民法典总则与民法典立法体系模式

尹田北京大学法学院民法典总则与民法典立法体系模式在中国民法典形式体系的设计过程中，学界发生了激烈的论争，学者　　　　们相继提出了各种不同的立法体系模式，观点针锋相对，在立法技术层面、立法指导思想上均出现了分歧。其中真正的对峙产生于“民法典是否需要设置总则”这一问题。由梁慧星和王利明两位学者分别主持提出的民法典草案建议稿，均采用了德国潘德克吞体系，设置了总则编，而由徐国栋教授主持提出的绿色民法典草案建议稿，主要由“人法”与“物法”两编构成，不存在严格意义上的总则编。徐国栋教授称其草案为“新人文主义”，而批评梁慧星教授的草案为“物文主义”，认为物法前置会淹没人的主体性，表现了一种“重物轻人”的思想观念，并由此延展为对以德国民法典为代表的传统民法之“拜物教”的严厉批评。然而，这种批评真的能够成立吗？所谓法典化，系规则体系化达到一定高度的必然结果，而规则体系化　　　　则必然要遵守一定的逻辑准则。因此，法典编纂的具体内容安排，显然要服从于其相互的逻辑联系。人们批评法国民法典“内部像一个杂物间”，这一批评是过分夸张的。所谓“杂乱”，其实是批评者处于一种更高抽象程度的角度所作出的观察结论。实质上，法国民法典之所以显得杂乱，而德国民法典之所以显得清晰，其基本原因在于前者没有严格区分物权与债权，亦未设置总则。故可断言，决定民法典整体结构风貌的关键在于是否设置法典“总则”；而是否设置法典“总则”的关键，又在于立法者运用抽象技术方法或者所达到的程度是否足以产生设置总则的动机和条件。依笔者所见，仅就技术方面而言，至少有三个具体原因使德国民法典　　　　不能不设置其总则：第一，身份权的独立与“人法”的分裂。德国民法借助自然人人格中原本所包含的“权利主体资格”的部分内涵，完成了团体人格即法人的抽象。为使法人在法典中寻找到生存的位置，德国民法必须击破法国民法典所设置的人法的固有框架。这就决定了德国民法典所必须采取的两项重要举措；其一，特别创设单纯表现权利主体资格的“权利能力”概念，以使法人与自然人能够在“主体”的名目下获得并列的逻辑基础；其二，将“身份权”与自然人的主体资格予以立法体例安排上的分离，以使“主体法”获得其内容上的单纯性。如此一来，人法变成了与身份无关的、干干净净的“主体法”，法人即得如真实自然人一般昂然而入，毫无阻隔。“主体法”与物权、债权以及身份权显然不在同一逻辑位阶，前者的规则得普遍适用于后者。由此，德国民法典获得了构建其总则的第一块基石。第二，物权与债权的区分与“物法”的分裂。权利的类型化，是大　　　　陆法立法技术的主要特点之一，而与罗马法、法国民法很不同的是，德国民法将这一抽象技术运用到了极致，其最为辉煌的成果之一便是将物权与债权两相分立。德国民法创设物权概念的目的，并不仅仅是对于所有权及其他物权所进行的单纯抽象与归纳整合，而是通过对物权的高度类型化，使物权与债权达到一种本质的分离。因此，德国民法在类型化物权的同时，也全面完成了对债权的高度类型化，从而使债权从根本上获得了与物权平起平坐的重要地位。自此，民事权利的类型化工作得以全面完成，物权、债权与身份权被固定为民事权利的三大类型，并由此成为德国民法典构建其分则结构的基本依据。随着这三种类型化权利的分而自立，对其抽象出一些普遍适用的共同规则随即变得可能且成为必要，而这些共同规则，正是法典之总则得以建立及有可能建立的基本素材。第三，法律关系理论与法典体系的建构。以法律关系的要素为基础材　　　　料构建起来的德国民法体系，不可能不在安排各种具体法律关系，即各种类型化权利的同时，合乎逻辑地对法律关系的一般准则作出安排，这就形成了其设置总则的最初动机。于是，依照一种相同的逻辑推理方法，在物权与债权相互分离以及身份权获得独立的基础之上，“物权行为”与“债权行为”以及“身份行为”被同时发现，从中再进一步抽象形成“法律行为”，认为其普遍适用于各种具体权利，从而使德国民法典总则的设立获得了第二块重要的基石。至此，在德国民法典中，有关人格的一部分规定被融化于自然人权利　　　　能力规则之中，其余有关自然人身份的规则独立为身份法，列入法典分则。因此，所谓德国民法典中人法的在先位置被总则取而代之的说法其实是不确切的。德国民法典的总则与分则中的各类具体权利处于纵向之关系，仅有上下之分，而无先后之别，而总则与身份法之上下，仅仅是基于法典体系的逻辑性所形成的。从以上所述可以发现，德国民法典总则的形成，不过是一种逻辑思维　　　　方式及立法技术运用的必然结果，其本身并不包含任何价值判断。鉴此，有关对潘德克吞体系“重物轻人”的批评，至少存有下列谬误：第一，“人法”概念的不同内涵被一些人混淆了，在近现代民法典上，根本就不存在，也不可能存在罗马法意义上的人法。因此，法国民法典之光彩夺目的人文主义炫耀并非来自于其位置在前的人法，而德国民法典即使诚心要将早已被历史废弃的罗马法“人法”溺死于法典总则之中，也当然不可能构成“物文主义”的严重错误。第二，人法概念的混淆必然导致身份概念的混淆。在罗马时代，身份是获得人格的前提，而在近现代社会，身份是具有人格的结果，此“身份”不同于彼“身份”。所以，近现代民法之身份法并非原本意义上的人法，身份法在后不能等同于“人法在后”。据此，身份并非人格，身份权亦非人格权。而身份权与财产权本无轻重之分，孰先孰后，当系于体系编排之技术设置。综上所述，“新人文主义”对“物文主义”的批评是一种毫无根据的批评。德国民法典总则的设计是德国民法思维方法的必然成果。而关于德国　　　　民法思维方法的科学性及其局限性，近百年来展开的批评和讨论已经非常充分，在此基础上，对其总则设计的得与失，自然亦褒贬不一。民法典总则的设置能否达到立法者想要达到的目的，是一个值得怀疑的问题。正因如此，即使在瑞士等深受德国法影响的国家，其民法典也作出了取消总则的选择。那么，中国民法典有必要设置总则吗？综合起来考虑，中国民法典总则编的设置是有其必要性的：首先是总　　　　则编的体系价值。在一种体系化的法律思维模式中，法典总则有可能具有特别的象征意义。中国民法理论已经完全采用了物权与债权的严格区分方法，通过婚姻法的颁布施行，身份权亦早已脱离人法而自成一体，如此“三权分立”，加之知识产权及其他无形财产权尚且“没爹没娘”，倘无民法总则的统摄，诸种权利在形式上将无所＊依。其次是总则编的制度整合。由于不采物权行为理论，中国民法中的法律行为制度的统率作用大打折扣。但作为民事活动中的一般行为模式，法律行为制度有助于确定和彰显民事主体应当遵循的一般行为准则，其宣示功能和引导作用远远大于合同法中的相关规定。再次是制度成本的考虑。１９８６年颁布的《民法通则》施行已近２０年，事实上已经形成了民法典总则的雏形，而更长时期的民法理论教育已经固化了法律职业者“从一般到具体”的思维模式。更为重要的是，从全国人大于２００２年公开发布征求意见的民法典草案中来看，总则编的存在已成定局。因此，无论基于何种理由，再去喋喋不休地讨论民法典是否需要设置总则编，于国于民，似无实益。当下需要着力做好的事情，应是深入研究如何克服潘德克吞体系的弱点和弊端，结合中国的国情，使中国民法典总则编的结构和内容最大可能的科学、合理和实用。