第一节 功利主义与利益分析法学概览
一、功利主义法学概述
功利主义法学，狭义上指形成于十九世纪以杰里米·边沁、约翰·密尔为代表的一个学派。从普遍意义上，泛指一种哲学思想，源远流长，到二十世纪强调发现法律背后利益冲突的利益分析法学派，以及追求经济效益最大化的经济分析法学派都是功利主义思想的延伸和发展，下面的篇章中将进行逐一具体介绍。
“最大多数人的最大幸福”是功利主义学派的一面旗帜，据边沁自称，他是从普里斯特利的一本小册子中发现这句短语的。边沁基于这个原则发展起完整的功利主义学说，并将这一学说运用于法学研究中，形成了功利主义法学，1789年出版的《道德与立法原理导论》对这一思想进行了系统阐述。边沁之后，密尔是功利主义法学最具代表性的人物，他第一次提出并使用“功利主义”这一概念。在功利的定义上密尔和边沁是一致的，把“最大幸福原则”作为基本主张：行为的正确性于它促进幸福的程度成比例，它的错误性与它产生幸福的负面成比例，“幸福”指的是快乐，“不幸福”指的是痛苦。但是密尔的功利主义对边沁的功利主义坐了较大修正，边沁认为快乐只有数量不同，没有质量区别，密尔则认为“当一个没有满足感的人，好过当一头心满意足的猪。”1 品德高尚的人应该注重精神方面的追求，而不要陷入物质的斤斤计较中。在个人功利和社会功利方面，密尔也对边沁的思想进行补充，他认为“个人行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行为自由…..只有当个人的行为危害到他人的利益时，个人才应该接受社会的或法律的惩罚”2。社会在这个时候才有对个人的裁判权。这样密尔通过其自由理论就将个人利益和社会利益联系起
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[英] 穆勒：《功利主义》，唐钺译，商务印书馆1936年版，第10页。 [英] 约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，“重译《论自由》序言”，第3页。
来，因为他对该问题的卓越见解，他的法律思想也被称为“自由主义法学”。
二、功利主义法学产生的历史背景
功利主义法学产生于英国，因此谈及历史发展背景必须从英国的资产阶级革命说起。“光荣革命”之后，政治上，英国的制度仍然保留了大量的封建因素，新兴的资产阶级没有在政治上取得统治地位；法律领域，旧的具有封建性质的法律基本上没有触动，落后僵化的诉讼程序和审判机构没有得到根本的改造。随着工业革命的到来，英国的资本主义制度最终确立，另一方面，它也促成了英国社会各种社会矛盾的空前激化，资产阶级和旧贵族的矛盾、无产阶级与资产阶级的矛盾等等。
新兴的资产阶级如何夺取国内的政治权力，为资本主义发展开辟道路，又不激化各种社会矛盾，是摆在资产阶级面前一个现实的课题。此时，旧的自然法不能在作为英国资产阶级的理论旗帜：第一，内容上，旧有的自然法理论是一种革命的理论，此时的英国资产阶级革命已经完成，作为一种革命的理论非但不能解决英国资产阶级面对的问题，反而可能成为无产阶级要求权利的理论。第二，从思想方法上，自然法理论包含有自身无法克服的矛盾，它是一种形而上学思维方法的产物，它的整个理论大厦的基石是假设的，在自然科学迅速发展的19世纪，这样的理论经不起推敲和追问。英国资产阶级需要新的理论，功利主义法学应运而生。
第二节 边沁的功利主义法学及其法律改革思想
一、生平与著作
杰里米·边沁（Jeremy Bentham,1748-1832）幼年时体弱多病，多愁善感，天资聪慧，
12岁便进入牛津大学王后学院学习法律。但学生时代的边沁并不快乐，罗素说：“他为人腼腆到痛苦的程度，勉强和生人在一起时总是惶恐万分。”3 但他与熟人交往则爽朗坦率。1768年在重访牛津时，发现了普里斯特利的小册子《政府论》，从中获得了“最大多数人的最大幸福”这个后来成为他功利思想核心的短语表达。这个发现对边沁意义重大“当我看到这句话时，情不自禁得喊起来，就像阿基米德发现了流体静力学那样，大喊‘我发现了’。”4
在半个世纪中，边沁笔耕不辍，每天完成的手稿平均有10至15张，经常一天写作近10个小时。写的东西非常多，但他从不操心发表。生前以他的名义发表的东西，有些未经他同意，而是被他的朋友们善意发表的。他的著述主要有：《道德和立法原理导论》、《监狱论》、《宪法典》等。
二、功利主义¾¾“最大多数人的最大幸福”
功利主义主要是一种伦理学说，其基础是人性论。边沁指出：“功利原理意味着，根据每一个人行为能增加或减少幸福的趋向，或者根据促进还是减少幸福对任何行为表示赞成或反对的态势。我所指的行为是任何一种行为；因此它不仅指私人行为，而且是指政府的每一项措施。”5他认为这个原理是不证自明的，既反映了人性的真理，又是最高伦理准则。“任何人在口头上可以声称绝不受其主宰，但实际上他将每时每刻都对其俯首称臣。”6
实际上，对人性的认识既是边沁研究的起点，又是他整个思想学说的前提和基础。他认为人性的特点就是“避苦求乐”，追求快乐，减少痛苦是人们行为的唯一动因。在边沁看来，人性的要求和道德准则两者不应是隔离的，而且人性的要求就应是伦理的准则。他把
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[英] 罗素：《西方哲学史》（下卷），商务印书馆1986年版，第327页。 转引自[英] 边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，“编者导言”，第17页。 5 西方法律思想史编写组；《西方法律资料选编》，北京大学出版社1982年版，第319页。 6 [英] 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第57页。
快乐等同于幸福，快乐就是善，把痛苦等同于恶，善恶的区分变成了快乐和痛苦的比较。
在边沁看来苦乐是可以通过数量来计算的，而计算的结果正是选择与评价行为的标准。首先，他将苦乐划分为简单的苦乐与复杂的苦乐。简单的快乐分为：感官之乐、财富之乐、技能之乐、和睦之乐等各个类别，复杂的苦乐是有简单的苦乐构成的。其次他提出计算快乐时应考虑的七个因素：一是强度；二是持续时间；三是确定性或者不确定性；四是临近或偏远；五是丰度（即快乐之后能否继续产生快乐而苦有苦伴随）；六是纯度（即是否纯粹，会不会乐后生苦）；七是广度（也就是受苦乐影响的有哪些人）。在具体运用这一尺度衡量行动队共同利益的影响时，程序和方法是：首先从受行动影响的所有人中挑出一个人，把前六个因素的快乐和痛苦分别相加，看看快乐一边的总量大还是痛苦一边的总量大。如果快乐的总量大，这个行为对有关个人利益来说，总的趋势是好的。如果痛苦的总值比较大，则差额就表示这个行为的坏的倾向。然后加上第七个因素，确定有利害关系的人数，把总的趋势是好的人的所有快乐与痛苦数值相加，如果快乐的数值比较大，如果是快乐的数值较大，则表示对共同体总的来说是好的倾向；如果痛苦的总值较大，就表示对共同体不好的倾向。（引入迈克尔·桑代尔的火车例子）可以看出，边沁的功利主义是以集体主义为导向，常常忽略了个体的价值。
三、功利主义与法律
对法律的定义，边沁表述为：“由一个国家的主权者所创制的、或者所采纳的，用以宣誓其意志的符号（signs）”7 奥斯丁著名的“法律命令说”正是以边沁的定义发展而来的。边沁认为法律的目的不是为了规范制定者的特定福利，而是社会整体的普遍福利。“以功利原则描述的所有法律的共同目的，是对公共福利的促进。”法律的具体目的主要有四个，即生存、平等、富裕和安全。
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[英]边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008年版，第1页。
关于功利和法律的关系，边沁认为主要包含以下三个方面：
首先，功利主义是法律规定的基础。法律对当事人的影响，要么是有害的，要么是有益的。所谓有害就是他被置于法律的受苦的风险之中，有益就是因法而受益。通过预测法律可能带来的影响，当事人才能对自己的行为作出安排，从而更好的趋利避害。
其次，功利原则是研究、解释和衡量法律制度的标准。他认为，法理学的研究目的就是以某种方式排除不符合功利原则的一项不良制度。此外功利原则可以用来控制并指导法学研究的某些制度或组合体的分类。
再次，法律的后果要符合功利。“任何法律的后果，或任何成为法律对象的行为的后果，除了痛苦与快乐之外，又有什么呢？”8法律的理由，就是他所规定的的行为方式的好处，或者它所禁止行为的祸害。这种好处或祸害如果是真实的，就必然会以痛苦或快乐的形式表达出来。如果一项法律所带来的快乐远胜于它造成的损害，那它就是公正合理的。边沁认为，所有的惩罚都是恶，它的存在只能是因为它能排除更大的恶，惩罚的原则是：“惩罚之值在任何情况下，皆不小于足以超过罪过收益之值。”9
四、法律改革思想
同样的，边沁所提出的法制改革思想也是以功利主义为基础的。人们把英国19世纪称作法律改革的时代，而“法律改革时代和边沁的时代是合而为一的。”英国著名法学家戴雪认为边沁“准确地回应了时代的需要”。
按照《政府片论》的编者蒙塔古的理解，边沁的法律改革思想可以分为以下两个方面：
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[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第117-118页。 [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第225页。
一是法律本质方面，即法学和立法学中的新观点；二是法律的形式方面，即法律的法典化。下面具体阐述这两个方面：
就第一方面，我们主要考察他的立法理论。首先，立法目的上，边沁认为：“已经表明组成共同体的个人的幸福，或曰其快乐和安全，是立法者应该记住的目的，而且是唯一目的。”10 本质上即立法者的唯一立法目的是增进幸福和形成良好的社会秩序，而如何达成这一目标，所用的方法仍然是“功利”的，就是“最大幸福或者最大快乐原理”。其次，立法限度上，边沁虽然将立法者视为主权的行使者，但并不意味着立法者可以无顾忌地制定法律。相反地，在边沁看来，立法者所要干预的行为必须满足三方面的特征：第一，普遍性，法律是针对社会上的一般人所进行的行为规制；第二，常态性，法律所能规制的行为必须在日常生活中反复印证，取得经验性的数据支撑；第三，抽象性，法律毕竟不是行为大全，它只能就人的行为“概况”来确定一般的准则。可见，边沁在立法限度上仍未忘记为人们的“个人自治留下空间”，这一点，其忠实追随者，密尔将政府权力的限度进一步阐发，深入的探讨了个人的自由，下面一节中我们将着重介绍。
另一方面，就法律的形式而言。边沁极力倡导法典化，“边沁认为法律未能以法典的形式表现出来时，就是不完整的。”11因为法典的编著，有助于普及法律研究（法典可以使所有人都获得法律知识）以及法律的执行（法律一旦制定成法典就可以确定、迅速且简便地执行）。边沁还提出一部好的法典应该符合以下四个条件：第一，法典必须是完整的，它所表达的是一套十分充分的法律，以至无需注释或判例的补充；第二，法典必须用最少的法则说明全部的法律，表达法律规则的每一句话都尽可能达到最大的普遍性；第三，法典的法律规则必须用最严格的逻辑顺序叙述出来；第四，法典必须使用严格一致的术语。可见边沁对于编纂法典有种毕其功于一役的理想主义理想。可是期望法典的编纂能克服法律领域的诸多问题是不太现实的。
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[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第81页。 [英] 边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第50页。
此外，边沁的改革思想还体现在选举制度、行政制度、司法制度、刑法、监狱改革方面，关于监狱改革边沁甚至设计了一种新型的监狱¾¾“环视房”，其最大特点是内部的安排使坐在中央的可以看到每一部分和每一犯人。按照他的设计图建造的一座监狱于1794年得到议会批准，但最终没有被立即实施。但从中可以窥见，边沁的改革思想已经获得广泛注意。
五、边沁思想的评价
在边沁以前，法律的原则和标准以正义、自由和理性为主导，这种传统从柏拉图到黑格尔都没有什么实质性变化，这个传统我们时称之为自然法理论。边沁将功利主义运用到法学研究中，意味着法律的指导思想从追求价值和理想，转移到对法律的实际效果方面，也意味着法律思想从传统的正义观走向现代的实证观。从此，以奥斯丁的分析法学为开端的实证主义成为近两百年来西方法理学的主流学派。
但是边沁的功利主义思想仍具有局限性，比如在苦乐的计算方面，他过多的强调了数量而忽略了其质量，即人类的精神生活和精神需求，又比如功利主义思想过于强调最大多数人的利益，而忽视了对个体利益的关照，但是这些都不能否认边沁思想的巨大成就。
第三节 密尔的自由思想
一、生平与著作
约翰· 斯图尔特·密尔（John Stuart Mill, 1808-1873），英国哲学家和政治改革家，功利主义法学派的代表，是历史上少见的既没有进入传统意义的大学，却成为思想史上的一位重要思想家的人。密尔的早慧及后来的巨大成就，多归功于他的父亲詹姆斯·密尔，其父
也是一位著名思想家，也是一位忠实的“功利主义”推崇者。由于父亲和当时的著名人物边沁、李嘉图等人交往密切，约翰·密尔在童年时就结识了这些人，其中边沁对他的影响最大。因为“父亲一直教我运用‘最大幸福’的准则”来观察事物，12并且根据父亲的指示，他在16岁时阅读了边沁的《立法论》，并成为了边沁理论的崇拜者。密尔的重要著述有《论自由》、《功利主义》、《逻辑学体系》等等。其中《论自由》是密尔急进自由主义思想的主要著作，也是论述个人自由的经典著作。
二、 密尔的自由思想
（一）理论基础
正如密尔在其著述中强调的：“在一切道德问题上，我最后总是诉诸功利的。”13 密尔把追求个人利益、满足欲望奉为人生的最后目的和人类行为的最高道德准则。因为，在他看来，只有每个人自己对本人的利益关切最深，了解最透，因而个人拥有支配自己意志和行为的绝对自由是天经地义的。
（二）自由的概念
在《论自由》中，密尔指出，他所探讨的自由是公民的政治自由或者社会自由，是“为社会而强制个人的标准”，从正面来说就是“按照我们自己的道路去追求我们自己好处的自由”14从密尔对自由的概念可以看出，其中包含了这样几个理念：首先，自由是与权力相对的一个防御概念，在密尔看来国家权力和个人自由是对立的两极，从社会的意义上来说，社会自由就是“自由与权威的斗争”；其次，自由从内容上来说意味着个人的自治，是个人
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[英] 约翰·密尔：《穆勒自传》，周兆骏译，商务印书馆1987年版，第46页。 13 [英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第28页。 14 [英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第18页。
的最高价值，这种自由不允许被割让的，“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由”15.
（三）思想自由与讨论自由、
在密尔看来，思想自由包括言论自由和出版自由等等。思想自由之所以应尊重：
1、因为人的认识能力的局限性和具体认识的相对性，“世界上没有所谓绝对确定性的东西”。16真理难以获得，真理在谁手中难以确定。每个人的意见和判断都是平等的，也都可能是错误的，否认了这一点，就是假定了我们自己的不可能错误性。因此，要允许每个人持不同的观点，不能去压制不同的观点。
2、假使被压制的意见是错误的，“它也可能，而且通常是含有部分真理；而另一方面，任何题目上的普遍意见亦即得势意见也难得是或者是或者从不是全部真理；既然如此，只有借助敌对意见的冲突才能使所遗真理有机会得到补足”。17 换句话来说，也就是：假使被压制的意见是对的，那么对持相反意见者来说，就剥夺了以错误换取真理的机会
3、“即使公认的意见不仅是真理而且是全部真理，若不容它去遭受而且实际遭受到猛烈而认真地争议，那么接受者多数之保持这个意见就像抱持一个偏见那样，对它的理性认识就会很少领会或感知。”18
4、“教义的意义本身也会有丧失或者减弱其对于品性行为的重大作用的危险，因为教义变成仅仅是在形式上宣称的东西，对于至善是无效力的，它妨碍着去寻找根据，并且还阻挡着任何真实的、有感于衷的信念从理性或亲身经验中生长出来。”19因为，真理与错误
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[英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第112页。 [英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第47页。 17 [英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第61页。 18 同上 19 同上
的冲突中产生出对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。
真理不以赞同的人数多少决定。流行的意见从来就不是完成正确的，更不是真理的全部。人们对世界的认识远远未能穷尽，而且人的认识的片面性总是规律。那些被视作异端的意见一般是被忽视的真理，异端方面保持沉默是有害的，受害最大的是那些正统者。他们自身的精神也完全止步不前了，由于害怕跨出一步被视作异端，这是整个世界或者人类的损失。因为言论自由和出版自由是思想自由的外部表现，没有言论自由和出版自由，思想自由就成为空话。“如果意见的刊行受限制，是由于它们有害；那么就必须有人来判断什么观点有害，哪些又相反。显然，这里没有确定的标准来决定一个观点是有用的或有害的”
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。在没有标准或限制的情况下，任何被授权作决定者就有了不确定的权力范围，他可以
随心所欲地信口雌黄，这就是专制者。没有人能保证他只压制真正有害的观点。因此充分的言论自由必不可少，它要求批评自由和讨论自由¾¾这可以促进好政府，没有它们就没有好政府。出版自由是言论自由的体现和实现，因此也是必不可少的。
以上，密尔讨论的是个人的思想自由，随后他要讨论的就是个人的行为自由。个人的行为自由，主要就是个性自由问题。
（四）个性自由
个性自由作为一个原则，要求按照自己的性格制定生活计划，要求志趣和趣味的自由。个性是人类幸福的一个重要因素也是社会进步的一个重要因素。习俗是个性的敌人，习俗的统治是人类进步的障碍，超越习俗的事情即便是好的，也难以不受阻碍。人类的前进和发展总是和习俗存在冲突之中，要给不合习俗的事情尽可能给以最自由的发展空间。在东方，由于一切事情最后取决于习俗，结果束缚了自己的手脚。密尔将中国视为典型，在很
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[英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第38页。
早的过去，中国人就形成了一套“特别好的习俗”，但是在后来的几千年中，中国几乎没有前进，习俗的约束使其静止不前了。但是欧洲能够不断前进和发展，是因为有充分的个性，“个人之见、阶级之间、国族之间，都彼此不相像，他们创造出各样的多种途径，条条通向某种有价值的东西”21。
如果按照习俗行动，结果就是人人变成被动的机器人，像一个模具中制造出来的产品。如果听由外部世界替自己选择生活方案，就只要像猿猴般的模仿能力就够了；如果有人选择自己的生活方案，它必然会运用自己的能力并且发展自己的能力，从而形成充满活力的社会。
（五）社会凌驾于个人权威的尺度
密尔认为“凡主要关涉个人的那部分生活应当属于个性，凡主要关涉社会那部分的生活应当属于社会”。22 因此，在涉及本人的事情上，在不损害或妨碍他人的限度内，个人的独立性是绝对的，“这种自由，只要我们所作为并无害于我们的同胞，就不应该遭到他们的妨碍，即使他们认为我们的思想是愚蠢、悖谬或者错误的”23 但个性自由的限制是，在个人行为涉及他人时就需要对社会负责。
三、密尔自由思想的评价
密尔对社会自由概念与古典自然法学家的自由概念已经有很大的不同，在这里，自由是与国家的、法律的和道德的干预相抗衡的，而不是与法律的道德的强制相一致的，密尔所要明晰的是国家权威和个人自治的关系，为国家行使权力划出一定的界限，以保证个人的自由，这在今天的中国仍然是有借鉴意义的。
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[英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第94页。 22 [英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第89页。 23 [英]约翰·密尔：《论自由》，徐宝骙译，商务印书馆1959年版，第30页。
第四节 利益法学
一、背景知识
（一）概念法学
概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它同样以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，在继受罗马法的过程中，德国人以其天生的“概念”倾向与天赋，造就出一个具有浓厚的分析实证色彩的法学流派，这就是概念法学，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。概念法学发端于潘德克顿法学家普希达，集大成于温徳海得。概念法学家身份迷信法学家的理性能力，认为理性构建的法典足以涵盖和处理一切社会问题。他们有一种执着的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。
在20世纪，社会剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机”也错误频频，“自以为是”的纯粹刑事和概念的推演显然不能满足现实社会中人们对于正义的希求，概念法学由此声名扫地。
尽管概念法学关于法律推理的理想不免天真，但是概念法学所提炼的种种抽象而精致的法律概念，仍是现代民法学的重要理论基础，尚难以超越。但是概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不应当受到批判。应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法。因为法学之所以成为法学，乃至法治之所以成为法治，就在于它最本质的方法就是概念法学的，它通过概念的建构形成规则。如果抽取这一条，法学不成其为法学，法治也会变成人治。
（二）自由法运动
19世纪末20世纪初，反对概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起。其中包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者埃利希为代表的“自由主义法学”，以德国学者赫克为代表的“利益法学”以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的重于逻辑推理；或主张自由地或者科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法的根本，但其批判的锋芒无一例外地指向概念法学及其代表的法律形式理性，本质在于反对过于拘泥字面，并往往因此纠结于荒谬、不公正的成文法规定。
（三）法国的科学法学
20世纪初产生的法国科学法学，同样是在反对概念法学的基础上发展起来的，其代表人物主要有法国的撒莱和惹尼。
“科学”是和技术相对的一个范畴，惹尼认为，技术是有关法律规则机制的纯粹知识，而科学是在法律之外、但在法律情境中高度相关的价值理解。24科学法学派认为，法典文本不能自动回答一切问题，为了使法律秩序令人满意的运作，法官必须依赖自己对社会因素的理解和其他价值的理解，在解决具体法律问题时，必须配合严格的法律材料和社会材料。但是法律的制定和司法适用需要这些特定事实的作用，需要在正确的关系中平衡它们。对这一过程，没有可指导的公式和规则，诚实的意见可能在这一问题上有所不同。
二、利益法学
（一）定义
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[爱尔兰] J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社 2002年版，第 344页。
利益法学派（Interest school of law），现代资产阶级法学派别之一，属于社会法学派的一个支派，20世纪初在德国兴起，其核心思想是强调法官应注意各种“利益冲突”，利益法学的创始人是德国法学家菲利普·赫克，其他主要人物是海因里希·施托尔、赫尔曼·伊萨、马克思·鲁梅林等人。该学派反对传统的概念论，认为法官在审理案件时不仅应注意法律条文的字句并通过逻辑推论从中演绎出判决，而应注意发现具体案件中各种冲突的利益，特别是社会利益，从而使判决真正反映立法意图，以符合立法者为解决各种利益之间的冲突所规定的的原则。
（二）核心思想
“利益”是利益法学的核心概念和研究的出发点，是指人们在生活中产生的各种欲求。利益法学派认为利益是法律产生之源，“利益法学认识到，利益是法律规范产生的根本原因，因为利益造就了‘利益’造就了‘应该’这一概念。在利益法学家看来，法律命令源于各种利益的冲击”25利益以及对利益所进行的衡量是制定法律规则的基本要素。
利益法学寄希望于为人们服务，他们企图从法律对人们生活影响的角度来理解和发展法律规则。赫克认为，利益法学从两个着眼点出发。第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受到现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并遵循立法者的思路来调整各种利益冲突。当事人之间的争议使法官面对着各种利益冲突。但是法官对人们利益冲突所作出的判决受到立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所作出的评价的限制。利益法学的第二个着眼定在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。因此他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官自己谙熟法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所作的利益判断能够与立法者在法律中所表现出来的利益保持一致。也就是说法官应该遵循法律
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《马克思恩格斯全集》第1卷（M），第82页。
命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的利益。
（三）基本评价
利益法学派吸收了耶林的目的法学的利益理论，批判了概念法学。作为一种研究方法，利益法学的主张是有可取之处的。赫克注意到了利益因素与法律规则之间的相互关系，明确地提出了从利益角度深入研究，分析法律现象。至此，法律现象与利益因素之间的相互关系已经成为现代法学的一个重大研究课题，某种角度来说未尝不是一种进步。
但是利益法学自身的缺陷也是十分明显的。即使在其产生之初，也不乏反对之声。“利益”这一概念本身有空架子没有内容，即使将其定义为人们生活需要而产生的对物质概念的需求也不能使它的含义更加明确和清楚。这种情况下，利益的内涵嫉妒膨胀，所以已经没有任何实际意义了。同时，这种观点距发展法律的“方法”相去甚远。虽然它使立法者和法官认识到如何处理法律问题必须注意平衡各种法律规则的具体内容，但是作为一种研究方法，利益法学并未给法官和立法者提供进行正确价值判断的标准。
第五节 耶林的目的法学
一、生平与著作
鲁道夫·冯·耶林（1818-1892）德国著名法理学家和民法学家，与萨维尼、祁克并列，是19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义（目的）法学派的创始人，其思想不仅对西欧，而且对全世界都发生了巨大的影响。著有《罗马法的精神》、《为权利而斗争》、《法的目的》。
比较有趣的是，耶林本为潘德克顿学派的代表人物之一，其早年的《罗马法的精神》就是将概念、体系等方法运用得极为纯熟的一部巨著。可是后来他却匿名发表了一系列文章（合编为《法学的扯淡与认真》），对概念法学进行激烈的抨击，倡导“目的法学”。他未对自己这一“转向”进行解释，当时被骂作“变节”
。因此，耶林被称为潘德克顿法学派的“逆子”，正是他的猛烈抨击使得概念法学名誉扫地。
二、耶林的目的法学
（一）法律的概念
在法律概念的定义上，耶林首先批判了自由主义法律概念，他认为，传统的自由主义的法律概念忽视了社会利益。（此处引入中国政府是否有权禁止鸦片的例子）。
耶林认为“从最广泛的意义上看，法律是国家通过外部的强制手段加以保护的社会生活条件的总和”。耶林的法律法律定义包括两个要素，即法律的实质要素和法律的形式要素。法律的实质要素是指法律的实质性目的在于保护社会及其成员的社会生活条件。它不仅包括社会成员的物质存在以及自我保存的需要，而且包括人类精神存在重要因素，如名誉、爱情、教育等等。同时，法律用来保护这些戒指的手段和方法不是一成不变的，它必须同一定时期的社会需要以及该民族所达到的文明程度相适应。法律的形式要素是指法律在外部形式上总是和强制联系在一起的，法律形式要素虽然是由实质要素决定的，但法律规则如果没有强制力，就只能是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。
（二）法律目的论（图表）
耶林法律思想的核心是目的，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”。26人是有目的的动物，作为人活动的一部分的法律也是有目的的。人的目的分为两种：个人目的和社会目的。目的一般体现为利益，利益也分为个人利益和社会利益。个人的目的是以个人利益为出发点，社会目的则以社会利益为出发点，但两者并没有截然的对立，社会目的也包含着个人目的。个人为达到自己的目的，有时需要和他人进行交换，以实现他人目的的方式来实现自己的目的。因此目的实现有两种方式，利己主义和利他主义的方式。利己主义往往是奖励和强制，奖励可以通过商业交换实现，强制需要通过法律（以合同作比方）；利他主义一般表现为责任感或者是爱。爱通过道德来表示，而责任感除了道德之外也需要法律来加强。因此每一种法律都和一种目的相联系，而社会目的为主要。这也纠正了英国功利主义的观点，功利，即利益不只是以个人来计算的，还有社会的功利，法律不只是以个人，而是以社会目的为主。
（三）权利与义务
如前所述，在耶林看来保护个人自由不是法律的唯一目的，法律的目的是在个人和社会之间形成一种正义的平衡。在耶林看来，这种平衡是建立在个人和社会关系的基础之上，通过权利和义务的形式表现出来。具体来说，人与社会的关系主要有三种：一是“我为自己而存在”；二是“世界为我而存在”；三是“我为世界而存在”。耶林说，前两个命题产生权利，后一个命题派生义务。
在权利和义务关系的问题上，耶林在其名著《为权利而斗争》中提出了一个著名的论题“为权利斗争史权利人对自己的义务，主张权利是对社会社会的义务”：
1、为权利而斗争是权利人对自己的义务
26
[美] E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第105页。
耶林认为，生存是一切生物的最高法则，人类也不例外。人不仅是肉体存在也是精神存在。而精神生存的条件之一就是主张权利，他说“主张权利是人类精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀”。27因此，耶林主张人们为权利而斗争，这种为权利的斗争贯穿在法律最初诞生、立法、法律实施的各个阶段。
2、主张权利是对社会的义务
耶林说，法律与正义光靠法官在法庭上审案是不够的，它还要每个公民相应地予以协助。他号召，每个健康社会的公民都应该通过自觉的行动，积极主张权利。此时权利人通过自己的行为维护法律，不仅是他在自己狭小的范围内维护法律，而且这种行为有利于保障、维护每个人都不同程度关心的社会生活的稳定秩序。这个意义上来说，权利人主张权利就不仅仅是维护自己权利的问题，而且是权利人必须对社会所要履行的义务。
更深入地来说，“主张权利是对社会的义务”这一论题是主观意义上的法和客观意义上的法两者之间辩证关系的必然结果。在耶林看来，人们常说的客观意义上的法（抽象法规）是主观意义上的法（具体权利）存在前提这一说法是片面的，因为它只强调了具体权利对抽象法的依赖，事实上这种关系在相反方向上也同样存在。因为权利只有被行使、只有在社会中实现，才能真正被称为已经上升为法律，否则它只是空洞的条文，对社会之公益和社会的进步毫无裨益。从这个意义上来说，权利人主张权利乃是他对社会必尽的义务。
第六节 经济分析法学
一、经济分析法学概述
（一）概念及渊源
27
[德] 耶林：《为权利而斗争》，转引自梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第2卷22页。
经济分析法学又称法律的经济分析、法律经济。它的远祖是边沁和密尔的功利主义，就进来说，它来源于20世纪早期的现实主义和庞德的“社会工程”。于古典功利主义的联系在于这一努力¾¾找到比难于琢磨的“最大多数的最大幸福”更为科学和精确的立法公理；事实上，后者不过是对合理、普遍利益导向的立法的情感需求，不能为特定情形的正确解决提供具体指导。与现实主义的联系在于，运动研究法官实际如何行动；与“社会工程”的关联（满足最低浪费或摩擦的需要）在于，它认为“财富最大化”是成功立法的最优关键。其代表人物主要有，罗纳德·H.科斯、理查德·A.波斯纳、A·米切尔·波兰斯基、加里·贝克尔、詹姆斯·M.布坎南等等。
（二）产生背景
1、现代政府转型的后果
20世纪，西方国际受福利经济学和社会主义运动的影响，政府开始向“保姆”角色转型，负责起全体国民“从摇篮到坟墓”的福利状况，积极干预收入分配，建立起庞大的社会福利体系。同时随着经济从私人领域转为公共领域，政府还需要对经济增长负责，去积极的干预资源配置。
如此的后果，必然是政府越来越深入到社会经济的各个领域中去，主要的手段就是有关社会和经济立法。在立法之前，需要经济理论提供理由，如是否干预垄断以保证市场竞争的效率、是否对低收入者提供救济手段以及哪种救济手段更好等等；立法之后，需要用经济方法来评价立法效果，以的决定下一步的对策。同时在推进。同时在推行经济政策，改善企业效率，提高经济增长率和扩大社会利益以更多保护穷人利益之间，存在两难的选择，需要经历理论予以说明和论证。
20世纪70年代以后，经济学界对政府的过分干预和社会的福利状况感到不安，并对干预的效果产生怀疑，从而掀起了“新自由主义经济学”运动。28这场运动对政府经济、社会立法动机、成本和效益进行全面的衡量，结论是反对政府对经济和社会过分的立法和行政干预、强调市场机制的自发作用和私人产权的重要性。
总之，随着20世纪政府角色的转型，无论是赞成政府通过立法来干预社会和经济状况，还是反对这样做，都对用经济学来分析提出了要求。
2、经济分析方法的彻底化和普遍化的结果
二战后的主流经济学实现了彻底的方法论个人主义29 以经济人的假定30 来统一解释个人的行动、企业行为和政府的表现，甚至模拟制度的演进和历史的发展。通过以个人理性追求自身利益最大化为基础，建构起企业、社会乃至全人类的行为模式。
3、法学理论分化和深化的结果
进入20世纪之后，包括法学在内的各门学科的发展，一方面越来越专业化，另一方面却又不断相互渗透，出现了很多新兴的交叉学科。法学也是这样，一方面对内的“法的理论”中有关法的概念、法的渊源等研究越来越深入；另一方面，对外的“关于法的理论”也不断扩展和深入，越来越重视与法律有关的政治、经济、社会、科学等问题，并融合其他各学科的分析方法，创造出新的交叉学科。
28
新自由主义经济学是一种统称，其中包括许多学派，他们的观点也不尽相同，但主要观点都一致反对政府的过分干预，强调市场机制自发作用和私人产权的重要性，他们的观点在很大程度上能够相互印证和补充。
29 方法论的个人主义指的是解释社会（或个人）现象应该是完全根据个人的事实来表达。正如波普尔所言“……所有的社会现象，特别是所有社会制度的功能，应该满足于所谓集体角度所做出的解释……”（转引自（英）卢克斯：《个人主义》，闫克文译，江苏人民出版社2001年版，第105页）
30 即假设人是有理性（主要指人的偏好结构稳定）、能计算、追求个人效用最大化的行为者。经济学一般认为，假设是否与事实一致并不重要，关键在于能否作出正确的预言。
因此，从法的目标来看，法学发展上大致上出现了三个阶段，目前正处於第三个阶段：（1）传统自然法阶段，强调的法的根本目标是实现公平或正义；（2）19世纪到20世纪上半叶的实证法阶段，强调法律的目标是纯粹的“合法性”；（3）现代法的综合阶段，强调法律的目标既要符合“正义”、“合法性”，也要考虑“法的效用”，即必须考虑立法对资源配置效率和社会分配公平的影响。
（三）经济学分析法学基本方法
经济分析法学的研究对象和传统的法学没有什么区别，主要独特之处在于经济分析方法的运用。之所以能将经济分析方法运用到法律和其他领域中去，主要原因在于人类的行动始终面临着资源稀缺的状态31的制约，正因为资源不是无限供给的，在如何使用资源上才有替代选择的问题，经济学有一套体系上更为严密、逻辑上更前后一致的方法。对经济分析方法来说，这一方法主要包括基本工具和基本理论两个方面：
1、经济分析的基本工具
基本工具主要是经济分析对人性和人类行为模式的几种基本的描述和假定
（1）最大化行为
经济学将人看作实在资源稀缺状态限制下，理性地追求自身利益最大化的个人，即经济人。32经济人的效用最大化行为，实际山包含了三方面的内容：
方法论个人主义（前面已经提及）；
31
资源稀缺的状态，指的是相对于满足人的愿望而言，资源始终是不足的，这是讨论所有经济问题乃至社会问题的最基本前提。
理性，即个人能够在不完全、不对称的信息状态下，衡量成本和收益，作出前后一致的决策。那些看似非理性、随意、不明智或传统的行为，是由于信息的不完全，以及获取信息的时间成本造成的；
最大化行为。指的是，个人永不满足地竭力追求尽收益的最大化或成本的最小化，即实现行为扩展的边际成本与边际收益相等。
（2）稳定的偏好
由于经济学家在理解人的偏好方面成就不大，也不认为研究人偏好的成因是经济学的任务，因此一般假定偏好不随时间的变化而发生根本性变化。偏好的稳定假设为经济学人预见各种变化面前的反应，提供了坚实的基础，避免了研究人员以偏好的改变来解释事实与预言之间可能出现的明显矛盾。
（3）市场均衡
市场上，价格用来衡量稀缺资源的机会成本，非市场领域，同样存在着投入要素的“影子价格”。价格指导着供给和需求双方的平衡。在均衡点上，所有商品的价格之比必定等于边际效用之比。市场均衡的假定，要求价格能够自由浮动，以便及时反映机会成本的变化。
2、经济分析法学中常有的经济理论
（1）实证经济分析和规范经济分析
实证经济分析研究有关“事实”的问题，说明真实情况如何，而不作价值判断。对法律进行实证分析时，要求尽可能将具体法律问题和经济问题数量化，进行定量研究。一般
来说法律问题的定量分析适合于法律效果研究或效果评估，即依据一些可测变量对法律效果作定性鉴定和定量测算，评估法律最终实现预期目标的程度。
规范经济分析研究有关“价值”问题，提供判断事物好坏的标准。从经济分析法学的角度看，评判好坏的标准是资源配置的效率。一般来说，在外部成本很小的前提下，自由竞争可以使消耗一定量资源产生的国民收入最大，私人配置资源会产生资源配置的高效率。在此前提下，保障契约自由和私人产权的法律就是有效率的、好的法律制度。当存在外部成本和交易成本时，好法律的标准是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的方面。
（2）交易成本理论和社会成本理论
交易成本，与生产成本相对，指外在于生产过程的市场中各种交易成本。
社会成本理论是交易成本理论在分析法律制度影响资源分配方面的运用，该理论提出了权利的界定和权利的安排在经济交易中的重要性。当A对B造成外部成本时，单纯地禁止或者要求A赔偿B都不妥当，因为会使A的利益受到损害。正确的考虑是让双方当事人所遭受的总损害尽可能小。如果一开始就明确界定双方的权利，那么双方可以通过谈判，利用市场机制，使得各自利益损失最小化。如果谈判前后发生的交易成本为零，那么不论法律将权利界定给哪一方（但是一定要进行界定），对资源配置效率都没有影响（科斯定理）
33
如果交易成本存在，那么哪一种法律制度界定权利后能使交易成本影响最小，社会成本
最低，它就是最好（科斯定理的推论）；如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予最珍视它们的人（波斯纳定理）。
33
对社会公平状况当然有影响，得到法律所赋予权利的人，能得到更多的利益，没能被赋予权利的人，利益就比较少。
（3）经济分析法学三大定理
下面具体介绍经济分析法学的三大定理：斯密定理、科斯定理、波斯纳定理，这三大定理构成了经济分析法学的三大理论基石：
斯密定理：如果不存在欺诈和暴力，消费者和生产者自愿达成的交换契约对双方都是有利的，交换的结果将使自愿向最有效率的场合流动，提高整个社会的资源配置效率，如：鼓励当事人之间自愿达成协议，是符合交换规律的，能有效节约司法成本。
科斯定理：
第一定理：在一个零交易成本的世界里，不管法律对权利如何配置，只要个人合作行动，有效率的结果总会发生。换句话说，如果交易成本为零，只要权利初始界定明确，则市场主体间通过自由谈判均能达到资源配置的最优状态。但是零交易成本的假定在现实生活中显然是不存在的。因为市场主体通常不得不花时间和金钱在一起协商某一特定问题，还要进行讨价还价。这边引出了科斯的第二定理。
第二定理：在现实有交易成本的情况下，不同法律的权利界定和分配，就会产生不同效率的资源配置。能使交易成本降低到最小化的法律就是最好的法律。也就是说，现实有交易成本这一事实本身意味着市场失灵了，这时市场已经无法自动实现有效配置，因此，为了获得有效率的结果，就必须借助法律制度的合理配置来使交易成本最低化。
波斯纳定理
如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应该赋予那些最珍视它们的人。这一点
将在下一节专门分析。
二、波斯纳的经济分析法学
（一）生平与著作
理查德·波斯纳（Richard Allen Posner）（1939-- )。1959年，作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系，获文学学士学位；1962年以全年级第一的成绩毕业于哈佛大学法学院，获法学学士学位；1962年毕业后，先后担任美国联邦最高法院大法官布冉能的法律助手，美国联邦贸易委员的委员助理和美国联邦司法部副部长助理，在这期间开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1973年发表的《法律的经济分析》一书，是经济分析法学派正式产生的标志性著作；1981由里根总统任命为联邦最高法院大法官。
波斯纳是当代著作最丰的联邦法官，也是最多产的法学家。他的论著印证率最高，同时受到的批判也最多，一切均属前无古人。至62岁时，他的专著已达到37部，论文超过330多篇，司法意见也超出1680多篇。他的著作涵盖范围极广，除《法的经济分析》一书，还包括：《法理学问题》、《性与理性》、《衰老与年龄》、《法律与文学》、《公共知识分子》等。
（二）波斯纳定理
根据科斯定理，由于交易成本存在，法律是一个重要的环节。波斯纳接受了经济学的基本假定，认为市场原本可以最好地调节各种资源至最有效率的状态，由于交易成本的存在，有时甚至很高，交易会受到抑制，法律应该是“模拟市场”，降低交易成本，使财富最大化。法律是通过权利和义务的设定来规制人的行为的，因此交易成本过高而抑制交易时，
权利应该赋予最珍视它的人。这是制定法律的一个基本原则，被称之为波斯纳定理。
首先，在他看来，经济学是人们在一个资源稀缺的世界上，指导我们进行理性选择的学科。这种选择的条件，即经济学的假定是，人是自我利益最大化的理性追求者（这种自我利益是非常广泛的，不能理解为自私自利）。利益最大化也可以表示为财富最大化。根据这一假定，波斯纳得出三个结论：第一、所支出的价格和所需求的质量呈反比关系，即需求规律，也称供求法则。价格增高，其他不变的话，需求就会减少。把法律制度和法律程序看成是“模拟市场”，犯罪和刑罚也可以看成为需求和价格的关系。第二，价格最大化是一般原则，即最大限度降低成本，增加收益。第三，在市场中，资源总是会趋向价值最大化。在市场自愿交换的条件下，资源总是被出价最高的人得到，因此总是趋于最大化。34这三条的核心在于效益最大化，也就是波斯纳法律观点的核心。
（三）效率是最普遍的正义
效率是经济分析法学的最高目标，也是司法判决的最高标准。这是波斯纳在进行法律的经济分析时所坚持的基本信条。效率第一，同时，效率与正义是完全统一的。尽管效率不是唯一的正义，但效率是最普遍的正义，也是最大的正义。
波斯纳认为，正义有两种含义：第一指分配正义，即一定程度的经济平等，第二是指效率，这也许是最普遍的正义。显然，波斯纳把效率看成是一种普遍的正义，而非分配正义。因为经济学中，“效率”（一般仅指社会财富总量的最大化）与“分配”（伦理学中的公平正义）就是分开讨论的，甚至被认为是两回事，换言之，对于经济学家来说分配是否公正与己无关，那是政治家和立法家的事情。对此，波斯纳从立法和司法的角度做了进一步区分。一种有效率的立法和司法之间的分工，就是立法部门集中处理利益集团要求再分配
34
[美] 理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第4-13页。
要求，而司法部门关注的是更为广泛的社会要求，即以有效率的规则来保护安全、产权和交易。即立法机关从事的是一种分配正义的活动，而司法机关实施的是具体法律资源的有效配置的活动。
波斯纳认为，虽然司法活动除了效率和再分配之外还有许多其他潜在目标，但其中许多正义观念其实本质上都是财富最大化或有利于强利集团再分配的不同说法而已。此外，美国这样一个不同质社会的中只有客观、一致的标准才最大限度地适应现实的需要。
但是，波斯纳的头脑是清醒的，他承认的正义不仅仅具有效率的含义。他实质上在试图向人们提供一个客观实务地对待正义的视角和标准，因为，人们无论怎样谈论正义，到头来正义还是得转换成现实中的经济问题，与其空谈正义应该是怎样的，倒不如实实在在地研究一下我们实际上能够提供及得到多少正义。那种认为波斯纳眼中只有效率没有正义的观点，显然是对波斯纳的一种误解。
（四）财富最大化——对功利主义的批判
由于“财富最大化”实际上是也是一种功利追求，因为有人将其与边沁的“最大多数人的最大幸福”联系起来。对此，波斯纳认为，边沁创立的“个人幸福最大化”或效用原则具有明显的弊端：（1）幸福最大化或者效用只是一个人的主观感觉，其飘忽不定，没有确定标准；（2)幸福最大化无法用数字进行精确计算；（3）幸福最大化或者效用只是一个集体目标，为了社会需要，功利主义可以牺牲无辜的个体。比如，一个人不加痛苦且无人察觉地杀害了自己心狠、年迈又过的不幸福的祖父，如何评价社会幸福是增加还是减少了呢？因此功利主义是有严重缺陷的。
把财富最大化当做伦理概念时，情况是不同的。一样东西有价值，构成财富，价值往
往指使用价值。买进物品，享受它的效用，就有了幸福，因此价值和幸福有联系。但是不能倒过来说，幸福一定有价值，例如一个富人经常捐钱给慈善事业，可他现在不捐了，都自己享用，社会就不会因此变得更富裕。所以财富最大化不等于功利主义的幸福最大化，财富和幸福不等同，财富最大化比功利主义更尊重个人选择。
而财富最大化的实现关键取决于交易成本是否最小化，这就要求法官在判决案件时必须把权利授予那些可能是最珍视这些权利的人。
三、波兰斯基的经济分析法学
A·米切尔·波兰斯基，现任斯坦福大学法学院约瑟芬·斯科特·科洛克法和经济学讲座教授。他于1973年获麻省理工大学经济学博士学位，此后在1972年-1979年间任教于哈佛大学，自1979年开始一直任教于斯坦福大学法学院。波兰斯基是法和经济学研究领域的领军人物和杰出学者，古根海姆学者，美国法和经济学协会主席。
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