完善我国劳动法中竞业限制制度的探讨

完善我国劳动法中竞业限制制度的探讨

摘 要：我国近几年通过不断完善的立法活动使该竞业限制制度在司法中逐步得到确立，但还未形成一个比较清晰的理论构架，现有法律对竞业限制制度的规范较粗糙。因此，本文试图提出完善我国竞业限制制度的框架，使其更加合理。

关键词：竞业限制； 商业秘密； 劳动合同

竞业限制是指用人单位对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在劳动合同中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。本文主要侧重对劳动法中竞业限制制度完善的探讨，不对概念做过多的辨析。

竞业限制涉及了两项权利，用人单位的商业秘密及知识产权与劳动者的劳动权。竞业限制有利于保护企业的知识产权及商业秘密，维持公平竞争秩序，但运用不当会损害劳动者的择业自由权，为劳动力的自由流动设置障碍，因此如何正确平衡企业知识产权与个人择业自由，使其既能保护企业在知识产权及商业秘密方面享有的正当权益，又要使这种保护不以非法损害劳动者的择业自由和劳动力正常流动为代价，是竞业限制应解决的问题。世界各国在对竞业限制协议给予肯定的同时，无一例外地对其施加了严格的限制，在立法与司法实践中对于该协议的合理性认定形成了一定的标准与特点，达成了劳资关系之间的平衡。我国《劳动法》、《劳动合同法》对竞业限制的主体、客体、期限和范围等相关问题做了规定，但过于宽泛，实践中发生纠纷时难免出现不同的处理方式和标准，其有待于进一步细化和完善。结合对各国立法及判例的分析，笔者试图从以下几个方面对完善我国竞业限制制度做进一步探讨。

一、对竞业限制合同目的的合法性进行规制 纵观各国立法及判例，判断限制竞争合同合法性最主要因素是否有法律所承认的正当利益存在，订立竞业限制合同的目的是为了保护用人单位的合法利益，而不是以限制竞争自由为目的。如果不具备这种合法性，应认定为竞业限制协议不具备法律效力。德国、瑞士的立法和美国及我国台湾地区的判例都强调，雇主要求与雇员订立竞业限制合同，必须是为了保护其合法利益，否则为无效合同，我国现行法律规定并没有突出对竞业限制合同订立目的合法性的规制。

劳动权和生存权是人的基本权利和自由，相对于企业的商业秘密而言具有某种优先的意义。应当把劳动权和生存权、从业自由视为应当最优先保护的原则，对这些原则的限制只有在特定情况下才具有合法性。即在公民基本权利——劳动者的劳动权和从业自由原则面前，公平竞争原则的维护是附条件的，竞业限制协议必须基于正当的理由，必须合理确定竞业限制的时间、区域和范围，不得无限宽泛。

纵观国外立法和实践，通常从以下几个要件认定竞业限制协议是否合法有效。 （一）存在应保利益

限制竞争合法的最根本一点，就是具有法律承认的应保利益；或者虽尚未被法律承认，但被当前社会实践承认的应保利益。例如，瑞士民法典第340 条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业限制协议无效。德国商法第74 条规定竞业限制协议限于保护雇主营业上的正当利益。美国法院的判例认为，雇主对其客户享有利益，因为雇主用许多年才建

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立其客户基础，雇员离开公司后就不该与原来的客户建立生意上的关系，即与客户接触本身就是一种应该保护的利益。雇主的应保利益主要包括以下内容:1、商誉，指经营主体享有的社会评价，有关其形象和商品、服务的满意程度；2、业务关系，即客户关系；3、商业秘密，在英国，司法判例早已确认，保护商业秘密是合理限制竞争的正当理由之一；4、培训费用；5、整体或社会利益。这些法律或实践承认的应保利益，使限制竞争协议从根本上有可能成

为合法。如果依附的利益不合法，限制竞争协议就违反法律，根本无效。 （二）应保利益大于被牺牲的利益

美国《合同法重述》第188 条规定如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制:1、该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围；2、允诺人遭受的不利超过了受允诺人的需要，可能损害公众。上述条文表明，如果被牺牲的利益大于应保的合法利益，限制竞争就违反了法律。

台湾地方法院判决认为:“雇员得否依契约之方式限制受雇人离职后之就业种类？此涉及营业秘密之保护与工作权之保障何者重要之问题。营业秘密如不加以保护，将影响企业研究开发之兴趣，有碍科技之进步，但营业秘密之保护并非漫无限制，宜有适当之范围。”这表明，如何确定雇员离职后的竞业限制问题，取决于商业秘密的保护与工作权的保障之间的利益比较，即权衡孰轻孰重，据此决定对离职后的竞业限制是否合法。

（三）不妨碍公众利益

妨碍公共利益主要表现为对个人的知识、经验、技能进行限制或是不符合竞争秩序要求。各国的法官在处理有关协议限制竞争的案件中，大多从公共利益是否受到了损害出发考虑问题，而不是仅考虑当事人的利益。为使法院支持和实施此种限制，法院必须认可下列事实，即对雇员的限制是出于公平地保护雇主的经营或者权利的必要，并且没有不合理地限制雇员的权利，对公共利益以及履行合同的环境和条件还要适当地考虑。在所有这些案件中法律所要求的标准是：限制若想有效，必须只能是出于给予享受限制利益的人公平保护的需要，而不能限制到妨碍公共利益的程度。

在不同的案件中公共利益有不同体现，其依赖于法院对于法律基本精神和国家有关政策的理解，根据时间和场合会有所变化。例如，在涉及有关限制竞争合同的案件中，法院认为公共利益在于谈判地位平等的人，应该信守合同；如果合同双方谈判地位不平等，在存在压迫或不合理要求时，公共利益就体现为保护弱者；在运动员是否自由转会的案件中，法院认为公共利益在于公众通过观看比赛得到的愉悦，从而认为限制转会即限制了公众的愉悦违反公共利益。

鉴于此，我国立法者应在相关立法中对当事人约定的竞业限制条款的合法性进行限制性规定，明确竞业限制条款合法有效的判断标准，以防止用人单位滥用该条款侵犯劳动者的合法权益。

二、进一步明确竞业限制的义务主体

竞业限制的对象应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的员工、一般技术人员和关键岗位的技术工人，而不是泛泛地无原则地包括在职期间根本没有接触商业秘密的人员。一般来说，竞业限制适用的人员多是企业的高级管理人员与高级技术人员，这是因为他们的岗位决定了其最可能接触到企业的知识产权及商业秘密。但实践中，由于企业的组织架构与职责分配有所不同，因此，《劳动合同法》在列举的同时，对适用竞业限制的人员做了开放式规定即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，充分体现了对用人单位自主决策权的尊重。但如此规定，在实务中很容易让用人单位有机可乘，滥用该条款，任意扩大竞业限制人员的范围，不论员工从事何种岗位、是何种文化程度以及是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议，这对非重要岗位的员工来说，实际是损害了他们的择业权、劳动权以至生存权。

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竞业限制的目的是为了限制员工利用掌握的原雇主的商业秘密同原雇主进行不正当竞争，而不是为了限制员工重新就业，因此，并不是所有的劳动者都应负竞业限制义务，竞业限制协议的被限制主体应当仅限于用人单位的部分职工，即那些掌握着或者根据职务可能接触到用人单位的商业秘密的高级管理人员、高级技术人员、研发人员和有关秘密文档的管理人员等。

明确竞业限制条款的适用义务主体，一方面可以降低用人单位保护知识产权及商业秘密的成本；另一方面，对于员工而言，使得其权利和义务对等，很好地体现了公平原则。

实务中，用人单位应先对雇员从事的岗位是否可能涉及在多大程度上会接触到单位的知识产权及商业秘密进行考虑，如确实该员工有可能掌握单位的知识产权和商业秘密，则可以签订竞业限制协议，但用人单位应在劳动合同或企业的相应文件中明确体现雇员的职责与所接触的知识产权及商业秘密的大致范围；且在雇员劳动期间，用人单位应建立档案，详细做好雇员接触特定知识产权及商业秘密的时间、内容、地点等的记录工作，以为日后发生纠纷时就证明该竞业限制协议的签订员工确实知晓知识产权及商业秘密做举证上的准备。

三、适用客体上的限制应当适当明确 根据我国法律规定，竞业限制协议所保护的是原用人单位的商业秘密及知识产权，商业秘密必须同时满足四个条件：1、不为公众所知悉；2、能为权利人带来经济利益；3、具有实用性；4、采取了保密措施，即必须满足以上四要件的经营信息和技术信息。然而，现行法律却未明确商业秘密的内涵，容易造成对商业秘密的过于狭隘的理解。为了维护市场的公平交易环境，应当将对于企业而言同样具有商业价值、影响企业竞争力的其他相关重要信息加入竞业限制制度应当保护的范围，通过禁止同类企业利用其雇员所掌握的商业秘密、重要技能、经验、知识从事同类的生产经营以维护其竞争优势，具体认定时应当有相对明确的标准。

关于劳动者掌握的信息、知识是否属于商业秘密，英法判例一致认为，应考虑多种因素：企业的性质、职工的工作岗位和职业资格、信息的保密程度等。关于业务关系，应根据企业的性质、雇员的职务、接触企业“核心”信息的可能性、与客户关系的紧密程度来判断雇员的离开是否可能带走企业的业务关系。英国判例有一点做法是值得借鉴的，英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类：客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；而主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不构成企业的合法利益，不应受非竞争条款的限制。根据英国判例的这一启示，在我国的司法实践中，可以依据该职工在单位中的职务和职业资格，并结合单位对某些信息所采取的特殊保护措施等主要因素，来分析该职工所掌握的信息是属于他本人基于学历、职业资历所具备的主观性的信息，还是基于该职务所获得的客观性信息，在其所掌握 的客观性信息中，哪些是已经为公众所知的，哪些是不为公众所知的，从而判断其所掌握、接触或泄漏的内容是否履于原单位的商业秘密。

四、应限制性规定竞业限制的业务范围和地域范围 在竞业限制的范围中，明确规定雇员不得与雇主形成竞争关系的职业种类、专业领域及地域范围，是竞业限制的必备要件，且应是竞业限制中最为严格的限制。因此，劳动双方在订立竞业限制合同时，应就“同类产品、同类业务”以及 “有竞争关系”、竞争对手的具体区域范围、本企业的业务开展范围及其相应的市场份额等作出详尽的解释，以减少争议的发生。在《劳动合同法》中,应强调竞业限制的业务范围为同一种核心技术产品（或核心经营信息）且有竞争关系，或者对 “同类产品”、“有竞争关系”等概念予以明确、细化。具体来讲，合理的竞业禁止的范围应限于雇员在原任职期间接触或可能接触的商业秘密领域，而不能简单的套用所谓的“同类的营业”概念。实践中，有的企业为了保护本单位的商业秘密，将一些根本不构成商业秘密的生产经营信息，或者虽然具有一定的经济性和实用性，但用人单位

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没有采取保密措施的技术信息或经营信息，统统作为商业秘密，在劳动合同中，通过保密条款或竞业限制条款加以规定，从一定程度上加重了劳动者的责任，损害了其合法权益。

法国法律规定原则上只要是“有限度”的限制，都是有效的条款，如果没有期限限制，必定判定为无效；但相对而言，没有区域限制的,例如约定竞业限制之地区为全法国、全欧洲甚至全世界，只要雇主证明其确有受保护利益的存在(例如营业范围遍及全球)，纵无区域限制仍属有效。英国法律规定只要限制竞业的范围不扩及全英国，而且是出于当事人的合意原则上均属有效。

对此，台湾学者曾做出如下论述:“对雇主而言，既然想通过竞业禁止条款防止雇员离职，防止其合法利益受损、竞争力降低，则雇主就应就雇员离职后所从事的工作范围，限定到真正会影响其竞争力造成利益受损的范围内，即雇主应说明其间的因果关系。”用人单位负有证明竞业限制范围合理的义务。仅笼统地限定到某一行业的做法可能会从根本上侵害劳动者的权利，违背合理性原则。对于劳动者离职后应受限制的工作范围，应根据该劳动者所知悉的商业秘密结合其将要被聘用的企业是否具有商业价值进行判断。如果劳动者在今后从事的工作会使用到原用人单位的商业秘密，并且新雇主能够利用它与原雇主进行竞争，就应该认定存在竞争关系，实行竞业禁止就是合理的。笔者建议，在确定劳动者不能从事的业务范围时，应当综合考虑以下因素：1、劳动者在职期间所从事的工作内容；2、劳动者在职期间知悉或可能知悉雇主商业秘密的范围；3、劳动者离职后所从事的工作是否与前用人单位构成实质竞争关系。

具体可以采用以下方式：1、通过规定具体的技术，离职的劳动者不得组建或受雇于使用该种技术的其他单位；2、通过规定具体的产品，离职的劳动者不得组建或受雇于生产同类产品的其他单位，对同一产品，因技术的级别、档次也可能进一步细分进行限制；3、通过规定具体行为，如因保护经营秘密而签订的竞业禁止条款中，其限制可能是禁止招徕企业现有的全部或部分客户，禁止引诱劳动者跳槽等。

地域范围的限制是指竞业限制条款约定劳动者在何地域内不得与原用人单位进行竞争。影响地域限制的因素，主要是有关商业秘密竞争利益的地域范围，以用人单位的竞争利益是否受影响和员工的就业自由是否受到不合理的限制来确定竞业限制的地域，似乎较具说服力。在实际操作上，要看用人单位在多大范围内有影响及影响程度如何，及在多大的范围内存在商业秘密的经济利益。如果一个区域内用人单位的业务量仅是微量的，甚至没有，这就说明员工在这一区域内就业，不会与原单位发生竞争关系，不应当被禁止。如果竞业限制义务人经营与任职公司同类的业务，但营业地域不同，公司在该地区完全不进行营业活动，或完全没有开始进行营业活动准备时，则此种情形下法定竞业限制义务人所为营业不应属于竞业限制之列，可以依自由竞争原则经营。因为，若禁止竞业限制义务人从事该业务，既不 能实现公司的任何利益，又阻碍了他人利益的实现，对社会来说，扼杀一定的经济利益，又相对减少了本可以增加的就业机会和社会效益，对于竞业限制的地域，应当以用人单位营业的范围大小结合用人单位的竞争利益是否受影响来判断，竞业限制协议的地域范围，应不得构成对劳动者就业及择业权利的不公平障碍，应以用人单位的营业领域、范围为限。

从合理保护竞争的角度，笔者建议对于用人单位未进入的地域一般不得约定劳动者的竞业限制，用人单位未来可能进入的地区不能视为合法理由。此外，竞业限制也不应约定全国范围内甚至超出一国范围的竞业，否则有可能导致危及劳动者的经济生存能力。

五、竞业限制的补偿标准应有最低限度企业与员工签订竞业限制合同应该支付的补偿金标准，我国劳动合同法及其实施条例对此并未明确。《德国商法典》第七十四条规定：“当将应给付的补偿费的最低标准定为义务人最后一年工资额的一半。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及我国各地方法规有不同的规定，《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协

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议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”

《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。”《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定：“在竞业限制期间，企业应当按限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按不得少于该三分之二。竞业限制协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”

上述地方立法对竞业限制补偿标准为员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一到三分之二之间。笔者认为，虽然民事法律关系强调双方自愿与合意，但劳动关系中员工和企业相比处于弱势地位，难以排除企业利用优势迫使员工接受不平等条款的可能。出于保护弱势群体的政策倾斜，立法应当对竞业限制补偿标准规定最低限度，这样可以在劳工谈判时增加保护劳动者的底线，实际效果可能更有利于双方权利义务的平衡。 经济补偿费用应与劳动者承担的竞业限制义务使劳动者丧失的机会成本以及给用人单位带来的经济利益相适应。劳动者丧失的机会成本主要是指劳动者在择业时不能在限制地域工作和限制行业就业而付出的成本。这一成本具体包括劳动者在其他地域重新寻找就业机会而支付的信息费、交通费、食宿费用等等，当然，还应包括劳动者为了在其他行业就业，而重新掌握必要的就业技能所支出的必要费用等。另外，竞业限制给用人单位带来的经济利益，也是确定经济补偿费用的另一个参照系。如属于重大的商业秘密，用人单位应适当多支付经济补偿费用；如属于一般的商业秘密，而且时效性很强，用人单位则可以适当少支付一些补偿费用。当两个参照系发生矛盾，出现一高一低的情况时，应按照“就高不就低”的原则处理。如此确定经济补偿费用，才能真正维护劳动者的合法权益。

六、应当为劳动者违反竞业限制违约金设定上限

我国《劳动合同法》第二十三条、第九十条规定劳动者如果违反竞业限制协议，应当按约定向用人单位支付违约金。但是，对于该违约金的性质、数额及确定方法标准没有相配套的规定。由于各地区情况不同，各行业特点不同，竞业限制违约金应该考虑到用人单位所遭受的实际损失，劳动者的经济能力，违约的恶劣程度等因素来确定一个相对明确的违约金支付原则，立法有必要为劳动者违反竞业限制条款的所应支付给用人单位的违约金规定一个上限。

事实上，在《劳动合同法》草案中曾经规定： “劳动者违反竞业限制规定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍”。但在公布实施的《劳动合同法》中立法者更多的考虑了竞业限制违约金的约定性质，删去了这一项规定，使现有竞业限制条款“约定”强于“法定”，用“约定”违约金来代替了“法定”违约金，虽然符合了民法之违约金的性质，但是却忽视了劳动合同与民事合同的区别。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或比例向对方支付的违约金，法定违约金具有强制性；约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金，是合同自由原则的体现和要求。劳动合同与民事合同是有根本区别的，劳动合同为了 更好保护劳动者的权益，对用人单位作了很多限制性的规定，“意识自治”应当在劳动法中受到限制，在劳动立法中“法定”性的条款应当是强于 “约定”性条款的。因此，设定违

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约金的上限，既是为了防止用人单位对其权利的滥用，更是为了劳动者生存权利的保障，是完全有必要的。且一旦发生劳动者违反竞业限制义务，用人单位的救济方式并不限于请求违约金一项，尚有针对劳动者的侵权损害赔偿、针对不正当竞争者的侵权损害赔偿，对用人单位的救济相对充分。因此，为违约金附加一个上限，并不必然会减损用人单位的权益，相反，这恰好符合了倾斜保护劳动者权利的立法宗旨。

笔者建议，为了充分保护劳动者与用人单位双方的合法权益，避免违约金过高给劳动者增加过重负担，应当为竞业限制违约金设定最高上限，以实现实质的公平、正义。

七、赋予用人单位对于竞业限制条款的解除权，劳动者享有限制性解除权竞业限制所保护的商业秘密处于未公开状态，没有进入公有领域，现在的生产条件下，许多产业技术更新十分迅速，如其进入公有领域，则用人单位便失去了“应保利益”，实践中曾出现用人单位认为已无必要履行竞业限制条款，即竞业限制条款所涉及的商业秘密已无再进行保护的必要，但劳动者主张既然已在劳动合同中订立竞业限制条款，所以坚决要求履行竞业义务，并要求用人单位支付相应的补偿金的案件。

另外，劳动者离职后应遵守的竞业限制义务是多样的，或为不建立与原供职企业营业相关的商业实体，或为不供职于与原用人单位存在竞争关系的其他单位，或为在一定时间内不从事相关领域工作等。因为这些不竞业义务的内容差异，使得对“应保利益”的保护期限也应有所不同，劳动者的不竞业义务并非不可分，当其中某一项义务所保证的“应保利益”失去保护价值，应立即将与该项义务内容相对应的劳动者的权利恢复到圆满状态，否则就会出现为保护一个已经死去的利益而牺牲现存利益即劳动者的自由权、择业权的不合理现象。关于这一点，《瑞士债法典》三百四十条规定，如经证明维持竞业限制不再对雇主有任何现实意义，则此竞业限制不再具有约束力。该规定明确了竞业限制条款的失效情况，合同任何一方能够提供维持竞业限制不再对雇主有任何现实意义，即竞业限制所需保护的客体没有继续进行保护必要的证明，均可以主张竞业限制条款失效。

笔者认为，竞业限制制度是在符合法定条件时，通过限制劳动者的劳动权和其他企业的用工权及经营权，以保护原用人单位的商业秘密。对原用人单位而言，其性质为授权性规范，故用人单位有权放弃要求劳动者竞业权利，并免除其因享有该权利而应当履行的支付补偿金的义务。故建议应当规范竞业限制条款的解除权。用人单位在能够证明维持竞业限制无任何必要时，有权要求解除竞业限制协议，竞业限制协议自解除通知送达劳动者之日失效。用人单位应当提前三十日通知劳动者。同时，劳动者有证据证明已无履行竞业限制的必要，有权要求劳动仲裁机构解除竞业限制协议。用人单位未及时支付补偿金超过三十日，劳动者有权要求解除竞业限制协议，竞业限制条款从解除通知送达用人单位之日失效。

市场经济中，契约自由并不必然保证合同结果的公正，特别在博弈力量不均衡的劳动力市场，雇佣双方利益难以自发地达到公平，必须保护弱者、抑制强者，有必要对契约自由进行适当限制。经济公共秩序的存在目的是对经济关系进行干预，使交换关系更为平等、有序。对竞业限制规定的细化和完善，就是为了防止用人单位利用资本优势，胁迫劳动者签订有失公允的限制条款，以保护广大劳动者自由择业的权利，平衡雇佣双方利益，使劳动力市场保持畅通的流动性。

笔者呼吁：应尽快在上述几个方面制定出比较规范、具体、统一的相关内容来完善我国关于竞业限制制度的合理建构。

参考文献

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