民法总论复习提纲

民法总论复习提纲 我国未来民法典的结构

以民法通则的体例与内容：民事主体--民事行为--民事权利--民事责任为体例框架，借鉴各国民法典先进经验，考虑我国民事司法实践状况，我国未来民法典宜采用七编制，附则内容可以在民法实施细则中规定。 第一编 总则

《德国民法典》设总则编以作为民法共同适用的纲要，为民法适用规定了共同准则，我国未来民法典也宜设总则编，将民法共同适用规则确定下来，另一方面为适应民事主体制度发展的客观要求，应将民事主体从总则编中独立出来，以便能够包含更丰富的内容，也使总则编能贯通整部民法典，在体例上更加协调、合理。总则编的内容大致包括：民法的任务，调整对象，基本原则，法律行为，民事权利、民事责任的一般规定，代理，物，诉讼时效，法律使用和法律解释等。 第二编 人格法

现在，人格权已经不限于是一项基本的民事权利，而且成为现代民法基本理念之一，正因如此，将人格权单独列出并放在民事权利体系第一位已达成共识。人格法编的内容可以分为两个部分，第一部分是民事主体制度，第二部分是人格权制度。在这个部分只规定权利制度，包括不同民事主体所享有的各项人格权的内容，并为自然人人格权发展留下空间，对法人人格权做出严格的限制。 第三编 亲属法

亲属法本质上是身份法而非财产法，因此应放在人格法之后。亲属法内容应包括：第一章婚姻，以我国现行《婚姻法》为基础进行移植；第二章亲子，是调整亲子关系的法律规范；第三章监护。 第四编 物权法

物权法是民法的重要组成部分。它是调整民事主体对于物的直接管领和支配关系的法律规范的总和。物权法无论是从它在民法中的地位，还是从它包括的丰富内容，都应当成为民法典中独立一编。在通则部分，规定物权的定义、物权设定和行使原则等，在分则部分，首先规定所有权，其次规定用义物权，其三规定担保物权，其四规定占有。 第五编 合同法

合同是债的最普遍的发生根据，也是债的最重要的法律形式，因此在我国未来民法典中应当规定合同法编，而无须另加规定债权法编。应当将我国统一合同法的内容移植到民法典中。通则包括一般规定，合同的订立，效力，履行，变更，转让和终止以及违约责任等；分则包括买卖合同，供应合同，承揽合同等22种具体合同规则，最后一章附则。移植之后，在通则部分应增加担保的有关规定。 第六编 继承法

继承权和身份有关系，但是并没有绝对的关系，继承法的本质是调整因继承而发生的财产关系，所以继承法应属于财产法，列于合同法之后。在我国现行继承法的基础上，未来民法典中的继承法可分四章：第一章通则，第二章法定继承，第三章遗嘱继承和遗赠，第四章遗产的处理。将现行继承法移植到民法典中应当不会有太大的困难。 第七编 侵权法

侵权法应当成为我国民法典的独立一编，并使它成为上面各编所规定的民事权利的保护编，侵害各项民事权利的责任编。首先，应规定侵权行为的一般规则；其次，规定各种具体的侵权行为；再次，规定共同侵权；最后，规定承担责任的方式。

我国民法调整对象

根据《民法通则》第二条规定，我国民法调整对象是平等主体公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系。 民事主体地位平等原则

民事主体地位平等原则，是指民事主体享有独立、平等的法律人格，在具体的民事法律关系中不互相隶属，地位平等，能各自独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受法律保护。 （一）民事主体资格平等

（二）在具体法律关系中当事人地位平等 （三）民事主体合法权益平等地受法律保护 诚实信用原则

诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动，行使民事权利和义务的时候，应本着善意和诚实的态度，即讲究信誉，恪守信用，意思表示真实，行为合法，不规避法律和曲解合同。 具体表现：

（1）不为欺诈行为

（2）恪守信用，尊重交易习惯 （3）不得规避法律和曲解合同 （4）正当竞争，反对垄断

（5）尊重社会利益，不得滥用权利 诚实信用原则的本质

（1）诚实信用为市场经济生活的道德准则 （2）诚实信用原则为道德准则的法律化

（3）诚实信用原则的实质在于授予法院自由裁量权 诚实信用的功能

（1）指导当事人行使权利和履行义务 （2）解释合同

（3）解释补充法律规定之不足 几个问题：（1）能否以诚实信用原则修改现行法律规定 （2）禁止\"向一般性条款逃避\" （3）类推适用优先 （4）优于判例 民事法律关系 民事法律关系，是指基于民事法律事实并有民事法律规范所调整而形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。 民事法律关系的一般特点

（1）是一种思想社会关系，而非物质社会关系，属于上层建筑的范畴 （2）是一种人与人之间的关系，而非人与物之间的关系

（3）是根据法律规范建立的关系，法律规范是法律关系产生的前提 （4）是主体之间的法律上的权利义务关系 （5）是以国家强制力保障其实施的法律关系 民事法律关系的特性

（1）是平等主体之间所发生的社会关系

（2）在民事法律关系中当事人意志起重要作用 （3）体现人身关系和财产关系的并重

（4）民事法律关系具有补偿性和强制的可能性

民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系必须具备的条件，按照传统民法理论，民事法律关系由主体、内容、客体三要素组成。

民事法律关系的主体，是指参与民事关系，享有民事权利和承担民事义务的人 主体具有以下特征：（1）法律的平等性 （2）意思的自主性 （3）主体的广泛性 （4）权利义务的统一性

民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务。 民事权利，是指民事主体为了实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。具体包括：

（1）权利人依法直接享有某种利益或实施某种行为的可能性

（2）权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为以保证其享有或实现某种利益的可能性

（3）在利益受到侵犯时，有权请求有关国家机关予以保护

民事义务，是指义务人为了满足权利人的利益而依法为一定行为或不为一定行为的必要性，具体包括：

（1）义务人必须依据法律规定或合同约定，为一定的行为或不为一定的行为以保障权利人的利益

（2）义务人必须履行其义务，否则要承担民事责任

民事权利的行使是指权利人实施一定的行为满足自身利益的需要，行使原则是禁止权利滥用。 确定行为人是否滥用权利，应坚持主观和客观相统一的标准。从主观上看，行为人有利用权利损害他人或社会利益的过错，在大多数情况下表现为故意；从客观上看，行为人行使权利是为了谋求达到社会所不容许的结果，至于是否给他人或社会造成了损失则在所不问。 滥用权利的主要法律后果 （1）滥用的行为无效

（2）受害人可以要求行为人排除妨害，消除危险，赔偿损失 （3）限制、剥夺滥用者权利 （4）权利失效

权利失效是指权利人在相当时间内不行使权利，依特别事情足以给义务人正当理由相信权利人不欲履行义务时，则基于诚实信用原则，权利人不得再主张权利。 民事权利的保护，是指为了确保民事权利不受侵害或恢复受损害的民事权利而采取的各种合法的措施，可分为自我保护和国家保护。 民事法律关系的客体，是指民事法律关系主体享有民事权利，承担民事义务所共同指向的对象。 特征：（1）客观性 （2）效益性 （3）法定性

民事法律关系的客体呈现多元化的特点，主要包括物、行为、知识产品（又称智力成果）和人身利益。 民事法律事实

民事法律事实，是指有民事法律规范所规定的，能够引起民事法律关系的产生、变更、消灭的客观情况。其特征主要有：

（1）民事法律事实确认的根据是民事法律规范

（2）民事法律事实是引起民事法律关系产生、变更、消灭的原因 根据客观事实是否与人的意志有关，民事法律事实可以分为行为和事件。行为指受人的意志支配所进行的并能够引起一定民事法律后果的民事法律事实；事件是指与当事人的意志无关，

能够引起一定民事法律后果的客观现象。

民事法律的事实构成，是指能够引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个民事法律事实的总和。 自然人

自然人是基于自然规律而出生的人。 自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利承担民事义务的资格，它是自然人参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。

与民事权利比较可以看出民事权利能力具有以下特征：

（1）民事权利能力是法律赋予民事主体参加民事法律关系，并享有民事权利和承担民事义务的一种资格，一种可能性，是取得民事权利的前提条件；而民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中实际取得的，是民事权利能力得以实现的结果。

（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力，它既可以称为民事权利能力，也可以称为民事义务能力；而民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中实际取得的权利，它与民事义务是不可互相代替的。

（3）民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是直接由统治阶级的意志确定的；民事权利是民事主体按照其意愿实际参加民事活动时取得的，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。

（4）民事权利能力与民事主体人身是不可分割的，本人既不能转让和放弃，他人也无权限制和剥夺；而民事权利则不然，除法律另有规定者外，民事主体可依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺某项民事权利。 我国公民民事权利能力具有如下本质特点： （1）主体地位平等性 （2）内容统一性和广泛性 （3）实现的现实可能性

自然人的民事行为能力是指自然人能够独立、有效地实施民事法律行为的地位或资格。通过民事行为能力和民事权利能力的比较，发现民事行为能力具有以下特征：

（1）民事行为能力是国家法律确认的，因而，非依法定程序，不得限制或剥夺，这是民事权利能力和民事行为能力的共同点。

（2）民事行为能力与自然人的年龄和智力精神状态相联系，自然人民事行为能力依照其年龄和精神状态可划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。 现代世界各国对民事行为能力的划分均是以意思能力的状况为基础的，即以自然人是否具有正确识别事物或判断事物的能力为总的标准。这样划分的目的在于：（1）保障意思能力欠缺者的合法权益（2）维护交易秩序

我国《民法通则》以公民的年龄和精神状态为标准，将公民的民事行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。 完全民事行为能力，是指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人以自己的独立行为进行民事活动，取得民事权利承担民事义务的资格。

（1）一般完全民事行为能力人--年满18周岁即成年且无精神性疾病的我国公民，具有完全民事行为能力。

（2）特殊的完全民事行为能力人--年满16周岁不满18周岁并以自己劳动收入为主要生活来源的我国公民，视为具有完全民事行为能力。 限制性民事行为能力人，是指法律赋予那些已经达到一定年龄未成年人和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的公民所享有的，可以从事与其年龄、智力和精神状况相

适应的民事活动的资格。

（1）年满10周岁以上的未成年人，他们可以从事与其年龄相适应的民事活动

（2）不能完全辨认自己行为的精神病人，他们可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动

无民事行为能力，是指公民不具有以自己行为参与民事法律关系，取得民事权利承担民事义务的资格。

（1）不满10周岁的未成年人

（2）不能辨认自己行为的精神病人

我国民事立法对未成年人以外的限制民事行为能力人和无民事行为能力人采取宣告制度：（1）被宣告人须为精神病人（2）须经利害关系人申请（3）须经人民法院宣告 自然人的民事责任能力，是指自然人能辨认和控制自己行为并能为自己行为的后果承担民事责任的资格。

民事责任能力与民事行为能力是两个既相互联系又相互区别的概念，它具有如下特点： （1）民事责任能力仅为民事违法行为的责任负担而设，传统民法又称为\"侵权行为能力\"，是指行为人足以承担侵权行为法上赔偿义务的识别能力而设；而民事行为能力是行为人有理解力地实施意思表示行为而设，是指行为人\"单独的，完全的能缔结契约那样所谓法律行为的能力\"。民事责任能力是当事人负担民事法律后果的依据，而民事行为能力是民事法律行为有效的条件之一。

（2）法律设置民事责任能力的目的在于保护他人和社会利益，而设置民事行为能力的目的在于使民事主体可以按照自己的意志追求和保护自己的利益。由于设置目的不同，因而对行为人的意思能力要求也不同，民事行为能力对行为人的意思能力要求较高，而民事责任能力对行为人仅有较低的识别要求。\"撇开法律不谈，在一般社会观念上，亦或被认为是不容许之行为，凡有此辨别能力者\"，即应视为有民事责任能力。即一般而言，具有民事行为能力者，肯定具有民事责任能力；具有民事责任能力的人，不一定具有民事行为能力。

（3）民事责任能力是抽象的，一般不受民事行为能力范围的限制，而民事行为能力是具体的，有一个有效力的范围，不同民事主体具有的民事行为能力不同。民事主体超出民事行为能力范围所为之民事行为，无论是无效的民事行为还是侵权行为，都会产生出民事责任的问题。

按照我国《民法通则》的规定，对民事行为能力的规定实质上完全排除了民事责任能力的内容。

宣告失踪是指公民离开自己的住所下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其为失踪人的法律制度。 宣告失踪是对一种确定的、自然事实状态的认定，目的在于结束失踪人财产关系不确定的状态，保护失踪人及其利害关系人的利益。

宣告失踪的法律后果：宣告公民为失踪人后，其民事主体资格仍然存在，因而不产生其财产所有权转移的法律后果，也不改变与其人身有关的民事法律关系，根据《民法通则》21条规定，宣告失踪产生以下两个方面的法律后果： （1）失踪人财产代管人的确立 （2）失踪财产代管人的职责

宣告死亡是指公民离开自己的住所下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为死亡的法律制度。 宣告死亡制度设置的目的，不仅旨在结束被宣告死亡人财产关系的不确定状态，而且旨在结束被宣告死亡人人身关系上的不确定状态，从而保护被宣告死亡人利害关系人的利益。 宣告死亡的法律后果：

（1）被宣告死亡的公民与他人之间存在的各种民事法律关系归于消灭，从这个意义上讲，公民被宣告死亡会产生和生理死亡相同的法律后果。

（2）有民事行为能力人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为仍然有效 （3）被宣告死亡的人，宣告判决之日为其死亡日期 宣告死亡和生理死亡的异同

宣告死亡虽然与生理死亡能产生同样的法律后果，但它们仍有以下主要区别： （1）规范目的不同--不在于剥夺民事权利能力，在于结束民事关系 （2）性质不同--客观现象/拟制现象

（3）要求不同--生理死亡无特殊要求/宣告死亡必须达到法定条件 （4）效力不同--生理死亡效力绝对/宣告死亡效力相对，可撤消 宣告死亡和宣告失踪的异同

宣告死亡和宣告失踪都要求有公民下落不明达到法定期限的事实，且由利害关系人提出申请，人民法院进行宣告，且都能产生一定的法律后果，但仍属于两中制度。 二者有以下主要区别

（1）设置的目的不同：宣告失踪制度主要是为了保护失踪人和其利害关系人的利益；而宣告死亡则主要是为了保护被宣告死亡人利害关系人的利益。 （2）下落不明期限不同

（3）申请人不尽相同：宣告失踪申请人无顺序限制，且不仅限于自然人；宣告死亡的申请人有严格的限制，且仅限于自然人。 （4）公告期不同

（5）法律后果不同：公民被宣告失踪后，其民事主体资格并未丧失，仅发生设置其财产代管人等法律后果；而公民被宣告死亡后，其民事主体资格丧失，产生与生理死亡同样的法律后果。 监护 监护，是指为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。 监护具有以下特征：

（1）被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人

（2）监护人必须具有监护能力，监护人既具有完全民事行为能力，有应有管教和保护被监护人的能力

（3）监护人和被监护人之间必须有亲属关系或朋友关系，或者是行政上的隶属关系

（4）监护人和被监护人之间依法产生的权利义务关系，不得自行改变，监护关系的设立不应附带任何条件 监护的种类

（1）法定监护：是指由法律直接规定监护人的监护

（2）指定监护：是指没有法定监护人或法定监护人对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院依法指定监护人的监护。在人民法院做出判决前的监护责任，一般应当按照制定监护人的顺序，由有监护资格的人承担。

（3）遗嘱监护：是指被监护人的父母以遗嘱方式选定监护人的监护 条件：

a、被遗嘱指定的人同意监护 b、指定对被监护人有利的

c、扶养子女一方不得以遗嘱方式取消生父母对子女的监护 监护人的职责

（1）保护被监护人的财产和其他合法权益 （2）教育和照顾被监护人

（3）代理被监护人参加各种民事活动 （4）监护人应承担相应责任 法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的本质\"组织体说\"：法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意识和利益，而是一种客观存在的主体。并且，法人的本质并不在于其为社会有机体，而在于其具有适合为权利主体的组织，即法人具有区别其成员的团体利益，具有表达和实现自己意志的组织机构。 法人的特征 （一）法人是一种具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。这是法人和自然人的根本区别。所谓社会组织一般是自然人按照一定的宗旨和条件而建立起来的具有明确活动目的和内容，有一定组织结构的有机整体，是自然人的集合体，只有那些具备法定条件的社会组织才能取得法人资格。 （二）法人是一种能依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，这是法人区别于第三民事主体非法人团体的根本特征，主要表现在：

（1）独立的组织：法人作为独立的社会组织，首先法人民事主体资格与组成法人的自然人的民事主体资格是彼此独立的；其次，法人的组织体无需依靠其他组织或单位而独立存在；再次，法人有健全的组织机构，有产生意志和执行意志的机关等。

（2）独立的财产：法人的独立财产，是指法人所有的或管理经营的全部财产，法人的财产不仅独立于其他社会组织和自然人的财产，而且独立于自己成员的其他财产，同时也独立于创立人的其他财产。法人拥有独立财产，是法人独立参加民事活动和独立承担财产责任的前提和依据。

（3）独立的责任：法人的独立责任，是指法人以自己所有的或者经营管理的财产独立负担由自己活动所产生的债务的财产责任。 所谓法人的设立，是指为创办法人组织，使之具有民事主体资格而进行的多种连续的准备行为；所谓法人的成立是指社会组织历经设立阶段，具备法人条件，进行成立登记，获得法人资格的行为。

设立和成立的区别：

（1）两者性质不同：法人的设立是一种准备行为，属于法人产生的\"准备阶段\"，因而这种准备既有法律性质的行为，也有非法律性质的，而法人成立则不同，它属于法人产生的\"形成阶段\"，其行为的性质均属具有法律意义的法律行为。

（2）两者要件不同：法人的设立一般要有设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；法人成立一般应具备依法成立，有必要的财产经费以及有自己的名称、组织机构和场所等。正是由于两者要件不同，法人的设立并不能当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不可能成立。

（3）两者效力不同：法人在设立阶段，仍不具有民事主体资格，其行为是法人设立人的行为，所发生的债权债务，均应由法人的设立人享有和承担；而法人成立后，即具有民事主体资格，可以以自己的名义对外进行民事活动，所发生的债权债务，由法人享有和承担。 法人设立的要件

（1）设立人和发起人

（2）设立基础：设立某类法人，必须有现行立法已对该类法人加以调整。 （3）设立行为本身合法 法人成立的要件

（一）法人成立的实质要件

（1）依法成立：依法成立指按照法律规定而成立。首先，法人组织的设立合法；其次，法人成立的审核和登记程序要符合法律、法规的规定。

（2）有必要的财产和经费：法人拥有必要的财产或者经费，是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其承担民事责任的财产保障。 （3）有自己的名称、组织机构和场所 （二）法人成立的形式要件

在我国，法人登记一般要经过一下步骤：（1）向登记的主管机关提出书面申请，并提供法定材料（工商管理局/民政部门）（2）登记主管机关在接到申请文件之后，应进行审查，我国目前采取的是实质审查主义。（3）登记主管机关经审查后，对符合法人成立条件的，应予以登记，并发给法人凭证。（4）公告 法人的有限责任

法人的责任，是指法人对其行为应承担的法律责任。法人的责任有以下特点： （1）法人责任是一种独立责任 （2）法人责任是一种无限责任

（3）法人的责任既有代表责任又有代理责任

法人责任的范围应以其实际拥有的全部财产即独立财产为限。 法人成员的有限责任，是指法人成员以其出资于法人的财产为限对法人的债务负责，故又称为出资人的有限责任。

成员有限责任制度是法人责任制度的高级形态，法律确立该制度的目的，一是为了减轻投资的风险，从而鼓励投资的热情，募集社会资金，发挥财产效用，促进社会生产力的发展；一是为了树立和巩固法人的独立人格，从而充分发挥法人应有的社会经济功能。 法人成员的有限责任原则的适用，是以法人成员的资格或身份存在为前提。如法人成员以第三人地位出现时，无有限责任原则适用的余地。 同时，为了防止有限责任的滥用，法律上规定了\"法人的人格否认\"作为有限责任原则的修订。所谓\"法人人格否认\"，是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认法人的独立人格，而要求法人成员对法人的债务或行为承担个人责任。条件有： （1）法人成员在客观上滥用对法人的控制权

（2）法人成员的控制权滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益 同时，由于防止法人人格否定的滥用，通常承认下列两种例外情况： （1）契约对方先行违约

（2）法人成员为其本身利益而主张法人人格的否认 法人机关

法人的机关，是指根据法律、章程或条例的规定于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人，法人机关具有以下主要特征：

（1）法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立 （2）法人机关是法人的有机组成部分

（3）法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构 （4）法人的机关是法人的领导或代表机关 （5）法人机关由单个的个人或集体组成 法人机关的性质

法人机关是法人的代表机关。在理论上，法人不是主管虚构的虚拟物，而是客观存在的社会实体。法人作为权利主体，也有自己独立的意志，这种意志又是由法人机关来实现的。法人

机关不是独立的权利主体，而是法人的有机组成部分，法人机关又必定是由自然人组成的。在我国，关于法人机关代表说的理论早已为民事立法和司法实践所采纳。 法人机关的构成

一般说来法人的机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分组成。法人的权力机关，又称决策机关，它是法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营或业务管理的重大问题，如股份有限公司的股东大会；法人的执行机关，是法人权力机关的执行机关，有权执行法人章程、条例或设立命令所规定的事项以及法人权力机关所决定的事项。其中主要负责人为法人的法定代表人，有权代表法人对外进行民事活动，如股份有限公司的董事会与董事长；法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为实行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。其中，法人的权力机关和执行机关是一切法人的必备机关，如监督机关是法人的任意性机关，法人的权力机关一般不是常设机关，但法人的执行机关是常设机关。法人的机关只能由自然人组成，而不能由法人组成。 法人变更后的债务承担

（1）法人分立后，权利义务由分立后的法人概括承受。新设法人有追讨全部债权的权利，同样对全部债务也有清偿的义务。而在承担连带债权和连带债务的情况下，诸法人之间债权债务由各自互相商定决定。《合同法》90条有相关规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 （2）法人合并后，因合并而消灭的法人，其权利义务由合并后新设或存续的法人概括承受，即新设法人享有合并前法人所享有的全部债权，承担合并前法人所负担的全部债务。 合伙

在大陆法系，合伙可分为一般合伙和隐名合伙，英美法系则分为普通合伙和有限合伙。 隐名合伙

一方仅向另一方经营的事业出资，但不参加执行业务，分享盈利并以其出资额为限承担亏损责任。出资方通常被称为\"隐名合伙人\"，与之对应的为\"出名营业人\"，\"隐名\"仅体现在法律关系上。

隐名合伙人与一般合伙人的区别

（1）出资财产方面，合伙人共同出资，财产归合伙人所有，而隐名合伙人出资，财产归出名营业人所有，隐名合伙人相当于向公司出资一样。 （2）主体资格方面，一般合伙的各个合伙人对第三人来讲具有主体资格，而在隐名合伙中，隐名合伙人不是权利主体，隐名合伙人退出或死亡对合伙经营状况不会产生影响。

（3）事务的执行方面，一般合伙人执行事务的权利相同，每一个合伙人都有执行合伙事务的权利和义务，合伙人之间互为代理，但隐名合伙人与一般合伙人之间并不因为合伙关系而产生\"当然代理\"，有代理也仅以委托代理为限。

（4）责任承担方面，一般合伙人对债务承担无限连带责任，隐名合伙人仅以自己的出资额为限对合伙承担有限责任。

隐名合伙和两合公司有相似之处，但在财产关系上，两合公司财产是有限责任股东和无限责任股东公有，两种股东均出名；而隐名合伙人出资的财产归出名营业人，且隐名合伙人不出名。

英美将\"隐名合伙\"和\"两合公司\"统称为\"有限合伙\"，还有专门的有限合伙法。有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。普通合伙人负责合伙的经营，并对合伙债务承担无限责任，有限合伙人不参加合伙经营，不能以其行为约束商号或撤回资本，对合伙债务负有限责任。有限合伙是一种比较稳妥的投资方式。

合伙的出资是指合伙人为凑集合伙事业所需要的资本而实施的给付。

合伙财产由两部分组成，合伙人作为出资投入的财产和合伙人积累的财产。 关于合伙投入财产的性质： （1）现金出资--归合伙公有 （2）实物出资

约定所有权出资--合伙共有财产 约定他物权出资--实物归个人所有 约定不明--由物的性质决定 （3）技术出资

专有权--技术归合伙所有 使用权--不构成合伙共有财产

（4）信用劳务出资--不构成合伙共有财产

（5）国有土地使用权--不构成合伙财产

合伙人共有财产的性质--共同共有or按份共有

按份共有和共同共有的重要区别之一就是在共同共有存续期间，共同共有人无权单方面分割共有财产，而按份共有人有权单方面要求分割共有财产，不受其他共有人的制约。从我国《民法通则》规定来看，合伙公有财产性质具有共同共有的性质。

关于合伙经营积累财产的性质。由于该类财产是合伙人共同经营的结果，在分割以前，全体合伙人对该类财产享有平等的权利；而且每一个合伙人在按合伙协议分割合伙财产以前，无权单方面要求分割或转让其财产。

合伙债务，是指合伙关系存续期间，合伙人以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生民事法律关系中承担的债务。合伙债务的主体是合伙，履行债务的担保或承担债务的财产应以合伙人的共有财产和各合伙人的个人财产为限。合伙人以个人名义所为行为产生的债务与合伙和其他合伙人无关。它不是合伙债务，而是合伙人的个人债务，合伙人应以其个人名义向债权人履行清偿义务，承担债务的财产应以合伙人个人的财产和他在合伙中享有的财产份额为限。

承担合伙债务的顺序

合伙人的共有财产首先用于偿还合伙债务，偿还之后若有剩余共有财产的，应根据合伙人享有的份额进行分割，再用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产应首先用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若还有剩余的，再用以偿还合伙债务。 在解决承担债务的顺序问题时，还应注意到因合伙人出资标的不同所产生的影响。当合伙人以现金或实物的所有权出资，即构成合伙的共有财产，则此项财产应首先用来偿还合伙债务；当合伙人以实物使用权出资，其所有权仍归合伙人或第三人所有，虽然合伙人要为出资标的物的正常使用负担保责任，但不能在偿还债务中转移其所有权，所以不能作为合伙财产用于偿还合伙债务，如果该合伙人对此项财产拥有所有权，则首先用于偿还合伙人的个人债务；当合伙人以技术出资时，应按自己享有份额的比例，以其个人财产向债权人承担偿还义务。所以，以技术出资的合伙人若享有相同份额是，遇到合伙债务和个人债务，就会产生偿还顺序上的冲突。为此，以技术出资的合伙人需要有一定的现金或财产作为担保才是稳妥的，公平的。

无论是自然人作为合伙，还是法人作为合伙，合伙人都应当以自己的全部财产承担合伙债务的清偿责任，即合伙人对合伙债务承担无限责任。 一般合伙人之所以对合伙债务承担无限责任，主要是合伙人的出资方式和合伙财产的规模决

定的。法律对合伙的出资标的和数量一般很少限制，无法以此作为履行债务的担保，债权人的合法权益可能因此而受到损害；其次，合伙人最低出资数额一般不受法律限制，法律不要求或很少要求合伙人在盈余分配之前提取一定的后备基金，合伙人也未必会自觉地将部分经营收益用于扩大再生产，这种盈余分配方式必然限制了合伙财产的不断积累。因此，合伙人对合伙债务承担无限责任，是商品经济和交易秩序的客观要求，是维护债权人合法权益，保障合伙经营自身发展需要。

隐名合伙中，出名营业人对合伙债务负无限责任，而隐名合伙人对合伙债务仅负有限责任，即只在其出资范围内承担责任。但为了保护第三人的合法权益，隐名合伙人的有限责任是以其未参与出名营业人的经营事业为前提的，如果第三人举证隐名合伙人以明示或默视的形式参加了合伙经营事务，而隐名合伙人不能将该证据推翻时，隐名合伙人必须与出名营业人共同承担责任，即对合伙债务负无限责任，但应注意以下几点： （1）所谓参与合伙事务的执行，不以有执行事务为限

（2）隐名合伙人只就参与合伙事务执行后产生的债务负无限责任，其他债务与其无关 （3）隐名合伙人参与合伙事务所涉及到的第三人必须是善意而无过失的

（4）隐名合伙人即使参与合伙事务而对善意第三人负责，但并不因此丧失隐名合伙人的资格

合伙人的连带责任，是指每一个合伙人均富有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求。当某个合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。合伙人之所以承担连带责任，是基于合伙财产的共有性质以及全体合伙人对第三人的共同行为产生的。

合伙人承担合伙债务的顺序，决定了合伙人对合伙债务所负的连带责任具有补充主义性质。 民事法律行为和事实行为

民事法律行为是指以意思表示为要素，依意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。

所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更和终止法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。民事法律行为与事实行为虽都可能是合法行为，也可能是违法行为，并都能产生一定的法律后果，但仍有以下主要区别：

（1）民事法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人事实行为的目的并不在于追求法律后果。

（2）民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力，具有设权性的特点；而事实行为则依法律规定而直接发生法律后果。

（3）民事法律行为的本质并不在于事实构成，而在于意思表示；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才能发生法律规定的后果。

（4）民事法律行为的有效，行为人必须有相应的民事行为能力，而事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力。

明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。意思表示的口头形式、书面形式和特别形式均可纳入明示范畴；默视的意思表示，是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式，有了默视的法律行为的存在，也要承担一定的法律后果。

\"默视\"中有分为两种情况，一为作为的默视，一为不作为的默视。作为的默视是行为人主动采取行动使人推断出意思，又称积极的默视；不作为的默视是指行为人没有进行任何积极行为，但从其沉默不语的状态中就可以推断出其意思表示。这种默视只有在法律明确规定的情况下才能适用。有的时候，基于双方当事人的共同习惯，也能产生默视的法律行为。

民事法律行为的成立要件，也称民事法律行为的构成要素或构成要件，是指依照法律规定成立民事法律行为所必不可少的事实要素。意思表示是民事法律行为的一般成立要件。对于成立某一具体民事法律行为，除具备一般成立要件外，依法还必须具备的其他特殊要素，作为法律对于各种民事法律行为规定的特殊构成要件。 民事法律行为的生效要件，是指为了使已经成立的民事法律行为能够按意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法定条件。由于民事法律行为的生效要件，就其性质而言，主要是关于意思表示品质的要求，因而在传统民法理论上又称为\"意思表示的有效要件\"，分为一般要件和特别要件。

民事法律行为的一般生效要件，是指使已成立的民事法律行为能够按意思表示的内容而发生法律效果的普遍性的法律条件，是所有的民事法律行为完全发生效力所必须具备的共同条件。根据《民法通则》55条规定，民事法律行为的一般生效要件有： （1）行为人具有相应的民事行为能力

（2）意思表示真实：所谓意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与起内在意思相一致或符合

（3）不得违反法律或社会公共利益（目的，标的，条件，方式）

无效的民事法律行为，是指已经成立，但因欠缺民事法律行为的有效要件，行为人设立、变更、终止民事法律关系的意思表示不能发生民事法律效力的行为。可撤消的民事法律行为是指依照法律规定，可以因行为人自愿撤消行为而自始归于消灭的民事法律行为。 无效的民事法律行为和可撤消的民事法律行为，虽然具有民事法律行为的外观，都欠缺民事法律行为的有效要件，且无论是无效的民事法律行为或者是可撤消的民事法律行为，除法律另有规定外，都应认为至始无效，但二者毕竟不同，主要区别有：

（1）条件不同：可撤消的民事法律行为的效力消灭，以撤消行为为要件。仅有可撤消的事由而无撤消行为时，其效力不消灭；而无效的民事法律行为，只要存在无效的事由，无论当事人是否主张其无效，该行为当然无效，绝对无效。 （2）引起原因不同

（3）有权主张的人不同：对于无效的民事法律行为，双方当事人、与该行为有利害关系的人，都可以主张无效；而对于可撤消的民事法律行为，只有依法享有撤消权的当事人才能主张无效。

（4）确认或管辖机关不同

（5）能否主动宣告不同：人民法院或仲裁机关在处理案件时，对于无效的民事法律行为，应依法主动宣告其无效；而对于可撤消的法律行为，必须享有撤消权的人提出了申请，才可对其予以撤消。

（6）申请确定无效的时间限制不同：对无效的民事法律行为，申请确定其无效不受时间的限制；而对可撤消的民事法律行为，享有撤消权的当事人应自行为成立１年内申请撤消，否则，该行为变成了有效的民事法律行为。 被确认无效和被撤消的民事法律行为，从行为开始起就没有法律效力。所谓没有法律效力是指行为人所为的意思表示不受法律承认，不产生当事人预期的法律后果。但是，没有法律效力不意味着没有法律后果。所谓法律后果，是指无效或可撤消行为的当事人，基于行为无效或被撤消的法律事实，依法应承担的财产返还义务、损失赔偿责任和其他制裁。 依我国《民法通则》规定，民事法律行为无效或被撤消的法律后果主要有： （一）返还财产 （二）赔偿损失

（三）收归国家集体或第三人所有

（四）其他制裁

效力未定的民事法律行为，是指已经成立的民事法律行为当前不发生适合意思表示内容的法律效力，而得因时候一定的事实的发生而发生效力的民事法律行为。 效力未定的民事法律行为主要有以下类型： （一）民事行为能力的欠缺 （二）处分权限的欠缺 （三）代理权的欠缺 （四）债权人同意的欠缺

附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为，是指当事人在意思表示中附设条款指明一定的条件，把条件的成就（发生或出现）与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据。 对条件的要求：

（1）所附条件是当事人之间自愿约定的条件 （2）这一条件是将来发生的

（3）这一条件可能发生也可能不发生 附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中指明一定的期限，把期限的届至作为民事法律行为效力发生或终止的依据。

附期限的特征在很多方面和条件相同，其主要区别在于，条件是否成就是不确定的，而期限为将来确定发生的事实，因为期限总是要到来的。 作为民事法律行为的附期限可以是确定的期限，也可以是不确定的期限，但必须符合以下要求：

（1）所附期限应当是当事人任意选定的，而非法定或法院审判上所确定的期限

（2）所附期限应符合法律规定，凡不容附期限的行为附以期限的民事法律行为原则上应为无效

（3）所附期限所限制的是民事法律行为效力的发生或终止 代理

代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，所产生的民事权利和民事义务由被代理人承担的一种法律制度。

无权代理，指没有代理权的代理，即具备代理行为的表见特征，但是欠缺代理权。狭义的无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有能使第三人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的代理行为。 无权代理的法律后果（《民法通则》66条）

（1）被代理人追认的，一切法律后果由被代理人承担。追认的方式有明示和默视，被代理人明知他人以自己名义进行法律行为，若不否认则视为同意。

（2）被代理人不予追认的，无权代理为无效的民事法律行为，不产生法律后果。如果给被代理人和第三人造成损失的，行为人承担赔偿责任。

（3）第三人知道行为人没有代理权还要与之实施民事行为，在这种情况下，若被代理人不追认，由第三人自己负责。给被代理人造成损失的，第三人和代理人共同对被代理人承担连带责任。

（4）行为人言明必须经被代理人同意才能发生效果，第三人同意的，被代理人有追认的权利，第三人享有催告的权利；在被代理人追认以前，第三人还有撤消权。

表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为后果直接由被代理人承担。 表见代理与狭义的无权代理，虽都属于广义无权代理，都具有无权代理的一般特征，但仍有

以下区别：

（1）表见代理，行为人虽无代理权，但在表面上有足够理由使人相信他有代理权，第三人通常是不知道他没有代理权；而狭义的无权代理不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。

（2）表见代理的法律后果由被代理人承担，而狭义的无权代理后果则处于未定状态。

复代理，又称再代理，是指代理人基于复任权而选任代理人所实施的代理，其主要特点有： （1）复代理人不是被代理人指定的，而是原代理人指定的 （2）复代理人的权限不能超过原代理人的代理权限 （3）原代理人对复代理人有监督和解除委托的权利

（4）复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，因此复代理人实施的行为 被代理人要承担责任 诉讼时效 诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。

诉讼时效和除斥期间是既有联系又有区别的概念。所谓除斥期间，又称预定期间，是指法律规定某种权利预先存在的期间，权利人在期间内不行使其权利，预定期间届满，便发生了该项权利消灭的法律后果。 二者共同点是：

（1）都以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件发生一定的法律后果 （2）都属于民事法律行为中的事件

（3）其目的都在于督促权利人及时行使权利及维护社会经济秩序的稳定 二者主要区别有：

（1）诉讼时效期间指的是权利人请求法院保护期间；而除斥期间指的是权利人可以行使权利的存续期间。

（2）诉讼时效届满，丧失胜诉权，而实体权利并未丧失；而除斥期间届满丧失实体权利，多为形成权。

（3）诉讼时效期间是可以变化的，可以中断，可以延长；而除斥期间是固定的。

（4）立法精神、目的不同：诉讼时效的目的在于维持新的法律关系，实际是对原来关系的否定；除斥期间维持原油的关系，维护旧的、具体的秩序。 诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。

诉讼时效的中断，是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。 诉讼时效的延长，是指人民法院对已经完成的诉讼时效延长其期限，仍对权利人的权利予以保护。

中断与中止的区别

（1）发生原因不同：诉讼时效中止多由于客观原因，不以权利人意志为转移；中断的原因是由于权利人主张权利或对方同意履行义务。 （2）法律后果不同 延长与中止中断的区别

（1）延长是在诉讼时效之后延长，而中止中断在诉讼时效期间 （2）延长要有法律规定的特殊情况

（3）最长的时效为20年，只考虑延长，不考虑中止或者中断

民法总论复习提纲 1