软件许可协议和软件“盗版”

第２０卷第４期　开封大学学报　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＫＡＩＦＥＮＧ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ　Ｖｏ１．２Ｏ　Ｎｏ．４　２００６年１２月　Ｄｅｃ．２００６　软件许可协议和软件“盗版”　胡永威　（中国社会科学院法学研究所，北京１００７２０）　摘要：从法律上说，所谓“盗版”，指的是未经许可而“复制”他人享有著作权的作品的行为。　“盗版”同许可密切相关，因此判断软件是否盗版要根据软件许可协议以及软件的性质、分类等因素　柬定。软件许可协议是一种特殊类型的买卖合同，它的标的是无形的商品——软件的使用权，并且　这种使用权是有限制的，这种限制是许可协议的基本特征。限制性条款具有法律效力，违反许可协　议的行为，有些可以构成侵权。至于软件的侵权性，不同种类的软件不一样。对免费软件和试用软　件，用户可以自由地复制传播，并不构成盗版；对于自由软件来说，用户使用时不能违反该软件的　“通用公共许可”（ＧＰＬ）版权声明；而对于商业软件来说，软件的合法复制品所有人必须遵守《计算　机软件保护条例》，同时，合法用户的使用行为也必须符合该软件许可协议的规定，否则就为盗版。　关键词：软件许可协议；盗版　中图分类号：Ｄ９２３．４　文献标识码：Ａ　文章编号：１００８—３４３Ｘ（２００６）０４－－００５５—０３　在信息产业蓬勃发展的今天，盗版软件作为一个　伴随经济发展的副产品，其危害性日益严重。提到盗　版软件，我们往往会联想到街头小贩手中那一张张非　正规包装的软件光盘。但所有这些都是“盗版”软件　吗？我们从正规渠道购买的软件又都是正版软件吗？　进而言之，我们可以对自己手中的正版软件随意地使　用吗？要回答这些问题，就必须根据软件的具体情况　量生产和销售。但软件产品同普通商品有一个明显的　不同，那就是程序作为软件产品的核心，是复杂脑力劳　动的结果。所以软件产品在商业化运作中，一个典型　的特点就是软件是许可而不是简单的商品买卖，更不　意味着权利的卖绝。［２］（　”购买正版软件实际上是购买　软件的合法许可使用权，而不仅仅是正版软件的物质　载体。对于软件，版权人通常以许可的方式行使其版　权。以这种方式使用软件的被许可人只能在许可的范　围内使用软件。未经许可，被许可人不得擅自处分其　持有的软件复制品。　通常来说，按照软件许可协议的订立方式划分，软　件许可协议有两种类型：开封生效的许可协议和点击　生效的许可协议。　进行具体分析。　从法律上说，所谓“盗版”，指的是未经许可而“复　制”他人享有著作权的作品的行为。这里所说的许可，　包括著作权人的自愿许可、依据法律规定由权威机构　颁发的强制许可，以及法律明确规定的法定许可等。［１］　可见“盗版”同许可密切相关，那么我们在论及软件盗　版的时候也就不得不谈到软件许可协议。　一１．开封生效的许可协议。通常情况下，软件商店　出售的软件只有打开外包装才能看到该软件光盘或磁　盘和其软件使用许可协议。可是一般只有付款买下软　件后，才允许打开软件的包装。　、软件许可协议概述　软件是一种特殊的作品，作者根据著作权法的规　定对作品享有独占权，如果他人需要使用，就必须获取　权利人的许可。软件许可协议是随着软件产业的发展　２．点击生效的许可协议。点击生效的许可协议是　开封生效的许可协议的后嗣，是开封生效的许可协议　的电子形式。［。］它总是在运行软件的安装程序的时候　显示在电脑屏幕上。如果用户不点击“我同意”按钮。　安装程序就无法进行，用户也将无法使用该软件。　而发展的。１９８０年以前，计算机都是大型化的，软件业　的市场范围比较狭小，大部分软件都是为专门的计算　机定制的。１９８０年以后，随着计算机制造技术的改进、　个人电脑的普及，软件才成为产品，软件程序才得以批　收稿日期：２００６一Ｏ２—２８　软件许可协议是一种特殊类型的合同。通过这种　作者简介：胡永威（１９７５－－）。男．河南省开封市人．电力工程师．硕士研究生。研究方向：知识产权保护。　５５　维普资讯 http://www.cqvip.com

合同，许可人允许被许可人在一定的范围内使用他所　专有的软件。　软件许可协议具有以下特征：　第一，一般商品买卖合同的标的是有形货物，而软　件许可协议的标的表面上是载有计算机程序的磁盘　（或其他载体），但实际上则是无形的商品——软件的　使用权。　第二，在一般商品买卖合同中，买方对买来的货物　可以享有完全的所有权，即买方对货物享有占有、使　用、收益和处分的权利，他可以任意使用这些货物，也　可以把货物转售或赠送给第三方。但是，在软件许可　协议中，被许可方并不能取得软件的所有权，而只是取　得对软件的使用权，并且这种使用权是有限制的。　总的来说，许可协议限制了被许可人使用软件的　范围和方式，这种限制是许可协议的基本特征。只要　许可协议的限制条款和版权法的原则与宗旨不相矛　盾，按照“意思表示自由”的合同法原则，限制性条款应　当具有法律效力。因此，涉及限制将软件使用于特定　计算机、禁止非法复制软件、禁止以其他方式使用软件　的限制性条款，不应否定它的法律效力。［４　原则上，一　旦用户接受许可协议，则须受许可协议条款的约束，违　反协议条款则须承担相应的法律责任。　二、对违反软件许可协议的行为的法律分析　我国２００１年颁布实施的《计算机软件保护条例》　第２４条规定：“除《中华人民共和国著作权法》本条例或　者其他法律行政法规另有规定外，未经软件著作权人　许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担……责　任。”该条款明确规定了“侵权行为”包括“复制或者部　分复制著作权人的软件”等五项。毫无疑问，通过非正　当的途径获得、复制、使用受著作权保护的软件，其本　身就是侵权行为，应承担侵权的法律责任。但是，如果　用户是通过正当的途径合法地获得了软件可是又违反　了许可协议所规定的条款。这时应当如何认定呢？如　何判断行为人的法律责任呢？让我们举例来进行分　析。　甲从软件商乙处购买了一套软件，甲违反了该软　件许可协议的规定，允许丙复制并使用该软件　本例中对丙的行为作侵权处理是显而易见的。而　对甲呢？甲的行为既违反了许可协议的条款构成违　约，又不属于对作品的合理使用而侵犯了作品的著作　权（甲和丙是共同的侵权人），这构成了违约和侵权的　竞合。我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人　一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害　方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其　５６　它法律要求其承担侵权责任￣＂２００２年１Ｏ月，最高人民　法院发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷　案件适用法律若干问题的解释》第＝十一条规定：“计　算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计　算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计　算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担　民事责任。”明确了计算机软件用户在未经许可范围使　用计算机软件的，按复制他人软件的侵权行为追究侵　权责任。笔者认为，本例中甲既有违反该软件许可协　议规定的“违约行为”，又侵害了乙的“财产权益”，因此　乙可以选择根据《著作权法》和《计算机软件保护条例》　向甲主张侵权责任。　也许有人会问，如果丙从甲处获得软件是出于善　意的，那么能不能适用善意取得的制度呢？善意取得　原则为民商法确立的一项重要制度。善意取得原则的　立意在于维护交易安全，稳定商务秩序。然而，我国　《计算机软件保护条例》确立了善意取得原则的除外原　则。该条例第三十二条规定，软件持有者不知道或者　没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任　由该侵权软件的提供者承担。这就是说，善意侵权软　件的持有者不得享有软件的任何权利，因此对丙不能　适用善意取得。在这种情况下，依然要认定丙的行为　属侵权行为，只是丙不承担侵权责任，侵权责任由提供　侵权软件的甲承担。　一般来说，许可协议是判定是否构成违约的主要　依据，不是判定侵权的主要依据。但是，笔者认为：违　反许可协议的行为，有些可以构成侵权，例如违反许可　协议中涉及限制将软件使用于特定计算机、禁止非法　复制软件、禁止以其他方式使用软件的限制性条款等　的行为将构成侵权。　三、软件的分类及其侵权性分析　依照软件的传播方式、使用方式可以把软件分为　商业软件和共享软件、免费软件、自由软件等几类。　１．商业软件是指通过各种贸易方式面向社会公　众发布的各种商品化软件，受版权保护。商业软件的　使用权通常都是通过等价交换从软件制造商或其代理　商那里购买来的。　２．共享软件又称“试用软件”，是以“先使用后付　费”的方式销售的享有版权的软件。根据共享软件作　者的授权，用户可以从各种渠道免费得到它的拷贝，也　可以自由传播它。用户总是可以先使用或试用共享软　件，认为满意后再付费；如果认为它不值得花钱买，则　可以停止使用。一般来讲，软件开发者或是限制用户　使用软件的部分功能，或是规定了一定的试用期或者　维普资讯 http://www.cqvip.com

试用次数，当试用期满后或者试用次数达到后，如果用　户不付费购买的话软件将自动失效。［５］　３．免费软件由两类组成：其一是公有软件。公有　软件是指著作权中的经济权利（包括复制权、修改改编　权、发行权等专有权利）有效期届满的软件，以及权利　人由于不准备使之商品化而已经明确声明放弃著作权　人放弃了自己的一些权利而已，用户在使用自由软件　时不能违反该软件的“通用公共许可”（ＧＰＬ）版权声明。　而对于商业软件来说，软件的合法复制品所有人　享有“为了防止复制品损坏而制造备份复制品”的权　利，但“这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人　使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责　将备份复制品销毁”，这是《计算机软件保护条例》第十　的软件。公有软件不享有版权，对于公有软件，人们可　以任意复制传播，也可以使用、改编甚至将之纳人为盈　六条所规定的。同时，合法用户使用软件也必须符合　利目的而开发的商业软件之中。还有另外一种免费软　件，其未过经济权利的有效期，这种软件享有完整的版　权，多是所有者为了公益目的或为了满足心理上的成　就感或为了占领市场、扩大相关产品的市场份额或其　他一些原因放弃了其复制权而免费发放　我们现在经　常在各个工具网站下载点看到的标称“免费软件”的多　是这种免费软件。　４．自由软件是指作出了“通用公共许可”（ＧＰＬ）版　权声明的软件，这种许可可以视为一种版权许可的特　殊类型，既然是许可，就必然会涉及到“许可费用”问　题，不会是免费的、无偿的｝这种“通用公共许可”的内　容包括：不经版权所有人（或作者）的单独允许，任何人　均可以拷贝、使用、散发该软件，也可以对其进行修改　或二次开发，但不得用于商业目的；利用自由软件的人　应承担以下义务：要尊重版权所有人（或作者）的版权，　该署名的要署名，该付费的应付费，该致谢的应致谢，　如果进行了修改或二次开发，应将其内容反馈给版权　所有人（或作者）。自由软件推出的一个目的是为了便　于进行学术交流，大部分除附有软件的源程序外，还附　有开发者的设计思想、供同行切磋的问题等，以便于用　户自己改编、再编译，并不刻意追求用户使用界面的完　善。因此使用自由软件的用户一般须具备计算机软件　专业知识和熟悉相应的计算机编程语言。嘲涉及自由　软件的往往是专业用户，普通用户极少涉及。　通过以上的分类我们可以看出，由于对免费软件　和试用软件可以自由地复制传播，而且一般这类软件　其许可协议所设置的条款比较简单，通常不涉及作品　精神权利以外的问题，所以仅仅对免费软件和试用软　件（而不包含商业软件）进行收集、整理、汇集成册并制　作成光盘出卖牟利的行为似乎可以归结为行为人在对　没有著作权或作者已放弃了相应的著作权的作品进行　“汇编”，因而并不构成盗版。而且，这种“汇编”行为恰　恰合乎该软件版权所有者或作者推广该软件的目的。　对于自由软件来说，其设立的目的就在于鼓励用　户将其自由地传播，借此获得学术上和技术上的交流，　所以它允许任何人使用、拷贝、修改、分发（免费／少许　收费）。但自由软件是受到版权保护的软件，只是版权　该软件许可协议的规定　例如，一般软件使用许可协　议都会规定“用户购买的一份软件复制品仅能用于一　台机器”，若违反该条规定将软件安装在两台电脑上就　为盗版。　需要注意的是，有时普通用户不会留意到哪些软　件是商业软件，哪些软件是免费软件和试用软件。例　如，微软的媒体播放软件ＲｅａｌＮｅｔｗｏｒｋｓ就分为正式版　以及Ｆｒｅｅ、Ｔｒｉａｌ、Ｐｒｅ—Ｒｅｌｅａｓｅ、Ａｌｐｈａ和Ｂｅｔａ好几个版　本，其中只有正式版属于商业软件，这使缺乏专业知识　的用户难于区分。　四、结语　在软件业日新月异的今天，软件的品种越来越丰　富，版本也十分繁杂，在满足我们日益增加的对软件功　能的渴求的同时，也使广大用户搞不清各种软件的性　质及其各．种纷繁版本之间的关系，甚至一些业界人士　也不例外，从而导致用户侵权了尚不自知或者执法机　关把没有侵权的行为当做侵权来处理。　当我们安装一款软件的时候，应该首先自问“我是　否具有该软件的许可”并仔细阅读其许可协议，借此了　解一下我们享有哪些权利和不享有哪些权利ｌ当我们　打击盗版的时候也需根据软件的性质、分类等标准判　断其是否盗版而切忌“一棒子打死”。　参考文献：　Ｉ１］唐广良．给盗版下定义［Ｎ］．中国新闻周刊，２０００一Ｏ７一　Ｏ１．　［２］杨林村．开发源码软件及许可证法律问题和对策研究　［Ｍ］．北京，知识产权出版社。２００４．　［３］刘春．点击生效的许可协议有效还是无效［Ｎ］．法制时　空．２００３一Ｏ５—２７．　［４］马民虎．论软件版权在网络环境下的非独占许可［Ｊ］．西　安交通大学学报（社会科学版）。２０００，２０（２）．　［５］李顺德．计算机软件的知识产权保护（四）［Ｊ］．电子知识　产权，１９９８．（１０）．　［责任编辑张焰］　５７