从“杀熟”看大数据的法律边界

JOURNALOFHUAIHUAUNIVERSITY

Vol.37.No.8Aug.2018从“杀熟”看大数据的法律边界邓智超（安徽农业大学人文社会科学学院，安徽合肥230036）

摘

要：大数据“杀熟”的现象表面虽然涉嫌价格歧视，价格欺诈等违法行为，实质上却是网络平台对于用户

数据的过度利用所引发的结果。以“杀熟”事件为视角，深入“杀熟”背后的数据收集问题与互联网企业的现行运作模式，发现企业的强制索权、给用户画像等行为严重侵犯了用户的知情权、选择权、用户隐私权等。为此，需从立法、技术、企业自身等层面提出应对机制为企业合法合理利用用户数据划定法律边界，让用户的基本权利在波诡云谲的大数据时代得到最坚实的保障。

关键词：大数据；

杀熟；

违法性；

用户权益；

法律边界

中图分类号：D922.29

文献标识码：粤

文章编号：员远苑员原怨苑源猿（圆园员8）08原园园93原园3

（CollegeofHumanitiesandSocialSciences，AnhuiAgricultureUniversity，Hefei，Anhui230036）

OntheLegalBoundaryofBigDatafromthePerspectiveof“KillingMature”

DENGZhi鄄chao

illegalacts，itisactuallytheresultoftheover-utilizationofuserdatabythenetworkplatform.Fromtheangleofviewof“killingmature”incident，theproblemofdatacollectionbehind“killingmature”andthecurrentmodeofoperationofInternetenterprisesaredeeplyexplored，anditisfoundthatenterprises'compulsoryrighttoclaimandportraitofusershaveseriouslyinfringedupontheaspectsoflegislation，technologyandenterpriseitselftodrawthelegalboundaryforthelegitimateandreasonableuseofuserdataforenterprises，sothatthebasicrightsofuserscanbeguaranteedmostsolidlyinthestrangebigdataera.

Keywords：bigdata；

killingmature；

illegality；

userrightsandinterests；legalboundary

users'righttoknowandchoose，userprivacy，etc.Therefore，itisnecessarytoputforwardthecorrespondingmechanismfromthe

Abstract：Althoughthephenomenonof“killingmature”inbigdataissuspectedofpricediscrimination，pricefraudandother

一、引言“同一时段在同一线上平台订购相同的酒店客房，新用户的价格比老用户低；相同的路线，利用同一打车软件进行网络约车，苹果和安卓系统的手机用户在支付价格上有明显差异；某在线差旅平台会给予新用户一定数额的优惠券使其比老用户享受到更多的价格优惠”等等，这些现象就是广大消费者口中所称的大数据“杀熟”。“杀熟”并非专有名词也不具备规范文本意义上的被普遍认同的概念，其只是特定时代背景下的产物，是信息化时代出现的一个网络新词、热词。然而，实践中各类人群盲目、错误的跟风，给一些本不属于大数据“杀熟”的现象冠以大数据杀熟的头衔，造成了此类信息被广泛传播，产生了一些极为不良的影响。因此，笔者认为，当前社会中频繁出现的大数据“杀熟”主要是指在特定的网络环境下，在同一时段内，对于同一平台提供的同一商品或服务，老用户的实付价格比新用户高的现象。二、“杀熟”与价格歧视的法律属性法律固有的滞后性决定了其无法对社会生活中的所有事物进行规范和制约。大数据“杀熟”作为实践中出收稿日期：2018-07-07

现的新情况、新问题，我国目前在立法领域尚处于空白。不过，也有不少的专家学者将其归为价格歧视、价格欺诈等行为中，然而是否能够真正适用仍然存在着争议。（一）“杀熟”与经济学上的价格歧视在传统的经济学理论中，价格歧视（pricediscrimination）的含义为：向不同的消费者出售同样产品时索取不同的价格，或者视消费者购买量不同制定不同的价格，厂商的这种定价方式称为价格歧视或差别定价[1]189-190。主要可分为三种形式：称为一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视。一级价格歧视，又称完全价格歧视，是指垄断厂商根据每个消费者的保留价格，为每单位商品制定不同的销售价格，厂商从而占据了全部的消费者剩余，利润得到最大化。一级价格歧视在以往的实践中几乎是不可能实现的，而伴随着“互联网+”时代的来临才有了实现的可能性，企业通过大数据云计算技术对每位用户的消费习惯、特点、偏好进行分析，从而为其进行“量身定价”，实现千人千面，这也正是大数据“杀熟”的特点所在。因此，根据上述定义所述，大数据“杀熟”属于经济学意义上的价格歧视行为，但并不完全等同于法律意义上的价格歧视。作者简介：邓智超，1997年生，女，安徽怀宁人，研究方向：经济法。

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怀化学院学报2018年8月

（二）“杀熟”与法律意义上的价格歧视如前所述，大数据“杀熟”是当前社会中一种特殊的价格歧视。价格歧视固然违背诚实信用原则，与一般的伦理道德不符，但是否触及法律的层面值得进一步研究。1.是否属于“价格歧视”根据《中华人民共和国价格法》（以下简称价格法）第7条、14条第5款的规定“:经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。经营者提供相同的商品或者服务，不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。由此可知，互联网平台方对于不同的用户进行差别定价明显有违《价格法》第7条的立法精神，但是价格法》的第7条仅仅具有宣示或倡导的意义，在法律责任的承担方面价格法并未作出明确规定。而《价格法》第14条将价格歧视的主体范围限制在经营者之间，法无明文规定不为罪，经营者与消费者之间的价格歧视就无法适用此条规定。《反垄断法》中规定“:经营者不得没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。差别待遇在实践中表现形式多样，价格歧视就是其中最为常见的一种。但是，《反垄断法》规制的主体主要是经营者（包括政府机构，行业组织等）之间，同时还要求其中的经营者一方具有市场支配地位。因此，笔者认为，大数据“杀熟”并不属于法律中的“差别待遇”行为。首先，实施“杀熟”行为的企业需要能够被认定为具有市场支配地位，这就把实施主体的范围限定在一些市场份额比较大的企业之间，而没有市场支配地位的企业的“杀熟”行为显然不属于差别待遇。其次，“差别待遇”的产生是一些企业滥用市场支配地位限制竞争的结果，如果某些企业有正当理由如实时供求状况、季节变化抑或是市场经营策略等因素而实行差别待遇，则可以进行合理抗辩也就构不上滥用了。综上，“杀熟”行为的性质需要从主体、行为、正当事由、效果等方面严格区分，一旦不满足法律上“差别待遇”行为的基本构成，也就不能适用《反垄断法》来进行规制。2.是否属于价格欺诈？根据《价格法》第14条以及国家发改委关于《禁止价格欺诈行为的规定》的解释“:经营者不得利用虚假或者引人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。《消费者权益保护法》也规定了消费者享有知悉真情权、自主选择权、公平交易权。互联网平台方为了提高交易量，未对用户说明商品或服务的真实情况下（价格等因素与其他用户存在差异），老用户基于使用习惯以及长期以来对平台方形成的信任，在不知情以至于丧失比较和挑选的情形下与平台方完成了买卖交易。笔者认为，此举应该构成法律意义上的价格欺诈，同时也对消费者的权益造成了损害。具体分析如下：第一，从主观方面看，经营者具有直接故意的欺诈心理，其本着与更多新用户达成交易的目的，不惜对老用户在交易价格，交易余量等方面隐瞒真实情况；第二，从客观行为看，实施了亲疏不一的价格政策，也违背了告知说明的义务；第三，从损害后果看，其误导了一般的消费者，致使他们在缺乏比较和选择的情况下遭受了不必要的财产损失。最后，这种违法行为与损害后果之间具备法律上的因果关系。三、“杀熟”现象背后的数据收集问题“杀熟”具有一定的违法性即价格歧视与价格欺诈，但法律上规制杀熟，不仅仅在于将其行为定性，还要注意这一违法行为背后的原因，透视这一基础原因才能进行更有效的法律规范。（一）数据收集的基本途径在虚拟的网络背景下，用户数据表现为用户的个人特征化信息，企业主要通过掌握用户个性化的数据来为其提供商品或服务。目前企业收集用户数据的途径主要有两种：一是注册信息与使用信息，即用户在使用企业相关产品、服务过程中，企业收集用户信息[2]。（见表1）普遍的方式是用户通过在软件商店下载该服务商所开发的APP抑或打开平台的网站，随后使用个人信息经过注册成为该平台的用户。注册时提供的信息主要为个人的手机号码、邮箱地址、或者关联第三方社交平台账号，而涉及重大人身及财产利益的APP（如支付宝、掌上银行等）还会要求提供真实姓名、身份证号码、性别等保密等级比较高的信息。随后用户在使用过程中产生的浏览、消费、聊天记录等才是企业收集的主要来源。二是企业通过数据库“对撞”共享用户信息[2]。（见表1）如前文所述，用户可直接使用第三方平台账号在其他平台上注册或登录，这是因为相关平台间已经共享了该用户的个人信息，这样一来，极大地减少了企业在信息收集方面人力、财力、物力的投入，也给相关平台因数据共享带来不菲的收益。表1

信息来源信息层级

信息类别

用注册信息

手户名、密寅低高身机码、登录账号银份号行证码、邮箱地址

账号户

码、真实姓名、性别使用信息

寅低

浏高

手览记聊机通录、消费记录天记讯录录等

，地理位置用“对撞”信息

用户用户明无户无确用在明授权与第三方共享户使用确授授权过权许程中与第可

特三别授方共权享（二）数据收集中的典型问题：强制索权，精准识别在第一种方式中，企业收集用户信息的初始阶段，即用户入门期，比较深受诟病的如“APP强制索权”问题。强制索权的形式多种多样，例如当用户欲使用某APP时，登陆之前一般在界面上都会出现授权条款或用户协议，只有当阅读并同意该服务条款时用户才能正式享受到平台的服务，而当用户选择拒绝时就会成为平台的门外之客。事实上，这些协议中多含有霸王条款，多涉及免除或限制责任或对用户隐私信息的许可使用等内容。然而，人类的认知能力常受客观时空以及计算、记忆能力的限制，衍生出后见偏见、过度乐观、损失规避等决策失误[3]，因此对这些过度侵犯用户权益的强制授权许可即使明显觉察不适也能通过自我心理调节来给予内心充分的安全感。同时，用户在使用过程中也会产生不愉快的体验。当用户在浏览网页信息时，页面会自动跳出地理位置、读取通话记录抑或打开某APP的授权许可，若是与所提供的服务具有很强的关联性，对此类行为则可以表示理解，若是无半点关系，则令人感觉平台方有过度收集用户信息的嫌疑。在第二种信息收集的方式中，平台间通过共享用户信息，向其精准投放广告成为很多用户非常头疼的问题。笔者也曾有过类似经历，在某网购平台浏览或收藏的商品，打开某社交聊天平台时却能在显眼位置看到在网购平台上浏览过的商品正处于热卖或促销打折的信《第37卷第8期邓智超：从“杀熟”看大数据的法律边界

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息。这类精细化营销模式是用户画像的应用，平台根据收集的用户数据，如用户的年龄、性别、教育水平、兴趣爱好、品牌偏好、购买力等等给用户贴上标签，从而使每位用户成为网络环境下独特的个体，然后为其推送个性化服务，满足用户的私人诉求。通过给用户画像的方式进行精准营销并无不可，但应有相应的限制，不同平台间的服务应限制在平台的内部空间，否则用户在其他平台接收到与该平台的功能不相关的服务时会显得十分被动，丧失了自主选择的权利。（三）数据的不当收集与“杀熟”模式的运作关联大数据的基本技术可以总结为四个字“:采—存—算—取”，所谓杀熟事件主要出现在算法与取用这两个层面[4]。由前文可知，企业对于用户数据的采集已经超出了一般合规合理的目的范围，而这些被越权采集的数据便成为了“杀熟”技术的第一步。前期，企业通过不断的采集用户数据，不论在平台内部，还是通过第三方“对撞”共享，企业都尽可能的扩大数据的收集范围，包括一般的、敏感的，必要的或非必要的，以此来实现对用户更好的定位。随之，企业的项目人员便会根据前期获取的数据对平台内的用户逐一分析，贴上个人标签，如“:文艺girl”“购买力强”“老用户”“潜在用户”等等，这样的过程俗称给用户画像。最后，当用户在与平台交易的过程中，其早已不是一个陌生的个体，平台方在前面的数据分析阶段就已经完备的掌握了用户的消费特征，支付能力，以此来决定所提供商品的性质和价格。“杀熟”事件就是在这样的过程中产生的，某一用户在平台的消费频次高，理所当然的会被平台贴上老用户的标签，平台会由此认定这些用户已经形成了消费习惯，没有特殊原因不会失去，因此在提供商品或服务时，平台不会刻意的给予优惠政策，甚至稍稍溢价这些用户也是没有感觉的。因此，与新用户相比，老用户明显受到了不公正的待遇。由此可见，“杀熟”操作的完成与前期的数据收集密不可分，没有广泛的数据给用户定位，企业就不能精准的掌握用户的个人特征，也就无法区分用户的性质来对用户区别对待。四、用户权利与数据权力的边界（一）尊重用户的知情权、选择权大数据“杀熟”行为的损害后果主要是某些老用户遭受了不必要的财产损失，而要想了解结果的发生须对线上平台的运作环节进行深入分析。笔者认为，首先，线上企业在利用大数据给用户画像提供服务时，未尽到合理的告知义务，造成平台和用户之间的信息不对称。老用户由于和平台长期建立起来的信任总以为自己享受到的是最优惠或优先等级的服务，而实际上真相却大相径庭。某些平台刻意对老用户隐瞒剩余商品或服务的真实情况，而给予新用户优先选择的权利；或者对老用户进行溢价而对新用户实施优惠政策以此吸引用户。老用户被蒙在鼓里任由平台宰割，知情权遭受侵犯。其次，知悉真情权是自主选择权的前提，老用户在知情权受阻的情形下，自然也就不能对商品或服务进行比较、鉴别或挑选。若知情，则用户可以自主决定是否购买商品或者接受服务，在此情况下，用户仍然选择进行交易，则不构成“杀熟”。由此可见，老用户也间接丧失了自主选择的权利。针对用户的多项权利遭受侵犯，如何进行有效保护和规范才是我们关心的问题。笔者认为，作为用户，在进行消费前首先要“货比三家”，仔细阅读并比对相关产品的介绍信息与服务说明，保证自身无过失且履行了注意义务。而对于相对方线上平台来说，加强行业的内部整顿，提升自律意识是必要之举；其次，国家公权力因素的介入是有效保障，如在立法层面对经营者课以更严格的责任，加大惩处力度，实行举证责任倒置等，让市场这只看不见的手和政府的宏观调控相结合才能促进整个互联网经济健康持续有序的发展。（二）确定用户隐私的保护界限从年初支付宝晒出的个性化账单再到最近沸沸扬扬的Facebook丑闻事件，都在向我们彰显着大数据时代用户隐私权的重要性。互联网企业是大数据的控制者，用户是数据的初始所有者，用户通过让渡部分必要的隐私信息来享受服务是可以被接受和认同的，但是，一旦企业强迫用户让渡隐私或者非法收集用户隐私就存在问题。以大数据“杀熟”为例，平台通过对用户的个人资料，消费特征，审美偏好，使用频次等信息进行采集，并在终端操作平台进行分析，以此来决定用户所购商品或服务是紧俏热门还是余量充足，或者频繁进行商业推广诱导用户进行交易，这不能不说是一种过度侵犯隐私的行为。对于用户来说，其让渡隐私的主观目的在于和平台之间进行交易，并且这种交易是用户所了解和自主选择的，如果平台利用这些隐私在用户不了解的情形下欺骗用户来促成交易，违背了用户的主观意愿，则构成对隐私权的侵犯。更有甚者，利用用户提供的隐私成为其与其他平台利益交换的工具，以此来谋取超额利润，这种未经用户授权与许可的行为更是对用户隐私的过度侵犯。上文对于用户隐私的侵犯反映了实践中具体操作的不当和缺失，有必要对其进行规范。首先要全面落实用户授权原则，许多平台都是仅仅通过用户的初次授权就对用户的个人信息进行不当的加工、转卖等二次利用，造成初次授权与后续的使用需求不匹配，因此，获得用户新的授权既是对用户的尊重也是平台操作的合法性来源所在。其次，平台收集、利用信息要遵循“目的限定”原则与“合法必要”原则，信息收集利用应以优化服务为导向，在社会效益与经济效益之间谋求一个相对平衡点，而不能罔顾规则与法律的约束。再次，需建立信息泄露危机紧急应对方案，未雨绸缪。网络环境的匿名性、高速传播性的特点难以保证用户信息的绝对安全[5]，有了预备方案便于将危机限定在一个可控范围内，不至于像Facebook丑闻爆发一时难以收场。五、结语在移动互联的大数据时代，优化算法、精准画像等行为的确能让我们享受到最贴心、最便捷的服务，然而，杀熟”事件的大量出现却让我们看到了大数据的阴暗面：过度侵犯用户隐私，损害用户的知情权、选择权等，对此，我们需理性正视数据的价值及性质，我们需要关注的不是数据本身，而是在互联网大环境下数据的操纵主体，为这些主体对于用户信息的利用权限、利用方式划定一个合理的边界才是当前之所需，才能更好地使用户的基本权利得到保障，在信息化革命的风潮中屹立不倒。参考文献：[1][2]陈王林宪，，韩李太晨祥赫.，经济赵丽学梅原.大数理与应用据杀熟[M].?揭北京秘争议：高等教背后育出版社，2006.[3]青张新年报宝，的真问题[N].中国.互2018-03-27联网时代个人（009）信.

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下的公民私权保护———以“人肉搜索”为例[D].广“