农村土地流转若干问题研究

２０１０年第２２期　经济研究导刊　Ｎｏ．２２，２０１０　总第９６期　ＥＣＯＮＯＭＩＣ　ＲＥＳＥＡＲＣＨ　ＧＵＩＤＥ　Ｓｅｒｉａｌ　Ｎｏ．９６　农村土地流转若干问题研究　何爱华　（江西农业大学人文学院，南昌３３００４５）　摘要：中国农村土地改革是整个中国改革开放的最大实践，而农村土地改革的关键和核心是土地流转制度的改　革。试图在分析中国农村土地流转制度发展的历史并对中国农村土地立法现状进行评价的基础上，分析中国农村土地　流转的动因，并进一步思考如何完善农村土地流转制度。　关键词：农村；土地流转；立法；土地流转制度　中图分类号：Ｆ３２１．１　文献标志码：Ａ　文章编号：１６７３—２９１Ｘ（２０１０）２２—００３６—０３　中国农村土地制度的变迁，从来都是土地所有权和土地　私有为主。即使是在２０世纪５０年代初开始的社会主义改造　使用权制度在当时的社会生产条件下的纠葛，经历了一个农　以及诸如“农村合作化运动”、“公私合营运动”、“人民公社运　业经济、计划经济、市场经济与中国国情的博弈过程。现阶　动”等环境下，也没有从立法上改变农村土地私有的性质。　段，一些讨论如何通过立法等手段使土地集体所有变为土地　１９５４年《宪法》、１９７５年《宪法》及１９７８年《宪法》均只是对　私有，从而为农村土地流转扫清根本障碍的观点并不明智。　１９４７年《中国土地法大纲》的相关条款的重申和改进，并没有　在现有的土地市场和土地制度立法框架下，土地制度已经由　从实质上改变农村土地私有的性质。因此，农村土地的私有　土地所有中心主义变为土地利用中心，而土地利用的关键就　性质没有根本改变，则农村土地的流转并顺理成章。当然，尽　是完善土地流转制度。因此，完善中国农村土地制度的核心　管从立法上并未根本动摇农村土地私有的性质，但农业合作　问题，便是围绕农村土地流转制度相关问题展开。本文拟对　化运动和人民公社的本意是限制甚至禁止农村土地的流转。　中国农村土地立法沿革作一检讨，并对农村宅基地流转及农　２．土地集体所有，限制乃至禁止流转的阶段。在农村土地　村土地承包经营权的流转等若干问题进行论述。　承包经营方面，１９７８年１２月，党的十一届三中全会的召开拉　开了中国农村改革开放的序幕。１９７９年９月，中共十一届四　一、中国农村土地流转立法概况　中全会通过了《中共中央关于加快农业发展若干问题的决　从“平均地权”、“耕者有其田”到“打土豪，分田地”；从　定》，肯定了“包产到户”的办法。从１９８２－－１９８６年，中央连续　《中国土地法大纲》到《中华人民共和国宪法》；从《农村土地　下发了５个“１号”文件，以稳定和强调家庭联产承包责任制。　承包法》到《物权法》等施政口号、纲领及立法文件中关于土　同时，中央“１号文件”陆续开始规范土地承包经营权的流转。　地制度的规定，可以看到，中国农村土地制度的变迁的复杂　１９９３年将家庭联产承包责任制写入《宪法》。２００３年《农村土　和漫长。随着中国经济和社会的发展，农村土地制度的关键　地承包法》则以法律的形式将这一农村基本经营制度再次予　和核心是如何能让其面向市场充分流转。其中有理念、利益　以明确。２００７年通过并实施的《物权法》对《农村土地承包法》　上的多重博弈，也有中国特色的政治、经济、文化等因素的介　的上述规定以基本法律的形式作了确认，进一步指出：“土地　入，使得农村土地制度的改革更加复杂、敏感。　承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包　（一）农村土地的立法变迁　经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”　中国农村土地流转立法大致上经历了，由私有到公有，　在农村建设用地使用权方面，原则上禁止流转。在现有　由禁止流转到允许有限的流转等。　的土地立法框架下，农村建设用地大致可以分为乡镇企业用　１．农村土地私有，实质上允许流转的阶段。纵观中国土地　地、农村宅基地及农村公共设施和公益事业用地。法律只允　所有制的历史，真正从法律上确认土地国有和集体所有双重　许集体经济组织成员及组织自身生存需要，将集体所有的土　所有制的是１９８２年《宪法》。其第ｌ０条规定，城市的土地属　地直接作为建设用地使用，禁止集体所有土地作为建设用地　于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国　直接进入市场。　家所有的以外，属于集体所有。在此之前，中国农村的土地以　（二）对中国现行农村土地流转制度的评价　收稿日期：２０１０—０４—２８　基金项目：江西农大青年基金项目资助　作者简介：何爱华（１９８０一），女，安徽青阳人，讲师，硕士研究生，从事农村法律研究。　一３６—　１．立法理念和指导思想的滞后。由于中国特有的历史传　统，对作为最重要的财产制度的农村土地制度的立法，不可　避免地强加了诸如政治、意识形态等非法律因素。我们一方　面不遗余力地强调农村土地集体所有，另一方面又要发展市　处宅基地，村民出卖、出租房屋后再申请宅基地的，不予批　准。第６３条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转　让或出租用于非农业建设。根据逻辑推理可以得出：第一，农　民虽然有权处分其房屋，但因为宅基地的限制流转，该权利　场经济；一方面强调要保护农村农民的利益，另一方面却在　制度层面上制造了两者的冲突和对立。体现在土地立法方面　几乎同时受限；第二，宅基地限制流转的规定，不能保证农民　的基本权利，因为即使农民出卖房屋给同集体经济成员的，　理念的滞后。如，农民享有的集体土地的所有权之名，却不能　享有农民集体土地所有权之实。农民集体土地所有权完全被　国家土地所有权所笼罩，土地所有权主体的虚位，使国家对　农村集体土地的支配更加畅通无阻；在对农村土地的管理规　制中，政府总是在利益驱动下的以行政管理为主导，甚至演　变为对农地的政治操纵和强势介入。　则该农民不能再申请宅基地，与限制流转的初衷不符。　事实上，包括宅基地在内的集体建设用地使用权的上市　流转现象极为普遍。无论是假入股、假合作、假破产的流转，　还是直接的转让、出让和出租方式流转；无论是公开的、经过　主管部门审批的流转，还是私下未经审批的流转均普遍存　在。这种土地立法与实践的严重脱节，反证了立法的不足，和　农村土地流转的现实需要。　（二）允许农村宅基地流转，有利于农民的融资创业　立法禁止农村宅基地流转，当然也就包括禁止抵押，而　２．农村土地制度政策性因素的强化和市场力量的萎缩。　由于计划经济体制的传统和政策的惯性，在涉及９亿农民的　根本利益问题即土地问题上，我们一直贯彻行政主导的模　式，而非市场经济模式。迄今为止，涉及土地和房地产方面的　法律法规及规章无不是从行政法管理的角度制定的，这是中　国物权法领域的最大的特色。从市场经济角度而言，土地作　禁止抵押从某种意义上说比禁止转让对新时代农民的权利　的损害更大。因为很多情况下农民无须转让自己的房屋，而　只需要设定担保，利用房屋的交换价值。立法禁止农村房屋　抵押，主要基于两点理由：其一，农村房屋价值较小，没有抵　押价值；其二，农村房屋是农民的基本权利保障，不能设定权　为重要的生产要素，只有通过市场方式进行科学、合理的配　置才能发挥最大的效用。笔者认为，这种“保姆式”立法，看起　来好像能保护农民的利益，稳定整个经济的健康发展，但从　事物的发展规律来看，是对农民权利的一种剥夺。　３．农村土地流转制度改革与农村土地流转隐形市场的繁　利负担。通过以上分析，这两点理由在现代农村经济社会条　件下均与现实不符。尤其是随着中国经济战略的转移和产业　的升级，农村经营方式趋于规模化、集中化、现代化等，农民　自行创业将成为主流，而法律禁止农民抵押自己的房屋，实　际上是农村发展的阻碍。　荣互为推力。建国以来，中国农村每前进一步，都体现了农民　的智慧和勇气，在国家没有正式立法，或立法违背了事物发　展的规律的情况下，部分地区的农民敢为天下先，结合当地　的实际，创造性地变革了农村土地的流转制度，促成了中国　农村土地制度不断的进步。这些局部地区自下而上并结合实　际创造性地利用土地就是非正式的土地制度，或称习惯法。　历史证明，这些习惯法后来均得到国家正式立法的认可并加　以完善。实践汪明，习惯法不但能够补充、支持与其相容的正　式立法，在某种程度上可以说，非正式制度是正式制度的基　础。如土地承包经营关系首先由农民的合同所确立、实施，并　先后由地方与中央政府的政策、国家的法律所确认、保护。因　此，改革农村土地流转制度，必须尊重实践中的创新，并以此　为指导推动相应的立法改革。　（三）农村宅基地流转符合经济、社会发展要求　城乡二元化体系下的城乡差距问题，一直是困扰中国社　会发展的瓶颈。笔者认为，统～城乡土地制度，统一城乡土地　市场交易制度是解决这顽疾的根本。小产权房问题的实质是　农村宅基地的流转问题，解决城乡二元化问题，不仅要推动　城市化进程，也要允许城镇人口及其他社会资源向农村流　动，这样才能最大化利用社会资源。　随着城市化的进展，部分农民已逐渐融人城镇生活，甚　至在城镇安居乐业，其权利意识也不断觉醒，农民对自己的　宅基地及房屋有权利自主决定是否处分。基于其理性经济人　假设，农民自己才能使自己的利益最大化。因此，允许农村宅　基地的流转是大势所趋。　二、农村宅基地流转问题分析　在现有中国农村及农村土地制度框架下，农村宅基地的　三、农村土地承包经营权流转问题　农村土地承包经营权及其流转历来是农村土地制度的　核心。由于牵涉到农民的根本利益和国人的粮食安全，国家　和法律对土地承包经营权的流转格外谨慎。但随着农村社会　和经济的发展，现有的有关法律和政策明显滞后，反而不能　达到预期目标。　（一）中国农村土地承包经营权法律性质的确定　相关制度具有特殊性、敏感性及复杂性等特征。农村宅基地　问题首先关系到其成员的基本权利，因为宅基地具有福利和　社会保障功能，还关系到农村房屋的产权问题，如，小产权房　问题。　农村宅基地是否能够以及多大程度上流转，历来见仁见　智。反对流转的主要理由不外就是“宅基地使用权是农民安　身立命之本，允许宅基地流转的条件尚不成熟。”浏览现有文　献资料，赞成流转的观点渐成主流。主要理由如下：　（一）现有关于农村宅基地流转的立法与实践存在矛盾　从《农村土地承包法》到《物权法》，土地承包经营权的用　益物权性质最终得以确立，这是农村土地立法理念的提升和　指导思想的进步。从“债权说”到“用益物权”说的转变，虽然　都是财产权，都允许以适当的方式流转，但对农民和农村的　３７—　《土地管理法》第６２条规定，农村村民一户只能拥有一　一发展意义迥然，这可以从物权和债权的性质和功能比较中得　出结论。但笔者认为，承包经营权的物权化的深层意义在于　包经营权流转。据统计，城市居民不能按期清偿购房贷款的　情形只占全部按揭业务的不足７％，而真正进入拍卖、变卖程　序的更少。因此，一些专家担心的问题发生的可能较小。况　且，如果仅仅因为个别的抵押行为可能会使农民失去土地承　包经营权，而禁止所有农民，尤其是需要以土地设定抵押融　资的农民抵押贷款的话，不符合效率和公平原则，属于因噎　废食的做法。　体现了中国土地制度逐渐以“土地利用”为核心的理念，还为　中国农村土地制度的进一步深化改革奠定了基础。　（二）土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员的优　先权问题　一般来说，中国农村土地承包经营权流转以内部转让为　原则，以向外部流转为例外，同时坚持不改变农用地用途为　原则。２００５年最高人民法院发布《关于审理涉及农村土地承　包纠纷适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中规定，　土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、　流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支　２．依据法理，既然允许土地承包经营权转让，也应当允许　抵押。从“举重以明轻”的法律解释方法当然得出，既然允许　土地承包经营权转让，也应当允许抵押的结论。转让的法律　后果必然是使农民丧失土地承包经营权，但抵押却只是有可　能丧失土地承包经营权。所以，立法允许转让却禁止抵押，实　持。但在农村土地实践中，如何理解此处的优先权问题，颇值　研究。　与法理相悖。另外，土地承包经营权为用益物权的性质已成　共识，既然用益物权的性质可以确定，则利用土地承包经营　权交换价值的性质一样可以确定。因此，从应然的角度看，允　许农村土地承包经营权抵押是其法律价值的体现。但从实然　的角度看，可以设定合理的抵押条件，以避免可能出现的人　们担心的社会问题。　１．优先权只针对通过家庭承包取得的土地承包经营权的　流转。在中国农村土地承包经营中，还存在一种“四荒”土地　的承包经营的情形。但两者在流转主体、客体、方式等均有很　大不同。对于“四荒”土地的承包，法律规定可以向集体经济　组织以外的人流转，因此不存在本集体经济组织成员的优先　权问题。　四、结语　随着中国社会经济的发展，农村土地流转制度的变革，　是促进城乡土地流转制度的统一及实现中国和谐社会目标　２．优先权只针对出租和转让两种方式。通过家庭承包取　得的土地承包经营权的流转方式包括转包、出租、互换和转　让四种。其中，转包和互换两种流转方式中，流转的主体只能　的关键。因此，我们首先要做的是及时摈弃传统计划经济理　为本集体经济组织成员，故也不可能存在本集体经济组织成　员的优先权问题。　念，放弃“保姆式”立法，努力做到把“市场的归市场，政策的　归政策”。笔者认为，立法对农村建设用地使用权的流转应该　３．优先权的行使需满足一定的条件。根据《解释》的规定，　主张优先权必须在土地承包经营权人书面公示的合理期限　内提出，或虽未经书面公示，但本集体经济组织以外的人开　始使用承包地两个月后本集体经济组织成员才主张的，法律　也不予保护。　进一步放开，特别是农村宅基地的流转。唯如此，才能统一城　乡土地流转市场，根本上解决城乡二元体制，消除城乡差别。　对农村土地承包经营权的流转，应当秉持农用地高效、集约　利用与保护农民利益相结合的原则。应该扩大和创新土地承　包经营权的流转方式，如允许农村土地抵押等，将流转对象　（三）土地承包经营权的抵押问题　限制土地承包经营权抵押的理由不外是考虑到稳定农　村土地承包经营关系进而保障农民的根本利益。但综合考虑　抵押权的法律特征和功能以及新时代农民创业融资的需要，　允许土地承包经营权抵押才是大势所趋。　扩大至集体经济组织成员之外。这样不仅可以高效利用土　地，而且能够根本保障农民的利益。在立法上应当体现“包　容”的精神，“凡是法律不禁止的方式都是允许的”。　所以，应尽快完善农村土地流转制度立法，创造适应生　产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效　利用，推动农业和农村经济的进一步发展。　１．设定抵押后，只是有可能因实现抵押权而发生土地承　参考文献：　［１］刘霞．中国现阶段农地产权制度变革的模式选择【ＪｌＪ．湖南农业大学学报：社会科学版，２００２，（４）　［２］邓英淘，等冲国农村的变革与发展［Ｍ］．广州：广东高等教育出版社，１９９２．　［３１周林彬．法律经济学论纲［Ｍ１．北京：北京大学出版社，１９９８．　李满枝．物权法下宅基地使用权的转让［ＪＪ．广西政法管理干部学院学报，２００６，（１）：３６．　［５１黄松有．中华人民共和国物权法条文理解与适用［Ｍ】．北京：人民法院出版社，２００７：４６１．　【６］张庆华．土地物权疑难法律问题解析［ＭＩ．北京：法律出版社，２００７：９４－１０３．　［７７１王利明．物权法研究（修订版）【Ｍ】．北京：中国人民大学出版社，２００７：１２５．　【责任编辑吴高君】　一３８一