论走出去战略的法律风险

我想，终有一天，我国的对外投资将会超过外来投资。既然形势这么好，那么我们有什么主要的法律风险和法律问题呢？这是我跟大家汇报的第二个方面。

虽然我国对主要经济体的投资增幅较大，对欧投资流量翻番。但对美国投资去年只有13.08亿美金。根据美国传统基金会的一组数字，从2005年到2010年，我们在西亚的投资是452亿美金；在亚撒哈拉非洲是437亿美金，在欧洲是348亿美金，澳洲是340亿美金，东亚是316亿美金，而在美国只有280亿美金。既然美国是吸引外国资本最多的国家，中国贸促会的问卷调查也表明很多企业家愿意到美国投资，但美国现在还不是我们的第一大东道国。这说明，我们在赴美投资的道路上可能有一些坎坷。

“走出去“战略实施中的障碍既包括文化差异和禁忌，也包括商业风险、政治风险、法律风险、道德风险。其中，商业风险、法律风险与道德风险又不是彼此孤立的，而是存在互动关系。因为，多数风险都可归结为法律风险。如我国某建筑工程公司在加蓬承包了某项工程后，雇用当地临时工。发现当地用工成本高，因为最低工人工资必须覆盖两个妻子和三个孩子的生活费用。在工程竣工以后，麻烦更大了，因为临时工变成无固定期限的工人了，非熟练工人变成了熟练工人了。这个案例貌似文化差异，但实际上仍然是劳动法领域的风险。上海汽车并购韩国双龙之所以失败，也是由于在并购之前忽略了对韩国劳动法和工会权力的深入研究。

中国海外工程总公司（中海外）承包的波兰高速公路项目因中海外赔光家底而失败，正面临波兰方面的巨额索赔。中海外干了一半就跑回来了，人家还要状告中海外承担违约责任。中海外一算账，说承担了违约金比履行合同还能省钱。国资委已经追究了其母公司中国中铁股份有限公司（以下简称中国中铁）的责任，并责令中国中铁对中海外进行清查。项目失败原因是双方面的，有中海外低估了项目成本价的责任，也有波兰供应商联合涨价封杀中海外的因素。我认为，最重要的原因是，中海外对合同的法律风险缺乏必要的把握和控制。很滑稽的是，中海外手里不仅没有中文版合同，英文版合同也没有。这个案例对其他中国企业到波兰开展投资和贸易活动都投上了阴影。

道德风险实际上也是法律风险。例如，我国赴美上市公司的失信问题也很严重。赴美上市公司接受美国SEC调查甚至司法部调查的消息不断传来。此外，中国企业海外投资中面临的反垄断审查和国家安全审查(如美国的CFIUS和澳大利亚的FIRB)，以及人权保护方面的法律风险也具有普遍性。总之，在“走出去“战略实施中，法律风险荆棘遍地。

直接设立公司固然有法律风险，但跨国并购的法律风险更大。我国企业跨国并购的成功率不高，有人说不超过37%的，有人说不超过40%。股公司并购失败的原因很多，有的是由于市场风险，尤其是消费品市场市场瞬息万变，但更多的是由于法律风险管理水平的低下所致。

但是，我们的企业家传统上长于务实、成本、创新的商人思维，但是缺乏严谨、合规、风险的法律思维，不注重法律风险的预防，更不注重法律服务的消费，更不愿意听取法学家的意见。美国企业家与中国企业家谈判时，往往左边坐着律师，为企业家算法律账，右边坐着会计师，为企业家算经济账。相比之下，我国企业家左边坐着有权有势的书记或者市长，右边坐着漂亮的女秘书。我觉得，虽然法律不是万能的，但是通过法律风险防范可以把失败降低到最低限度。

就我国企业赴美投资而言，法律风险也有很多。概括起来，包括：（1）中美之间尚无双边投资保护协定；（2）中国企业对美国国家安全审查机制的草木皆兵；（3）企业的尽职调查不够；（4）中国企业往往忽视与地方政府和社区的有效沟通，这个课必须补上；（5）中国企业对美国公司法和公司治理学习不够；（6）商业道德修养薄弱，赴美上市公司财务造假问题普遍；（7）我国政府的支持力度不够，不太给力。我刚才与董安生老师吃饭聊天时，都提到我国政府在审批方面应当更加开放与宽松。总之，赴美投资现在成了一朵“带刺的玫瑰”。

接下来，我就我国企业赴美投资领域的主要法律风险及其防范逐一做一介绍。

第四部分，我来谈一下在“走出去”战略中企业的法律风险对策。

就政治游戏规则而言，我们中国企业必须深入了解。例如对美国的政治家包括总统、国会议员和州长而言，对他们来说重要的是老百姓的选票。不管是总统还是国会议员，都在乎选民的选票。他们为了保持自己的选票，达到继续留任的政治目的，就会愿意追捧一些老百姓哪怕不理性的看法和观点。所以，中国企业家一定要跟美国老百姓和政治家讲清楚自己的企业并购目的。今天中午，我跟哥伦比亚大学资深的艾德华教授共进午餐时，他说其实美国老百姓也挺笨的。我说，这些国会议员们笨吗？他说，他们不笨，他们这些人很聪明。但他们为了拉选票，必须对选票负责。所以，中国企业家一定要摸准他们的心理。 商业游戏规则也很重要，一定要了解人家的思维方式。比如说中远集团在2000年想并购加州一个港口企业的时候，就遭到了阻挠。最典型的美国媒体报道说，“中远集团是中国的第二海军”。这个观点当然不正确。我们建立社会主义市场经济体制的一个最大的成果就是确立了政企分开的原则。但人家不了解。后来魏家福单刀赴会，与美国媒体做了面对面的专访，核心观点就是：中远的所作所为就是为了追求利润。结果，美国人听明白了，顾虑解消了。后来中远以和美国一个企业合作的方式并购了一个加州的港口。 我们再来反思一下中海油案例，看一看中海油和傅成玉先生有哪些功课没有做好。我个人觉得，傅成玉先生在准备并购优尼科公司时过于高歌猛进，因为这一高调行为不仅仅触动了政治家和美国老百姓敏感的神经，而且与目标公司的之间的内部关系没有完全理顺。因为中海油准备并购优尼科的时候，优尼科目标公司的董事会是不配合的。因为，在之前，美国的雪佛龙公司已经表示要购并优尼科公司。因此，优尼科公司虽然不说名花有主，但是已经有了另外一个有意购买的公司，优尼科董事会也确信其为自己心中的白马王子。那么，在中海油被认为是敌意收购的情况下，上策一定是要和优尼科董事会保持坦诚的、直接的沟通，换取董事会对你的好感和支持。但是在这种情况下，中海油的思维方式似乎是，我钱多，我怕谁？我就是进来，你们谁也挡不住我。

其实还真不是这样。大家知道，美国的公司法采行董事会中心主义。而非股东大会中心主义，董事会在抗御敌意收购方面权力很大。美国的股东们也有天然的爱国心理，人家不愿意把股票卖给一个不了解的、从中国来的国有企业。UNOCAL股东觉得卖给美国公司符合爱国情感。在这种情况下，中海油的高调行为又惹得一些国会议员不高兴。就相当于一个有钱的小伙子想追求一位漂亮姑娘，姑娘还没有对你产生好感，你非要高调地粗俗地纠缠人家，姑娘的父亲也不会给你好脸色。你再继续纠缠，那不就是耍流氓了吗？原因很简单，这桩交易被枪毙掉了。中海油受到国会议员反对后于2005年8月2日自动撤回了收购要约。 我们可以假设一番，如果中海油再低调一些，主动和目标公司董事会、股东和员工保持畅通的交流，坦诚地告诉他们，中海油是谁、从哪里来、来了以后想做什么。因为，好多美国公司并购的常见策略就是新东家进来之后就大幅裁员、以提高企业效益。假设傅成玉告诉他们，“我来了以后不但不裁员，还要创造新的工作岗位。不但不降工资，还要稳步涨工资”。大家对他的感觉就会非常不一样。

另外还有一个现象，我们一些企业家到了美国就想把在中国拉关系、走后门的套路带进来。他们想找人看看能不能到华盛顿找个高级领导见个面，跟总统照个像，到白宫住一晚上，花多少钱都行。这些想法都是歪门左道。但是，美国律师和教授告诉我，其实州政府的作用比华盛顿更重要。

中国企业赴美并购时，还要注重媒体和社区的公关。在这个方面，我个人觉得，傅成玉先生等一些公司做的还不够。中海油想以185亿美元并购优尼科失败了之后的另外一个花絮是，优尼科嫁给了谁？竟然是一个出家179亿美金的雪佛龙公司，比185亿美金要少6亿美金，但是人家也愿意。而且这179亿美金里面不全是现金，还有股权，就是收购公司的股权。因为目标公司的董事会认为，收购人把股权给了我的股东之后，收购公司的发展战略和目标公司是一致的，能够给股东带来更多的投资回报，所以人家就接受了这样一个选择。

那么好多人就不明白，说市场经济凭什么不是贯彻竞价孰高规则的经济？价高者得嘛，天经地义，是不是？谁给的彩礼多，姑娘就嫁给谁？还真不一定。现在姑娘找对象不是非要找富二代，有的愿意嫁给富一代、未来的富一代，他们想培养富一代。也行呀，是不是？基于同样的逻辑，目标公司的选择也是有根有据的。

大家一定要记住，从上个世纪80年代美国的并购浪潮开始以后，在美国的许多法院判决里头，沉淀下来一个公认的规则，就是董事会在选择收购人的目标的时候，有义务选择一个符合目标公司和股东的利益最大化的方案，但这个方案不一定是出价最多的方案。在美国公司Qwest Communications International Inc. 曾出价97.5亿美元出价收购MCI公司的时候，Verizon公司出价是85亿美元。MCI公司的董事会认为，Verizon公司不仅财务能力更好，而且更适合MCI公司的业务发展。所以我说金钱不是万能的，有的时候股票也很重要，行事方式更重要。 第十个问题是海外投资纠纷的ADR化解机制。

在海外投资并购当中会出现很多纠纷。在这个方面，我就想如何快捷高效地化解纠纷。我想ADR很重要，特别是仲裁机制。

一个观点是大力营销中国仲裁条款，把中国国际贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会还有其他仲裁机构在海外投资的合资协议、股东协议和公司章程中推广。因为资本来自中国，在中国化解纠纷有正当性。加上贸仲和北仲的国际公信力不断增强，我觉得这是一个具有可行性的保护措施。

当然，我们的仲裁法本身也需要修改。因为，国外主流的仲裁机构不仅仅有机构仲裁，还有临时仲裁。你可以到大街上随便找一个人大毕业生，你是人大法学院毕业的研究生吗？来做我们案件的仲裁员吧。给你高薪。我觉得临时仲裁可以使仲裁机制可以更灵活一些。

在约定管辖的问题上，如果人家不愿意受中国仲裁机构管辖，也可以找一些口碑比较好的、具有较强公信力的国外仲裁机构，如伦敦商事仲裁院（LCIA）、斯德哥尔摩仲裁院、维也纳国际仲裁中心、吉隆坡区域仲裁中心、澳大利亚国际商事仲裁中心、德国仲裁协会等。

我建议大家在研究实体法的过程中，研究一下仲裁制度。我觉得仲裁制度也是发展前途很广的事业。毕竟，通过仲裁途径解决纠纷省时、省钱、省力，又有私密性，又有民主性，由当事人做主选择自己的仲裁员。