完善我国有限责任合伙企业制度

完善我国有限责任合伙企业制度

作者：官本仁

来源：《海峡科学》2008年第11期

[摘要] 该文结合日本《有限责任事业合伙法》制度以及先进国家有限责任合伙的立法经验，分析我国2007年6月1日开始实施的《合伙企业法》中有关有限责任合伙的规定（特殊的普通合伙企业制度），指出我国在有限责任合伙制度设置上的不足之处，并为完善我国有限责任合伙企业制度提出意见和建议。

[关键词] 有限责任合伙 自主知识产权 无形资产

科学技术是第一生产力，科学技术的进步是经济发展的决定性因素。但是科学技术往往是经过从实验室到生产实践的转换过程，这种转化过程需要建立相应的制度，使转化更有成效，符合社会的整体利益和市场交易安全。因此，建立能促进产学研相结合的制度，对于科学技术从理论到实际应用的转化至关重要，合适的制度、有效的激励机制和风险转化机制有利于推动科技人员向企业转化科技成果，能积极有效地推动我国科研部门科学技术成果的转化应用，提升我国民族工业的创新能力和国际竞争能力。 1 我国特殊的普通合伙企业制度的适用

从目前所设置的制度上看，对产学研相结合，推动科学技术成果的转化能起到积极作用的，莫属于有限责任合伙制度和有限合伙制度。有限责任合伙制度和有限合伙制度是在2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修改《中华人民共和国合伙法》时，根据国际的立法趋势引进的。有限责任合伙制度的有限责任合伙在我国称之为“特殊的普通合伙”，与目前国际上所设置的有限责任合伙制度类似，合伙人在执行合伙企业的活动中因故意或者重大过失给合伙企业造成债务的，直接责任人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任（第57条）。另一种企业制度是有限合伙制度，有限合伙企业中有限合伙人不能参与企业的经营活动，因此，这种合伙形式在很大程度上被局限在为募集有限合伙人的资金而设置的，不利于科技人员的科技成果的转化。其不利因素有以下三个方面，其一，科技人员一般是科技成果项目的研究者或者是发明者，是科技成果的持有者。但是，致力于科学技术研究的人员往往缺乏必要的启动科学技术项目的资金，而用项目募集资金又不是一件容易的事情。另一方面，除项目发明者以外的其他人未必对项目的具体内容有着详细的了解，往往是知其然不知其所以然，所以对项目投放资金有所顾忌；其二，项目发明者自身直接参与合伙企业经营管理，虽然有助于科技项目实现其应有的价值，在转化为生产力上会发挥积极的作用，但因为参与合伙企业的经营管理要承担无限连带责任（在普通合伙企业中），在科技人员看来风险太大，项目持有者不是很愿意参与，所以合伙的成功率降低；其三，将项目交由其他人员（普通合伙人）经营管理，也就是说把科技项目交由外行人经营管理，自己以有限合伙人的身份分享合伙企业的利润，对有限合伙企业来说缺少执行项目的指导者，显然对发挥项目的价值是非常不利的。以上两点（其二和其三）是有

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限合伙企业的组织结构所限制的，所以不利于科技项目的转化，对我国科学技术转化为生产力极其不利，阻碍了科学技术成果转化为生产的进程，对我国经济的发展和国际竞争力提高产生不利。而有限责任合伙制度，允许所有合伙人参加企业的经营管理，只有在合伙人执行合伙企业的活动中因故意或者重大过失给合伙企业造成债务时，合伙人才承担无限责任或无限连带责任，所以对于科技项目持有者参加合伙企业的经营管理或者只是为了指导科技项目的执行，而参加合伙企业的活动，对科技项目持有者而言可谓为零风险，有助于推动科技人员以科技成果为合伙企业的资本参与合伙企业的经营管理，对推动科技成果向生产力转化，能更快更早地提高我国科技创新能力和国际争竞力。

但是，我国“特殊的普通合伙”制度过于简单，而且限定了“特殊的普通合伙”仅适用于为客户提供有偿服务的专业服务机构（第55条），所谓服务机构通常应理解为不向消费者提供实物的服务，而是向服务对象提供人力或智力的方式，向服务对象提供所需要解决的问题的服务，如律师事务所、会计师事务所、咨询机构以及中介机构等，这些机构既不向消费者提供商品也没有生产制造自己的产品，只是应用自身的专业知识或者技能为客户提供服务。由此看来“特殊的普通合伙”制度的适用范围受到很大程度上的限制，对于以生产产品为经营范围的合伙企业是否可以适用“特殊的普通合伙”形式组建合伙企业,《合伙企业法》没有给出明确的规定。我们认为既然《合伙企业法》第55条明确规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”那么不符合该条件的合伙企业就不能允许设立特殊的普通合伙企业。所以依然存在着科技成果与资金结合创设“特殊的普通合伙”企业的障碍，建议立法部门应国际立法趋势，对我国的《合伙企业法》中的“特殊的普通合伙”企业制度加以完善，对适用范围加以扩展，以利于促进科技成果与资金合作创设有限责任合伙企业，推动我国科学技术在生产中的应用。

日本的有限责任合伙企业法（日本称之为“有限责任事业组合法”），在其开宗明义的第一条对有限责任事业组合法做了以下的规定：“有限责任事业组合法是以扶持创业、推进产学联合、推动研究开发和开拓新的市场为目的，以谋求合伙企业健康发展为宗旨而创设有限责任合伙企业制度”。并没有限制该法律适用的范围，只要符合该法律所设定的设立条件，不管什么行业，从事什么样的经营活动都可以设立为有限责任事业组合。由此看来，日本的有限合伙企业法，允许所有从事经营活动的团体设立为有限责任合伙企业。因此，有利于创建产学研相结合的创新型企业，对推动企业与科技人员或者科技成果结合，提高企业的技术水平和市场的竞争能力，都会发挥积极的作用。同时，对企业拥有自主知识产权，提高产品附加值和国际竞争力，产生极大而深远的影响。建议立法部门参考日本有限责任事业组合法的使用范围，对我国的有限责任合伙企业法第55条：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业”，进行修改，使其范围得到更广泛的适用，为更多的领域得益于有限责任合伙企业法，促进科学技术与资金结合创设合伙企业，有助于我国更多的科学技术转化为生产力，增加自主知识产权的含量。 2 关于有限责任合伙企业合伙人的资格

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我国《合伙企业法》有六章109条组成，其中“特殊的普通合伙企业”是设置在第二章普通合伙企业中，用一节五个条文（第55条—第59条）对“特殊的普通合伙企业”给予了特殊的安排，但是，并没有给出构成特殊的普通合伙企业的合伙人的资格。因此，只能参考在该章中对普通合伙人资格的规定，限制成为普通合伙人的规定，在总则中的第3条作了规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”虽然该条文只说国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。但是在该法第二章第六节中，关于“特殊的普通合伙企业”的相关规定中，并没有明确他们不能成为“特殊的普通合伙企业”的合伙人。因此可以认为“特殊的普通合伙企业”是普通合伙企业的一种形式，被安排在普通合伙企业的章节中，也应该使用于“普通合伙企业”对合伙人资格的限制。如果“特殊的普通合伙企业”对合伙人的资格有不同的要求，就必然要在“特殊的普通合伙企业”一节中做出安排。如果没有给出明确的规定，就应该使用于总则中所限定的合伙人资格。也因此会造成在实践中对合伙人资格的适用产生混淆。由于这种不够明确在执法上理解的偏差，极易造成各地确认“特殊的普通合伙人”资格的不统一，给确认“特殊的普通合伙人”资格造成混乱，对我国的经济发展和稳定造成不利。从另一方面说，如果按照“普通合伙企业”的合伙人资格限制“特殊的普通合伙企业”的合伙人，那么“特殊的普通合伙企业”制度就会失去它积极的意义。

日本对有限责任合伙企业的合伙人资格没有限制，只要是具有民事能力的自然人和法人都可以成为有限责任合伙企业的合伙人，自然人和法人以合同约定的形式组建有限责任合伙企业，在履行合同约定的出资后，合同才能发生效力，即有限责任合伙企业设立有效。其中对法人资格没有做出具体的限制。而在日本法律中，所谓的“法人”可分为私法人和公法人，私法人分为三种，分别是：公益法人、中间法人和营利法人，可以根据各自的活动性质，确定是否可以参加商业行为活动，而公法人是国家机关或者政府部门。根据日本商法第二条规定，公法人的商业行为适用商法，除有其他法律规定公法人不能从事商业行为以外，依照商法从事商业活动，可见公法人也不是不能从事商业行为，只要公法人符合相关法律的规定，也应该被视为可以组成有限责任合伙企业，可见日本对有限责任合伙企业的合伙人资格限制比较宽松。 我国限制国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，其真正意义是因为普通合伙人要承担无限连带责任，如果合伙企业产生损害行为，造成损失的往往是财产居多的合伙人，而以上列举的五种形式的企事业单位都具有较雄厚的财产贮备。从这层意义上限制它们成为合伙人我们认为存在以下几点不合理的地方，第一，扭曲了市场的经济规律，剥夺了它们创造利润的机会。因为在科技高速发展的时代里，科学技术在不断翻新，与新技术或新发明的合作往往是争取市场的决定性因素；第二，公平待遇得不到充分的体现。国有独资公司、国有企业和上市公司具有独立的经营自主权，是否与特殊的普通合伙企业合伙完全可以由其经营管理层的董事们进行判断，特别是在特殊的普通合伙企业的合伙人的有限责任的情况下，更应该给予在市场中的同等待遇；第三，不利于科学技术成果向生产力转换，延缓构建自主创新型国家的进程，对增强国家经济科技实力和国际竞争力产生不利的影响。有许多大专院校和科研单位现在还仍然属于公益性的事业单位，是研究和开发科学技术成果最主要的潜在力量，如果不允许他们成为特殊的普通合伙企业的合伙人，势必影响科学技术成果或者发明创造得到有效高速的利用和转化。

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当然中国有中国的特色，不能完全照搬日本的法律，在我国现行法律不是很健全的情况下，有必要对国有独资公司和国有企业进行限制，限制其成为合伙企业的合伙人，即使是“特殊的普通合伙企业”的合伙人，因为即使在特殊的普通合伙企业的合伙人是承担有限责任，但如果合伙人的代表存在着故意的损害债权人的行为，其被代理人国有独资公司和国有企业就要承担无限连带责任，造成国家财产损失。至于上市公司、公益性事业单位和社会团体是否可以成为“特殊的普通合伙企业”的合伙人应该值得商榷的。 3 明确区分个人财产和合伙财产

在我国《合伙企业法》中没有就特殊的普通合伙企业的财产与合伙人个人财产予以明确区分的规定，势必造成合伙企业的财产与合伙人个人财产的混淆，不利于保护债权人的权益。因为普通合伙人在合伙企业中是承担无限连带责任，当合伙企业的财产不足偿还债务时，个人财产也要承担赔偿责任。所以，无须严格区分合伙企业财产和合伙人的个人财产，可以按照契约自治原则，合伙人出资情况完全可以由合伙人协商确定，没有必要对其财产进行登记。而特殊的普通合伙企业则不同，合伙人是承担有限责任，以其出资额为限对债权人承担责任，所以，如果没有对特殊的普通合伙企业财产与合伙人的个人财产加以区分，或者对其出资的财产进行必要的登记，必然会带来财产的混淆，当产生债务时或产生损害赔偿责任时，对债权人的债权造成威胁。

日本有限责任合伙企业第8条规定，合伙合同生效以后，其合伙企业必须在2周以内向主要事务所的所在地或者3周以内在分支机构的所在地的登记机构提出登记，没有经过登记的事项不能对抗善意的第三者。在合同中要求记载合伙者的出资目的和其额度。合同内容发生变更、设立新的事务所、移动事务所、或者解散以及设立清算人和结束清算等，都必须在有限责任合伙企业所在地的法务局登记。并要求有限责任合伙企业根据经济产业省法令的规定，在有限责任合伙企业成立之日起尽快制作经济产业省法令所要求的各种财务帐簿，并在每营业年度结束后两个月内制作每年度的借贷对照表、盈亏计算书和附属的明细表等，备于合伙企业的主要事务所，以便供合伙企业的债权人查阅。由此可见，日本的《有限责任合伙企业法》不但要求有限责任合伙企业进行必要的登记，并且还要求其财产进行公开，以更好地保护债权人的权益。

与民法合伙企业相比较，有限责任合伙企业最大的特点是其全体成员的责任限定在他们的出资的范围内，即以他们出资的额度为限承担合伙企业的债务，当因执行合伙企业业务损害第三者利益时，以合伙企业的财产对其损害进行赔偿。因此，对有限责任合伙企业的债权人而言，能得到补偿的也只能是合伙企业现存的财产为限。为此，有限责任合伙企业法有必要要求合伙企业的财产与合伙者个人的财产应该实行分别管理，而且为了确保有限责任合伙企业财产充实，要求合伙者必须完全履行其出资义务，只有合伙者各自按照合伙合同上所设定的出资款项或者财产，向合伙企业做出给付或者移转，合伙合同才能产生其效力。我国《合伙企业法》第三十六规定：“合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。”虽然说是在合伙企业的部分规定的，也应该适合有限责任合伙企业，但是仅仅建立企业财务和会计制度，对于有限合伙企业来说还是不够的。所以建议应该借鉴日本的《有限责任合伙企业法》的

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立法条例，要求有限责任合伙企业制作财务报表备于有限责任合伙企业的主要事务所，以便供合伙企业的债权查阅。 4 财产分配

我国《合伙企业法》第六条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”而在“特殊的普通合伙企业”部门没有做出另行的规定，显然也是按照普通合伙企业的办法，以特殊的普通合伙企业的生产经营所得和其他所得来计税，也就是说不论生产经营所得和其他所得是否直接分配到合伙人手上，即使是留在合伙企业中作为再投资的资本，也同样要作为合伙人得到分配的份额，按照税法相关的规定进行纳税。我们认为对于普通合伙企业和特殊的普通合伙企业来说，第六条规定的纳税方式都是无可非议的，只是从推动我国经济发展，培育我国拥有自主知识产权的公司企业快速发展的角度考虑，从税收上应该对特殊的普通合伙企业给予适当的放宽，即对特殊的普通合伙企业的合伙人的实际所得进行计税，分配的剩余部分可以作为该企业的再投资部分计入企业的资本份额中，鼓励合伙人将生产经营所得和其他所得进行再投资，扩大企业规模，企业发展了，合伙人分配也会自然增加，国家的税收同样也会增加。

其次，因为普通合伙企业和特殊的普通合伙企业在承担责任的方式上有所不同，在分配的环节上应该有所区别。普通合伙企业的合伙人承担无限连带责任，对于超出生产经营所得和其他所得的分配，法律上可以不给予限制也不会威胁到债权人的债权安全，而特殊的普通合伙企业的合伙人是承担有限责任，如果超出生产经营所得和其他所得的分配，就等于将原有的资本份额返还给了合伙人，必然就会威胁到债权人的债权安全。所以对于特殊的合伙企业而言，应该考虑超出生产经营所得和其他所得的分配责任，在特殊的普通合伙企业部分应该做出特别的规定，限制特殊的普通合伙企业在分配上超出生产经营所得和其他所得等的损害债权人的行为。

日本在对有限责任合伙企业的财产分配的限制上值得我们借鉴。在其《有限责任事业合伙法》的第34、35、36条作了相关限制超额分配和分配的责任的规定，要求在分配上合伙企业不得超越分配日可用于分配的合伙企业的财产。可用于分配的财产是指可以分配给合伙者的金额，其金额应根据经济产业部规定的方法在合伙企业纯资产的范围内计算，超出其范围的分配相当于股份公司的动用资本的分红，是被法律所禁止。但是实际上动用了超越可用于分配的合伙企业的财产时，造成合伙企业财产不当减少，对其他合伙者构成损害，以及对保护外部债权者缺少有效的手段的，应该要求接受超额分配的合伙者承担还返义务，并承担超过部分的连带责任（同法第35条）。如果合伙者接受合伙企业的财产分配后，在该年度核算上产生亏损的情况下，接受分配的合伙者连带承担亏损部分的还返义务，亏损部分大于分配的金额时，连带还返分配的金额。但是，能证明财产分配时，没有怠慢财产分配的注意义务的，不受该条款的约束（同法第36条）。由此可见日本的有限责任合伙企业在保护债权人债权方面做了比较详细的规定，债权人的利益可以得到切实的保护。

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总之，在加强我国拥有自主知识产权企业的发展，提高国家经济科技实力和国际竞争力，维护国家利益和经济安全方面，要积极发挥《合伙企业法》中“特殊的普通合伙企业”制度的作用，在完善和充实“特殊的普通合伙企业”制度的同时，推进产学研相结合，用科学技术的研究成果，武装我国的民族工业和我国的公司企业，实现制度鼓励科学技术迅速转变为生产力，大力促进企业自身的技术创新和科学技术的进步，为全面提升我国公司、企业的科学技术含量发挥积极的作用。 参考文献

[1] 日本《有限责任事业组合法》第4条. [2] 《民法通则》第二章第五节.