞】５２。５３。①近年来我国白酒市场的几次明显提价，从市场过程看属于典型的跟随行为。其过程往往表现为：高端白酒中茅台先提价，随后五粮液、剑南春等相继提价．最后再传导到中低端白酒也全部提价。这些酒提价幅度大致相同，时间上则呈现出依据品牌影响力次第展开的特征。此类行为具有策略行为的特征。完全可能是基于市场主体对市场竞争环境和竞争过程的自然反应，不应视为协同行为，除非有明确证据证明市场主体之间达成过相应协议或者同时符合协同行为其他的要件构成。万方数据第３３卷第６期暨南学报（哲学社会科学版）・１３・（三）信赖预期足以构成一项《谢尔曼法》中所指的非法共信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行谋。’’①‘７１１５５—１５６某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方（四）限制竞争后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作反垄断法规制垄断协议的根本原因在于该为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本类协议具有排除、限制竞争的效果，阻碍市场功特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有能的发挥，有损市场效率和消费者福利。协同形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如行为作为垄断协议的一种基本形式，当然也是双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议因为其具有排除、限制竞争的效果而受到反垄一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对断法的干预。对于这一点，理论界和立法、司法竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行实践中均有明确的认定。奥利弗・布莱克曾经为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。指出：“协调行为不是以企业间订立统一的计划正是在此意义上，奥利弗・布莱克指出：“协同为前提条件，而是企业间的接触是否可以消除（联合）行为的核心是相互信赖，正是相互信赖或者减少它们的竞争风险。”［８弹埘德国反对限的存在，把协同行为与协议及个体行为区分开制竞争法第ｌ条也明确规定：“处于竞争关系之来，并包括了协同行为要求的互惠互利与相互中的企业之间达成的协议、企业联合组织做出制约的观点。”【２Ｊ１３４基斯・Ｎ・希尔顿则进一步的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或证明：“在合理性假设之下，仅仅当每个卡特尔扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭成员都对其他卡特尔成员的合作感到确定的时曲，则是禁止的。”１９５７年通过的欧盟条约第８５候，共谋才是一个理性的策略。”【６Ｊｌ硼条同样规定：“企业之间的一切协议、企业团体关于信赖预期应当成为协同行为构成要件所作的决定和协同一致的行为，可能影响成员的观点，在美国的一个著名案例——１９３９年的国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同州际巡回放映公司诉美国案（ＩｎｔｅｒｓｔａｔｅＣｉｒｃｕｉｔ市场内的竞争的目的或者效果的，因与共同市ｖ．Ｕｎｉｔｅｄｓｔａｔｅｓ）中，美国最高法院有清晰的说场不相容而被禁止。”前引我国反垄断法第１３明，最高法院在该案的判决中指出，根据案件的条有关垄断协议的规定对协同行为排除、限制有关情况，强迫第二轮放映的影院接受限制性竞争的表述也有清晰的说明。条件并不是非法共谋的先决条件，“在知道协同（五）与构成讨论相关的两个说明行为是被预期的情况下，发行商支持这一计划一个常常被忽略但并非不重要的问题是，并且参与实施，这就足够了……没有事先的协协同行为与协议行为的区别。在上述有关协同议，竞争者共同接受一项请求并参与计划，计划行为的构成讨论中笔者虽然多次从协议行为的被实施的结果必然对州际商业造成限制，这就特征出发分析协同行为，但实际上并不是将二①该案被认为是美国有关协同行为的一个经典判例。美国最高法院将该案中各电影发行商之间并无明确协议的协同行为认定为是《谢尔曼法》第ｌ条所指的隐蔽的共谋。其基本案情是：州际巡回放映公司是美国颇有实力的经营电影院连锁店的公司，在得克萨斯州的６个城市中，有３／４放映首轮和第二轮电影的影剧院由其经营。绝大部分影剧院对成人收取的首轮放映票价为４０美分或者更高。１９３４年７月１１日。州际巡回放映公司的经理向８个电影发行商同时发送了一份信件，信件所印的抬头是州际巡回放映公司，每一封信上都同时标明８个收信人的名称。在信件中，州际巡回放映公司表示愿意继续在它的影院中放映这些发行商发行的电影，同时提出两个要求。第一。当发行商把Ａ类影片销售给其他影院做第二轮放映时，必须要求它们在夜间放映收取的票价不得低于２５美分；第二。Ａ类影片不得在“两片同映”政策下与其他一个影片一起放映。８个电影发行商接受了州际巡回放映公司的上述要求．并遵循这些要求与其他影剧院签订放映合同。尽管没有明确的证据证明这些电影发行商之间存在明确的协议，美国司法部依然起诉这些电影发行商进行限制贸易的共谋。地区法院认为存在非法的协议，最高法院支持了地区法院的判决。美国最高法院的这一判决具有重大的历史意义，它明确指出了一项共谋不需要正式协议的存在。在该案中，发行商之间并没有事先的协议存在，但是．它们接受州际巡回放映公司的要求并采取共同行动。况且共同行动并非各自独立决策行为的偶然结果，而是在预计其他竞争者都会采取相应行动的共识下所采取的协同行为。具体案情参见：ＩｌＩｔｅｌ龇ｃｉｒｃｕ“ｖ．ｕｎｉｔｅｄｓ眦岛。３０６Ｕ．ｓ．２０８（１９３９）。万方数据・１４・郭宗杰：反垄断法上的协同行为研究２０１１年１１月者完全等同，只是因为二者在很多方面确实具有共性。但绝不是因此而抹杀二者的不同。事实上，正是因为二者有显著不同，才需要对协同行为进行单独讨论。实践及理论界相当一部分人认为，对于企业之间存在的明示协议，如果没有充分证据满足证据的法律标准，应当归人协调（协同）行为№伪。或者认为由于协议越来越走向隐蔽，为了执法的便宜考虑，那些本属协议范畴的违法行为可以通过归人协同行为进行规制。笔者不赞成这种考虑，因为协议行为显然比协同行为具有更为严重的违法性，相应的理应受到更为严厉的法律制裁。同时，对于协议行为，应该也能够收集更为直接的证据加以证明。至于部分有理由足以认定其客观存在但却不能满足现有证据标准的协议行为，法律应当做的是调整证据标准，而不是改变对其行为本身的定性。易于同协同行为混淆的还有所谓的“默示共谋”（ｔａｃｉｔｃｏｌｌｕｓｉｏｎ），也有称为“寡头的相互依赖”（ｏｌｉｇｏｐｏｌｉｓｔｉｃｉｎｔｅ池ｐｅｎｄｅｎｃｅ）或者“有意的一致”（ｃｏｎ８ｃｊ伽ｓｐａｒａｌｌｅｌｉ舢）…６１特别是当默示共谋被理解成“有意的一致”时，往往被当作协同行为的同意语，但实际上二者有着本质的差异。按照波斯纳的观点，“默示共谋不涉及明示的、可以觉察的协议行为或者联络行为。”［１】６１这显然与以某种形式的意思联络作为基本构成要件的协同行为不同。事实上，从已经查处的欧美经典协同行为案例来看，没有哪个案例完全是没有经过某种形式的意思联络而受到查处的。而对于寡头之间完全根据市场的客观竞争环境，在所谓的“相互依赖”的内意识中形成的一致甚或某种形式的客观上的价格固定，迄今为止尚未看到哪个国家或者地区的反垄断法做出过实际的回应。三、协同行为的认定与抗辩（一）协同行为的认定我国反垄断法虽然明确了协同行为属于应当禁止的垄断协议，但对于协同行为的具体认定并没有相应规定。作为查处垄断协议的重要万方数据执法机关，国家工商总局颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》试图弥补这一缺憾，根据该规定，认定协同行为应当考虑下列因素：“（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为做出合理的解释。”同时还应当考虑“相关市场的结构而作为价格垄断协议的主要执法机关的国家发展与改革委员会，在其２０１１年２月颁布的《反价格垄断规定》中则指出，认定协同行为应当依据下列因素：“（一）经营者的价格行为具有一致性；（二）经营者进行过意思联络；”“认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”络作为认定协同行为的必要条件，同时考虑具营者能否对一致行为做出合理的解释”的规定，实际上是指受调查市场主体的合理抗辩。根据笔者对于协同行为构成要件的分析，当然同意将相同行为与意思联络作为认定协同然忽视了信赖预期与限制竞争在认定协同行为中的作用。仅有意思联络与相同行为就一定能够认定其构成一个反垄断法上的共谋吗？根据前面的分析，显然不能。正如德国法院在一个案例中指出的那样：“竞争者行为的不确定性本消除了竞争中本应有的不确定性的情况下，这Ｊ１３３我国台湾的一个知名协同行为案例，也的不确定性在认定协同行为中的作用。台湾最情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”综合二者的规定来看，都将相同行为与意思联体市场的竞争状况等因素。工商总局有关“经行为的要件。但除此二要件之外，相关规定显来是竞争中最为根本的特征，但这一特征却因信息交流而不复存在”。即只有因为信息交流种信息交流才应当受到限制。而对于不至于影响竞争者之间行为的不确定性的信息交换，如交换那些间隔一年以上的销售数据或者交换的对象是总和数据，则不受不必要干预的影响。这一观点并受到欧共体委员会的认同与采用【９足以说明信赖预期或者说是消除竞争对手行为高行政法院２００９年２月１９日判决台湾两大石油供应商中油与台塑石化有同步、同幅调价的行为，其行为发生在２００２年４月１日至２００４年第３３卷第６期暨南学报（哲学社会科学版）・１５・９月２２日间，前后共有１５次之多。该两公司以事先、公开方式传达调价资讯，即一公司先行公开其将调整油价的意图以测试他公司之反应，倘他公司表示其将跟随调整，该公司即执行其原本之调价计划，倘他公司表示不随之调价，则该公司即宣布取消原本之调价计划。法院判决这些价格调整不仅是两公司之同步行为，该行为已经构成联合行为之意思联络，已足够影响国内油品市场的价格及供需机能¨０Ｊ。本案中，只有一公司得到竞争对手跟随调价的信息后，才真正实施调价的决定，否则则取消其原本之调价计划。这一过程实际上也是为了消除竞争对手后续行为的不确定性，即达成协同行为构成要件中所谓的“信赖预期”。综合分析诸多知名的协同行为案例，可以发现，虽然执法机关或者司法机关较少在具体的裁决或者裁判中明确提到信赖预期的概念，但无不隐含要求这一要件作为认定协同行为的基本构成。同样的，经过意思联络的相同行为具有排除或者限制竞争的效果，也应当是认定协同行为的必要考虑因素。只不过由于协同行为大多涉及到固定价格等明显属于适用本身违法原则的反垄断案件，因此使得该要件即使较少受到直接论证，也不至于引起不必要的误解。也正缘于此，本文对此不再详加讨论。应当注意的是，与明确的协议、决定等联合限制竞争行为不同，协同行为一般没有直接而明确的证据证明行为人之间的合谋存在，因此在协同行为的证明过程中必然存在一定程度和范围的证据推定，特别是对于信赖预期的证明更是如此，可以说，没有推定，就不可能认定协同行为。但是推定必须建立在一定的事实证据基础上，并且这种推定应该作为对共同行为唯一合理的解释出现，同时允许行为人对于执法机关或者司法机关的推定证明进行反证。而这种反证过程，实际上就是市场主体对于指向自己的协同行为指控进行抗辩的过程。ｏ＝－）协同行为的抗辩协同行为的认定依赖于相同行为、意思联络、信赖预期及限制竞争四要件的证明。正常情况下，被告方辩解自己的行为不构成协同行万方数据为，应当分别从上述四个方面～一反驳。但实际上，从诸多经典的协同行为案例来看，主要集中在两个方面，其一就是行为是否具有独立性，其二即为自己的行为寻求合理解释（当然独立性也是合理解释之一种）。而且二者中有一个受到确认，有关其行为构成协同行为的指控即被否定。市场的基本功能之一就是市场主体能够根据市场环境传递的市场信号进行独立的市场判断，寻找适合自身的利润来源或者增长点。反垄断法规制协同行为的原因正在于这种协同完全或者在一定程度上否定了市场的上述功能，抑制了正常的市场竞争及相应的效率提升。因此，如果市场主体能够证明其行为仍然具有独立性，则表明市场功能正常在发挥作用，所谓限制竞争的协同行为指控自然受到否定。但如果执法或者司法机关能够排除被告方行为的独立性，则其协同行为的定性将被认定，著名的欧洲染料厂商卡特尔案的处理正是遵循这一原则。欧洲染料厂商有定期聚会并相互交流信息和经验的习惯。在１９６７年８月８目的一次聚会上，一家瑞士厂商的代表宣布该公司将于１９６７年１０月１６日开始提价８％。与会的四家德国企业占有德国市场８０％的份额，也于１９６７年ｌＯ月１６日提价８％。而在此前曾于１９６４年和１９６５年出现过类似的情况。欧洲法院根据《欧共体条约》第８１条（当时的８５条）的有关规定，判定参与企业有违法行为。欧洲法院认为，染料市场本来是以国别为界并相互隔绝的市场，所以在同一时间以同样幅度提高价格不能看作是受市场力量推动的独立行为，而是协同性行为的结果。法院指出：“诚然，每个厂商都可自由地根据其竞争对手现在和未来的行为决定其价格。但如果厂商间彼此就提价而采取同样的行为方式，并且为保证提价成功还事先消除了彼此间关于价格变动所涉及的程度、对象、日期及地点的不确定性，那么，不管他们采取什么方式，都有悖于《共同体条约》中所规定的竞争原则。”［９】ｌ虮１３１而在ｃｅｍｅｎｔＩｎｓｔｉｔｕｔｅ一案中，协会的１０个成员对每一桶水泥的报价均为３．２８６８５４美元，也就是说该ｌＯ个成员的报价一・１６・郭宗杰：・反垄断法上的协同行为研究２０１１年１１月致到万分之一美分的程度¨ｌ】瑚。对于这样惊人的一致，恐怕除了有明确的协议外，很难获得独立性等合理解释的证明。当然，除了独立决策之外，如果被告有其他理由能够证明自身行为的合理性，协同行为的认定也将被排除，如在ＣｏｍｐａｇｉｎｅＲｏｙａＪＡｓｔ面一ｅ肌ｅｄｅｓＭｉｎｅｓ雏ｄＲｈｅｉ埘ｎｋｖ．Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ案中，一家德国公司发现比利时公司经销其商品时存在欺诈行为后拒绝进一步供应，另一家德国公司也拒绝供应。欧共体委员会认为这两家德国公司存在协同行为，但欧洲法院否定了欧共体委员会的裁决，法院认为，两家德国公司的相同行为存在协同行为以外的合理解释，即比利时公司的信誉太差¨ｌＪ拍。同样，在ｗｏｏｄｐｕｌｐ案中，欧盟委员会把纸浆生产商提前相同的时间宣布调整价格看作是一次促进行动，这种促进行动加上价格并行被当作了串谋的证据。然而，欧洲法院认为，木质纸浆生产商是应希望获得更多价格透明度和及时知道投入品价格变化的客户——纸张生产商的要求而采取这一行动的，显然是为了采取适当措施来满足客户的要求。因此欧洲法院宣布欧盟委员会的裁决无效¨３Ｊ坫５。而在，Ｉ＇ＩｌｅａｔｒｅＥｎｔｅｒｐｒｉ∞ｓ（１９５４）案中，美国最高法院维持了一个关于电影首映发行商没有共谋拒绝给予一家城郊放映商首映权的判决。最高法院在判决中强调了以下几个方面的考虑：为了解释各独立发行商为什么采取同样行动，被告提出了很有力的经济上的理由；给予原告首映权将会减少来自市内影院的收入；而且，原告的报价似乎不真实；没有证据可以证明所有的被告都知道其余被告是拒绝还是接受原告为取得首映许可而开出的报价等¨４］２２２。在美国最高法院看来，上述理由足以为被告的相同行为提供合理的解释理由，从而否定对其构成协同行为的指控。从欧美的反垄断法律实践可以看出，只要被告能够为自己的行为提供合理的解释并被执法或者司法机关认同，即可排除协同行为的存万方数据在，同时也阻却了受控行为的违法性。当然，抗辩不仅仅是从被告角度而言的，原告和法律执行机关同样应当从抗辩的角度认真对待对协同行为的指控和认定。［参考文献】［１］（美）理查德・波斯纳．反托拉斯法（第二版）［Ｍ］．孙秋宁，译．北京：中国政法大学出版社，２００３．［２］（英）奥利弗・布莱克．反垄断的哲学基础［Ｍ］．向国成，等译．大连：东北财经大学出版社，２０ｌＯ．［３］赖源河，编审．公平交易法新论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社、元照出版公司，２００２．［４］全国人大常委会法制工作委员会经济法室编．中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定［ｚ］．北京：北京大学出版社，２００７．［５］王玉辉．垄断协议规制制度［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１０．［６］（美）基斯・Ｎ・希尔顿．反垄断法——经济学原理和普通法演进［Ｍ］．赵玲，译．北京：北京大学出版社，２００９．［７］游钰．卡特尔规制制度研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．［８］王晓哗．欧共体竞争法［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２００１．［９］（德）曼弗里德・诺伊曼著．竞争政策——历史、理论及实践［Ｍ］．谷爱俊，译．北京：北京大学出版社，２００３．［１０］谢宜芬．最高行政法院判决中油与台塑感化违反联合行为之禁制规定［Ｊ］．ｈｔｔｐ：∥嗍．１蒯ｉ．倒ｎ／ｗｅｂ／ｂＩＩｌｌｅｔｉｎ／ａｎｉｃａｌ．幽ｐ？ｉｄ＝４０５３２０１１年４月１２日访问．［１１］（美）赫伯特・霍温坎普．联邦反托拉斯政策（第三版）［Ｍ］．许光耀，等译．北京：法律出版社，２００９．［１２］许光耀．欧共体竞争法研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００２．［１３］（美）马西莫・莫塔．竞争政策——理论与实践［Ｍ］．沈国华，译．上海：上海财经大学出版社，２００６．［１４］（美）欧内斯特・盖尔霍恩等．反垄断法与经济学（第５版）［Ｍ］．任勇，等译．北京：法律出版社，２００９．［责任编辑李晶晶责任校对王治国】