最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释

一、关于合同效力：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

无效合同：仅指合同标的物为质量合格的建设工程合同，不包括质量不合格的建设工程合同。

《司法解释》第四条，规定合同无效的另两种情形： 1、承包人非法转包建设工程的； 2、承包人违法分包建设工程的。

因此，《司法解释》中关于合同无效一共有五种情形，根据有关

建设工程的法律、法规中的有关涉及民事合同交务的强制性规范归纳出来的，不包括相关法律、法规中的行政性强制性规范，因此违反此类规范其法律后果并不导致民事合同必然无效，只应受行政处罚。《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也适用于建设工程施工合同。

第3项规定明确了，中标无效导致建设工程施工合同的无效。中标无效一共有六种情形，《招标投标法》中有明确的规定：

《招标投标法》

1、第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

2、第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

3、第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

4、第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

5、第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

6、第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外

确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

合同无效的价款结算与已完工程的质量合格与否直接挂钩原则，工程质量至高无上的原则。 《合同法》

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

建设工程施工合同具有特殊性，合同履行过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认为无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。

在建设工程质量合格的前提下，承包人对无效合同的结算价款方式可以进行选择：

（一）按实结算，即以建设行政主管部门发布的建设工程计价标准通过鉴定确认建设工程造价；

这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，

并且按实际的工作量进行结算。 （二）参照合同约定结算工程价款。 建设工程质量合格，包括两方面的意思： （一）建设工程经竣工验收合格；

（二）建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《合同法》

第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

（一）建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工

程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

（二）根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样情况下，让发包支付工程价款是不公平。

（三）承包人作为建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般来说，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与其过错相适应的责任。在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

《合同法》第58条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量及加强对工程质量的监督和管理。

建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除适用于合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第10条、第16条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照

《解释》第3条规定处理。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

本条规定行为无效的两种情形，《司法解释》仅仅规定对此两类行为无效的当事人，可以收缴已经取得的非法所得。所谓非法所得，具体指三种情况：

1、承包人因违法分包、转包取得的利益；（表现为向分包人或转包人收取的管理费）

2、出借建筑施工企业法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益；

3、不具备法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。

对非上述两类无效行为的当事人，尽管合同无效，也不能施以追缴非法所得的民事制裁。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 在《解释》颁发以前，人民法院认为建设工程合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金的行为，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

（一）建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益；

（二）我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的。

（三）根据《合同法》第52条第五款规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的效力来看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能作为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

工程分包分为专业工程分包和劳务分包。

专业分包，是指施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应专业分包资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。

劳务分包，是指施工总承包企业或都专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

区分专业分包和劳务分包的根本界限：劳务分包的本质属性就是从事劳务作业的分包人必须具有相应资质，劳务分包指向的对象是完成工程分包的作业而不是分包工程本身。

劳务分包的法律特征：

1、劳务分包的双方当事人在工程施工合同的前提下派生，劳务合同属于总承包施工合同以及专业分包等合同的从合同，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。

2、劳务分包的双方当事人指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人、专业分包的承包人；劳务分包合同的承包人是具有相应资质的劳务企业。劳务合同的承包人是企业，因些劳务合同不是劳动合同，不归劳动法调整。

3、劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。

工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费。劳务分包与专业工程分包的区

别与联系：

1、劳务分包与专业工程分包的区别。

二、关于合同的解除权：

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。 《合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的

行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，保证建设工程施工合同全面实际履行。

《解释》第8条规定的承包人的这种4种行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

三、关于质量问题：

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 《建筑法》

第五十五条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单

位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。 《合同法》

第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 一、发包人提供的设计本身有缺陷

1、设计图纸是发包人另行委托设计单位设计的，而设计单位与承包单位又无合同关系，因此如果证据证明工程质量确有缺陷，则由此造成的后果由发包人承担。发包人承担责任是第一责任人范围内的事，发包人完全可以据此追究设计单位的责任。

2、设计过错责任不限制也不豁免。假如有证据证明工程质量缺陷全部或主要由设计单位所造成的，当承包人根据经验对设计缺陷提

出异议要求修改设计，而设计单位不同意，在这样的前提下，则因此引起的质量责任就全部或主要由设计单位造成，其法律后果则也先应由发包人全部或主要承担，发包人有权再向设计单位追偿。 《建筑法》

第七十三条 建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的，责令改正，处以罚款；造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，没收违法所得，并处罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《合同法》

第二百八十条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

以上两条规定都明确：因设计缺陷造成的损失，设计单位应赔偿损失，包括因此造成的直接和间接损失，而不再以设计费为限。

二、发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。

1、发包人提供，即甲供材料，应当以承发包合同中的材料、设备供应条款和施工过程中的甲供材料凭证为证。

2、发包人指定购买，是指在承发包合同中约定材料或者设备由承包人购买，但发包人利用优势地位对承包人指定了生产单位或指定了品牌、型号。但这种甲定乙供的情况下证据难以认定，承包人只能提出主张或理由但难以提供证据。

三、发包人直接指定分包人分包专业工程 甲方指定分包不同于甲方分包，注意区别

甲方分包，是指承发包合同约定由甲方分包的分部分项工程，甲方分包工程引起的工期或质量问题都应有甲方承担责任。

甲方指定分包，指承发包合同确定的分部分项工程在承包人的承包范围内，分包应由乙方实施，但发包人利用优势地位直接指定了分包，造成名义上由承包人实施了分包，但实质上由发包人指定。

这两种情况下均可以收取总承包服务费（招标人分包工程的造价1-3%）。

四、承包有过错的，也应承担相应的过错责任。

承包人在以上三种情况下是否有过错，一般可按以下三条来认定：

1、承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；

2、对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和混凝土等未进行检验，或进行检验不合格仍予以使用的；

3、对建设单位提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，承包人不予以拒绝，而进行施工的。

针对发包人的过错或单方变更合同行为，承包人是否及时提出意见或建议是关键，也是衡量承包人是否有过错的标准。如果承包人对应当提出意见而不及时提出的，则可能会因法律的有关规定导致自己

的过错。

《建设工程勘察设计管理条例》

第二十八条 建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。

施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。

建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。

作为有经验的承包人不及时提出修改的意见或建议，承包人则会因未按法律规定履行自己的责任而构成过错。承包人在本条规定的发包人的过错前提下，一般只会构成次要过错，承担的是次要责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《合同法》

第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及

说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《建筑法》

第六十条 建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

《建设工程施工合同（示范文本）》

32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。

应注意的几个问题；

１、豁免质量责任范围应限定在发包人已擅自使用部分的工程。该条规定不予支持发包人主张权利的，是以“已使用部分质量不符合约定为由”，如果发包人以未擅自使用部分的质量缺陷要求承包人承担责任的，仍应得到支持。所谓“擅自”使用应理解为发包人单方提前使用，如果这种使用是和承包人协商一致后使用的，也应当根据具体情况由承发包双方分担责任。

2、豁免的仅是建筑物非地基和主体结构部分的质量责任。 《建筑法》

第六十条 建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

《建设工程质量管理条例》

第四十条 在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为： （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。 合理使用寿命是指设计年限或者耐久使用年限。 3、建筑物主要部分质量缺陷的举证责任到置。

建筑物的地基基础和主体结构的质量缺陷属于隐蔽的、非外露的，其质量缺陷对于使用人包括发包人或者已实际使用人而言，只要能够发现缺陷存在以及对自己的正常使用所造成的侵害，就可以提起诉讼。而承包人应承担法律规定的不属于地基基础和主体结构方面的缺陷，或者自己已符合法律规定的可以免除责任的证据，否则应由承包人承担举证不能的后果。

四、关于工程期限问题：

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

《建设工程施工合同（示范文本）》 １８、重新检验

无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。

《合同法》

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

关于工期延误责任问题 《合同法》

第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

《建设工程施工合同（示范文本）》 ２４、工程预付款

实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。 预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付， 承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付， 承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。

26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。

26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

上述三个条款分别规定了当承包人在发包人示按合同约定期限支付预付款、进度款和结算款时，都有在约定期限内通知或催告的义务，如果经承包人通知或催告后发包人仍不支付，承包人方取得顺延工期和要求索赔损失的权利；而如果承包人没有在约定期限内进行通知或催告，则工期损失就视为没有发生，发包人也不予承担责任。

因此，承包人对发亿人违约要求顺延工期，要注意以下几点： 1、发包人是否违约

2、合同中关于违约的有关规定

3、承包人是否按合同约定及时主张了权利且履行了合同附随的通知或催告义务。

五、关于工程结算标准和工程量的确定：

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程

价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》建设部第107号令 第十六条 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号

第十四条 工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。

（一）工程竣工结算方式

工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

（二）工程竣工结算编审

1、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。

2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。

（三）工程竣工结算审查期限

单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。

工程竣工结算报告金额 审查时间

1、500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天

2、500万元－2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天

3、2000万元－5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结

算资料之日起45天

4、 5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。

（四）工程竣工价款结算

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。

（五）索赔价款结算

发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。

（六）合同以外零星项目工程价款结算

发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。

第十五条 发包人和承包人要加强施工现场的造价控制，及时对

工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理，不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。

第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。

根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）

适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包

人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

《建设工程施工合同》通用条款

33.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28内无正当理由不去付工程价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

六、关于程序问题的规定：

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行

地。

建设工程纠纷不适用专属管辖 《民事诉讼法》

第34条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖„„

本条解释认为建设工程施工合同不是不动产合同，而是一个加工承揽合同。

《合同法》

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第二百六十四条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

《担保法》

第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

七、生效时间

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。 施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。